Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2017 г. N 10АП-3541/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 декабря 2017 г. N Ф05-15313/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

16 августа 2017 г.

Дело N А41-51780/16

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иевлева П.А.,

судей Диаковской Н.В., Шевченко Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Колесниковой Е.А.,

при участии в заседании представителей:

от истца по делу - МУП муниципального образования "Городской округ Климовск" Московской области "Климовский водоканал" - Комлев Е.Н. (04.04.2017), Зайцева Е.А. (25.01.2017);

от ответчика по делу - ООО "СК "АЛКОНА" - Тужилова Н.В. (25.07.2017);

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СК "АЛКОНА" на решение Арбитражного суда Московской области от 23.01.2017 по делу N А41-51780/16, принятое судьей Фаньян Ю.А., по иску МУП муниципального образования "Городской округ Климовск" Московской области "Климовский водоканал" к ООО "СК "АЛКОНА" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

МУП муниципального образования "Городской округ Климовск" Московской области "Климовский водоканал" (далее - истец, заказчик) обратился в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "СК "АЛКОНА" (далее - ответчик, подрядчик) с учетом принятых судом уточнений о взыскании убытков в размере 9 313 407, 96 руб., государственной пошлины в размере 110 668 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 23.01.2017 заявленные требования удовлетворены.

ООО "СК "АЛКОНА" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель ООО "СК "АЛКОНА", который в своем выступлении поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель МУП муниципального образования "Городской округ Климовск" Московской области "Климовский водоканал" возражал против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзывах, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком был заключен Договор N 25 от 25.06.2015 г. (Договор) по которому ответчик обязался выполнить работы по ремонту объектов водоснабжения МУП "Климовский водоканал", перечисленных в приложении N 1 к Договору: водопровод инв. номер N 000000161 по ул. Рожкова, мкр. Климовск, г.о. Подольск от д. 31 до д. 57 и водопровод квартала N 8 инв. номер N 000000273 по ул. Мичурина, мкр. Климовск, г.о. Подольск, а истец обязался создать ответчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и обеспечить их оплату в соответствии с условиями, установленными Договором подряда.

Ответчиком были выполнены работы по текущему ремонту объектов водоснабжения по следующим адресам: водопровод инв. номер N 000000161 по ул. Рожкова и водопровод инв. номер N 000000273 по ул. Мичурина, что подтверждается оформленными согласно статье 5 Договора подряда Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 3/15 от 31.07.2015, N 3/15 от 31.08.2015 г., N 3/15 от 02.11.2015 г.

Согласно п. 6.2 Договора подряда, гарантийный срок на выполняемые работы составляет 10 лет с момента подписания акта приемки результата выполненных работ. Следовательно, дата начала течения Гарантийного срока - 31.07.2015 г., дата окончания Гарантийного срока - 01.08.2025 г.

В ходе эксплуатации в период течения Гарантийного срока по Договору подряда истцом были обнаружены недостатки (дефекты) работ, зафиксированные в Актах обследования от 05.05.2016 г. и Актах о выявленных недостатках от 05.05.2016 г., составленных в ходе осмотра выполненных ответчиком работ, состоявшегося 05.05.2016 г., от участия в котором ответчик уклонился, несмотря на направленные в его адрес уведомления о проведении осмотра (извещение о дате и времени совместного осмотра было направлено заказным письмом с описью вложения 23.04.2016 г. (получено адресатом 29.04.2016 г.), а также телеграммой 29.04.2016 г. (уведомление о вручении адресату от 29.04.2016 г.).

Требование (претензия) об устранении недостатков результатов работ по Договору подряда было направлено Ответчику Письмом от 23.05.2016 г. и было получено 26.05.2016 г. Таким образом, работы по устранению недостатков (дефектов) Подрядчик должен был произвести в срок с 27.05.2016 г. по 27.06.2016 г.

В ходе осмотра 27.06.2016 г. обнаружено, что недостатки в установленный срок ответчиком не были устранены, что подтверждается Актами обследования N 1Р и N 1-М от 27.06.2016 г. Ордер на производство земляных работ Администрацией г.о. Подольск не выдавался, ответчик за выдачей ордера не обращался.

Ссылаясь на то, что договорные обязательства по устранению недостатков ответчиком не были исполнены, истец обратился с иском с требованием о возмещении причиненных убытков.

Удовлетворяя требование общества, суд первой инстанции признал его обоснованным.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, обоснованность выводов суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами на основании Договора, подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и специальными нормами, содержащимися в главе 37 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в ходе эксплуатации в период течения Гарантийного срока по Договору подряда истцом были обнаружены недостатки (дефекты) работ.

Истец обратился к ответчику с требованием об устранении недостатков работ, руководствуясь гл. 37 ГК РФ и п. 6.6 Договора.

Согласно п. 6.6 Договора, в случае если в течение гарантийного срока выявится, что работы или материалы имеют дефекты (недостатки), препятствующие нормальной эксплуатации результата выполненных работ, подрядчик обязан устранить такие дефекты (недостатки) своими силами и за свой счет в течение 30 (тридцати) календарных дней, если иной срок не согласован сторонами.

Однако ответчиком недостатки устранены не были. Позиция ответчика сводится к тому, что работы выполнены подрядчиком в полном объеме и приняты заказчиком без каких либо замечаний, что подтверждается двусторонне подписанными актами.

В силу п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Московской области от 08 ноября 2016 года по ходатайству истца была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено - эксперту Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО" Павлову Виктору Алексеевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

Вопрос 1.

Соответствует ли качество выполненных работ условиям Договора, проектно-сметной документации, техническому заданию, требованиям СНиП?

Для полноценного ответа Вопрос 1 разбит экспертом на 4 самостоