Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2017 г. N 03АП-2706/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 5 декабря 2017 г. N Ф02-6366/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

15 августа 2017 г.

Дело N А74-678/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "08" августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" августа 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Таракановой О.М.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия) - Сунчугашева И.О., представителя по доверенности от 11.01.2017 N 04-62,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "29" марта 2017 года по делу N А74-678/2017, принятое судьёй Коршуновой Т.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кари" (ИНН 7702764909, ОГРН 1117746491500, г. Москва; далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243, г. Абакан; далее - ответчик, антимонопольный орган, Хакасское УФАС России) о признании недействительными решения и предписания от 28 ноября 2016 года по делу N 29-Р-16, возбужденного по признакам нарушения пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от "29" марта 2017 года заявленные требования удовлетворены, признаны недействительными решение и предписание антимонопольного органа от 28 ноября 2016 года по делу N 29-Р-16.

Не согласившись с данным судебным актом, Хакасское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой, с учетом отзыва на отзыв общества, с учетом дополнительных пояснений ссылается на следующие обстоятельства.

- Рекламные материалы на баннере, расположенном на фасаде магазина "Кари", а также непосредственно в самом магазине по адресу: г. Абакан, ул. Щетинкина, 29 и на официальном сайте ООО "КАРИ" имеют различное содержание, объекты рекламирования и способы распространения, на основании чего антимонопольный орган рассмотрел указанные материалы, как различные факты распространявшейся рекламы; правомерность указанной позиции подтверждается постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2012 по делу N А79-12703/2011, постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2014 по делу NА63-8712/2013.

- Хакасское УФАС России, установив, что реклама о рассрочке ООО "КАРИ" распространяется только на территории Республики Хакасия не квалифицировало спорную рекламу как распространяемую на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, не передавало дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, не ходатайствовало перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела; дело N 29-Р-16 было возбуждено и рассмотрено по месту совершения установленного нарушения законодательства о рекламе в пределах территории Республики Хакасия, то есть в границах компетенции Хакасского УФАС России.

- Хакасским УФАС России исследовался вопрос о распространении рассматриваемой рекламы ООО "КАРИ" на территориях других субъектов Российской Федерации путем направления соответствующего запроса территориальным органам ФАС России от 19.10.2016 исх. N 04-7172/ИС по электронной почте рассылкой на адрес e-mail: allto@fas.gov.riu являющийся ведомственным почтовым адресом ФАС России для автоматической рассылки электронного письма всем территориальным органам ФАС России.

- Фактически Ерушиной К.В. представлялся именно займ и кредитные обязательства возникали перед третьим лицом - ООО МФО "Рево Технологии", а не ООО "КАРИ"; к отношениям купли-продажи применяется условие об оплате товара с предоставлением кредита в виде рассрочки (правовые отношения между продавцом и покупателем), к отношениям, возникающим между физическим лицом и кредитной организацией, данное положение не применяется, поскольку природа таких договоров различна.

- Указание в рекламе дополнительных сведений об оформлении потребительского кредита подтверждает наличие несоответствующих действительности сведений о характеристике предоставляемой услуги, способствует введению в заблуждение потребителей относительно предоставляемых обществом услуг и условий приобретения товаров, о чем свидетельствует обращение физического лица Ерушиной К.В. в Хакасское УФАС России.

- Из анализа рекламы, размещенной на официальном сайте ООО "КАРИ", а именно ее наименования "Рассрочка Kari. Рассрочка без переплат на любой товар", описания самой услуги "Рассрочка", описания условий предоставления "рассрочки", информации о местах и способах оплаты "рассрочки", информации о самой микрофинансовой организации, предоставляющей указанную в рекламе услугу в виде "Рассрочки", а именно, ООО "МФО "Кари Финанс", следует, что объектом рекламирования данной рекламы выступает услуга "Рассрочки", предоставляемой МФО "Кари Финанс" для приобретения товара реализуемого в магазине ООО "КАРИ".

- Из анализа текста рекламы в сети Интернет, в том числе и заголовка рекламы "РАССРОЧКА БЕЗ ХЛОПОТ", информации о механизме предоставления так называемой "Рассрочки" и об условиях предоставления займа, а также информации о том, что данная акция может быть прекращена ООО "КАРИ" в любой момент, сообщающей фактически в рекламе о бессрочном рекламируемом мероприятии - акции, которая ООО "КАРИ" может быть прекращена в любое время по собственной инициативе, следует, что объектом рекламирования рассматриваемой рекламы в понимании пункта 3 статьи 2 Закона о рекламе является именно мероприятие - акция под названием "Рассрочка без хлопот".

Общество в отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами антимонопольного органа, указало, что до сведения потребителя продавцом доведена полная и достоверная рекламная информация относительно условий приобретения товара по акции, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Общество с ограниченной ответственностью "Кари", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "Кари".

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Апелляционным судом установлено, что к дополнениям антимонопольного органа к апелляционной жалобе приложены: копия письма от 28.06.2017 N 04-13/4784, скриншота, копии электронного письма от 14.06.2017 N 08/ДЮ/580-ЭП "О предоставлении информации", копии письма от 08.06.2017 N 6520/08, копии письма от 20.06.2017 N 5069/06, копии письма от 21.06.2017 N 06-6389.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Как указывал Конституционный суд Российской Федерации в ряде постановлений, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения правовой нормы, право на судебную защиту, закрепленное частью 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд апелляционной инстанции выясняет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Вместе с тем даже при наличии у лица, участвующего в деле, возможности представления доказательств в суд первой инстанции, требование принятия законного судебного акта вынуждает суд апелляционной инстанции принимать дополнительные доказательства, касающиеся фактических обстоятельств дела, подлежащих обязательному установлению по делу, во избежание формального подхода к рассмотрению спора.

В связи с необходимостью исследования и оценки вопроса обоснованности доводов заявителя судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство заявителя о приобщении дополнительных документов, для дачи оценки их допустимости и относимости.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В Хакасское УФАС России 03 октября 2016 года поступило заявление физического лица о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, выразившихся в распространении ООО "Кари" по адресу: г. Абакан, ул. Щетинкина, д.29, рекламы о предоставлении рассрочки. К заявлению физического лица приложены копия индивидуальных условий договора потребительского займа с данным физическим лицом и общие условия договора потребительского займа, скриншоты с сайта ООО "Кари".

На основании полученной информации антимонопольным органом 18 октября 2016 года проведён мониторинг наружной рекламы, по результатам которого составлен акт. В акте мониторинга отражено место обнаружения рекламы: баннеры на фасаде и внутри магазина "kari" по адресу: г. Абакан, ул. Щетинкина, д. 29, и содержание рекламы: "Рассрочка без хлопот. 3 или 6 месяцев. 2 мин. оформление. 0 рублей переплата. Kari Финанс. Микрозаймы населению. REVO. Сервис "Рассрочка": Товар, реализуемый ООО "Кари", передаётся покупателю при условии заключения договора займа с ООО МФО "Кари Финанс" или с МФО "Рево Технологии" (ООО). Рассрочка предоставляется посредством оформления займа. Акция может быть прекращена ООО "Кари" в любой момент. Займы предоставляются ООО МФО "Кари Финанс", ОГРН 1117746509638, рег. номер записи в гос. реестре МФО 651403550005541 или МФО "Рево Технологии" (ООО), ОГРН 1127747215133, рег. номер записи в гос. реестре МФО 651203045002560. Валюта займа - российский рубль. Первоначальный платёж в день оформления займа от 0% до 99%. Срок займа 3 (Три) или 6 (Шесть) месяцев; Минимальная сумма займа на 3 месяца: 1500 рублей, минимальная сумма займа на 6 месяцев: 2500 рублей, максимальная сумма займа 100 000 рублей Ставка по займу (полная стоимость кредита) не более 200% годовых, погашение ежемесячно, равными платежами. При покупке Товара за счёт займа сеть магазинов "КАРИ" предоставляет скидку на товар, что понижает стоимость займа/товара так, что итоговая сумма займа с учётом процентов, не превышает первоначальную розничную цену товара (при условии, что заём предоставляется только на товар, дополнительные услуги МФО не приобретаются). При погашении займа через третьих лиц может взиматься комиссия согласно их тарифам. Более подробно о сервисе Вы можете узнать в Уголке потребителя и у сотрудников сети магазинов "КАРИ". Реклама. Не является публичной офертой" (далее спорная реклама).

К акту приложены фотоснимки спорной рекламы.

Определением от 25 октября 2016 года антимонопольным органом в отношении ООО "Кари" возбуждено дело N 29-Р-16 по признакам нарушения пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Решением Хакасского УФАС России от 28 ноября 2016 года (резолютивная часть объявлена 23 ноября 2016 года) по делу N 29-Р-16 признана ненадлежащей спорная реклама, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе (пункт 1). В пункте 3 комиссией решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Хакасского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании пункта 2 решения от 28 ноября 2016 года по делу N 29-Р-16 обществу выдано предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе путём прекращения размещения ненадлежащей спорной рекламы, не соответствующей пункту 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Письмом от 15 декабря 2016 года N 10777/3 общество сообщило антимонопольному органу о прекращении размещения рекламы с приложением фотографий.

Не согласившись с решением и предписанием Хакасского УФАС России от 28 ноября 2016 года по делу N 29-Р-16, ООО "Кари" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Частью 9 статьи 36 Закона о рекламе установлено, что рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Такой порядок установлен Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года N 508 (далее - Правила N508).

В соответствии с вышеуказанными нормативными правовыми актами приказом Федеральной антимонопольной службы от 23 ноября 2012 года N 711/12 утверждён Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Административный регламент).

В силу части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В пункте 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

На основании пункта 3 Правил N 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Те же самые положения содержатся и в пункте 3.34 Административного регламента.

Как следует из пункта 4 Правил N 508, в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело.

В случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передаёт материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (пункт 5 Правил).

Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбуждённое дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы (пункт 5 Правил).

Как следует из материалов дела, ООО "Кари" занимается продажей товаров через сеть магазинов, расположенных на территории разных субъектов Российской Федерации.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 31.01.2017 (л.д. 16), местом нахождения общества с ограниченной ответственностью "Кари" является г. Москва, ул. Русаковская, 13. Следовательно, уполномоченным федеральным органом антимонопольной службы по месту нахождения общества является Московский УФАС России.

Договоры о сотрудничестве между ООО "Кари" и микрофинансовыми организациями, также зарегистрированных в г. Москве, заключены генеральными директорами контрагентов по данным договорам, действующих на основании уставов, в г. Москве (т.2, л.д.1-58).

Названными договорами общество и микрофинансовые организации установили порядок и условия взаимодействия по организации предоставления целевых займов микрофинансовой организацией клиенту, приобретающему у общества товар с оплатой товара за счёт займа.

В соответствии с пунктами 6.2 договоров о сотрудничестве микрофинансовые организации по согласованию с обществом определяют торговые точки общества, на территории которых производится оформление в соответствии с Правилами предоставления микрозаймов и настоящими договорами клиентам заявлений и иных документов, указанных в договорах.

В приложениях к договорам о сотрудничестве, касающихся условий предоставления займов микрофинансовыми организациями и порядка взаимодействия, указано, что данные условия распространяются на все торговые точки общества.

Из распоряжения ООО "Кари" от 04 марта 2016 года N 01012016, подписанного директором Региона Сибирь, следует, что акция "Рассрочка без хлопот" проводится с 04 марта 2016 года до отмены особым распоряжением в магазинах региона Сибирь.

Как отмечено в отзыве общества на апелляционную жалобу Хакасского УФАС России в Сибирский федеральный округ входят 12 субъектов Российской Федерации.

Договор на оказание услуг по оказанию наружной рекламы от 13 мая 2016 года и акт от 27 мая 2016 года N 3143 подписаны ООО "Кари" в лице директора региона, при этом адрес заказчика указан по месту нахождения общества в г. Москва, на заверяющем подпись директора региона штампе общества указано ООО "Кари" подразделение "Красноярск", что, как верно указано судом первой инстанции, косвенно свидетельствует о возможном распространении спорной рекламы на территории других субъектов Российской Федерации (т.1, л.д.114-115, 117).

Кроме того, при обращении физического лица с заявлением в орган по контролю в сфере рекламы им были приложены скриншоты официального Интернет-сайта ООО "Кари" (www.kari.com/ru) с рекламой услуги "Рассрочка". Из содержания данной рекламы усматривается, что услугу "Рассрочка" предоставляет ООО МФО "Кари Финанс" или МФО "Рево Технология" путём предоставления займа. При этом сервисом "Рассрочка" потребитель может воспользоваться в большинстве магазинов kari (согласно сведениям с названного сайта количество магазинов kari составляет 900 в 5 странах). Адреса магазинов с предоставлением такого сервиса можно получить на соответствующей странице сайта.

Принимая во внимание обширность торговой сети ООО "Кари", наличие в сети "Интернет" в открытом доступе спорной рекламы, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что имеются основания полагать распространение такой рекламы на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, в том числе по месту нахождения общества.

Таким образом, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что дело о нарушении законодательства о рекламе рассмотрено некомпетентным территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России - Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия.

Соответствующее поручение Федеральной антимонопольной службы на возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Хакасским УФАС России не получало.

В подтверждение соблюдения требований Правил и Административного регламента Хакасским УФАС России представлен запрос от 19 октября 2016 года N 04-7172/ИС, адресованный руководителям территориальных органов ФАС России и направленный по электронной почте, о предоставлении в срок до 24 октября 2016 года информации о распространении ООО "Кари" рекламы "Рассрочка без хлопот" на подведомственной территории. В случае отсутствия ответа, Хакасское УФАС России будет считать, что на подведомственной территории данная реклама не распространялась (т.1, л.д.120).

Согласно пояснениям представителя Хакасского УФАС России в установленный срок ответов из других территориальных органов ФАС России не поступило.

С учётом данного обстоятельства, Хакасское УФАС России пришло к выводу о распространении спорной рекламы только на территории города Абакана и определением от 25 октября 2016 года в отношении ООО "Кари" возбудило дело по признакам нарушения пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Пунктом 4 Правил N 508 также установлено, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело.

В подтверждение соблюдения пункта 4 Правил Хакасским УФАС России представлено письмо от 25 октября 2016 года N 04-7635/ИС, адресованное и направленное руководителю Московского УФАС России, о возбуждении указанного дела (т.1, л.д.121).

Вместе с тем суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание данные обстоятельства как подтверждающие соблюдение Хакасским УФАС правил подведомственности, поскольку анализ действий антимонопольного органа по выяснению отсутствия распространения спорной рекламы на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, показал их недостаточность. В материалах дела отсутствуют доказательств получения (прочтения) направленного запроса другими территориальными органами ФАС России.

Из пояснений представителя антимонопольного органа следует, что указанная форма запросов является сложившейся практикой на всей территории России и в случае отсутствия ответа на запрос, считается, что спорная реклама не распространяется на территории, подведомственной тому управлению, в адрес которого направляется запрос. В обоснование указанных доводов, антимонопольный орган представил в материалы дела запросы УФАС по Чувашской Республике - Чувашии от 28.06.2017 N 04-13/4784, УФАС по Московской области от 14.06.2017 N 08/ДЮ/580эп, УФАС по Челябинской области от 08.06.2017 N 6520/08, УФАС по Приморскому краю от 20.06.2017 N 5069/06, УФАС по Новосибирской области от 21.06.2017 N 06-6389.

Однако указанные антимонопольным органом обстоятельства не умаляют того, что доказательств получения (прочтения) запроса от 19 октября 2016 года N 04-7172/ИС в материалы дела не представлено.

Кроме того, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что установленного для проверки информации и получения ответа от других территориальных органов ФАС России срока с учётом разницы во времени, территории субъектов Российской Федерации, количества населённых пунктов на территории субъекта, в которых могут быть открыты магазины ООО "Кари" с предоставлением спорной услуги, недостаточно. Запрос по электронной почте направлен 20 октября 2016 года (четверг), ответ должен быть дан 24 октября 2016 года (понедельник). Таким образом, с учётом выходных дней (22 и 23 октября 2016 года) на проверку информации и выявления распространения спорной рекламы у других территориальных органов ФАС России всего три рабочих дня.

Помимо этого, Хакасским УФАС России не принято во внимание распространение спорной рекламы посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте ООО "Кари", функционирование которого обеспечивается обществом по месту нахождения в г. Москве.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание довод органа по контролю в сфере рекламы о том, что имеются различия в изображениях спорной рекламы на Интернет-сайте общества и на баннерах, размещённых в г. Абакане, поскольку в оспариваемом решении обществу вменяется нарушение законодательства о рекламе, выразившегося в распространении недостоверной рекламы (спорная реклама не соответствует действительности). Соответственно, в данном случае рассматривался вопрос существа спорной рекламы, а не её изображение.

Судом первой инстанции верно отмечено, что при наличии информации о проведении акции "Рассрочка без хлопот" в магазинах kari региона Сибирь (распоряжение ООО "Кари" от 04 марта 2016 года N 01012016) и действующего Интернет-сайта ООО "Кари", орган по контролю в сфере рекламы мог провести мониторинг по адресам магазинов kari, в которых предоставляется сервис "рассрочка" (такие магазины отмечены специальным маркером "0%" на странице с адресами магазинов), применительно к наиболее крупным городам субъектов Российской Федерации, расположенных в Сибирском федеральном округе (например, Красноярск, Кызыл, Кемерово, Новосибирск, Иркутск, Барнаул, Томск, Омск, Чита, Улан-Удэ). И относительно полученной информации более предметно обратиться в соответствующие территориальные органы ФАС России, что позволило с большей вероятностью установить обстоятельства наличия (отсутствия) распространения спорной рекламы на других подведомственных территориях.

Согласно пункту 14 Правил территориальный орган ФАС России, выявивший, что рассмотрение заявления относится к компетенции другого антимонопольного органа, обязан направить заявление в соответствующий антимонопольный орган, одновременно уведомив об этом заявителя в срок, не превышающий 1 -го месяца со дня поступления заявления.

В соответствии с пунктом 3.35 Административного регламента основанием для передачи дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, является один из следующих документов: поручение ФАС России о передаче дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе, по подведомственности; решение Комиссии о передаче дела по подведомственности.

Пунктом 3.37 Административного регламента предусмотрено, что комиссия принимает решение о передаче дела на рассмотрение в другой антимонопольный орган, если при рассмотрении дела установлено, что лицо, которое являлось стороной по делу и совершило действие, содержащее признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, имеет место жительства (место нахождения) на территории другого антимонопольного органа, а также на основании поручения ФАС России о передаче дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по подведомственности. Указанное решение оформляется в виде определения, копия которого направляется лицам, участвующим в деле.

Таким образом, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что Хакасским УФАС России оспариваемое решение вынесено с нарушением правил подведомственности (нахождение лица, в отношении которого возбуждено дело о нарушении законодательства о рекламе на территории, подведомственной другому территориальному органу ФАС России; распространение спорной рекламы на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России), чем допущено нарушение прав и законных интересов общества.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 44 Правил при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдаёт лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая, что оспариваемое предписание от 28 ноября 2016 года вынесено территориальным органом ФАС России на основании незаконного решения, данное предписание также обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Принимая во внимание изложенное, решение и предписание Хакасского УФАС России от 28 ноября 2016 года по делу N 29-Р-16 правомерно признаны судом первой инстанции недействительными, а требования заявителя - подлежащими удовлетворению.

Доводы антимонопольного органа по существу принятых антимонопольным органом решения и предписания, не могут быть приняты, так как не доказано наличие у ответчика компетенции по оценке этих обстоятельств.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что применительно к пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факт признания решения и предписания Хакасского УФАС России незаконными устраняет допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя и не требует указания судом на совершения (несоверешение) Хакасским УФАС России каких-либо действий по устранению данных нарушений.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины не рассматривается судом, поскольку антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "29" марта 2017 года по делу N А74-678/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов Д.В. Юдин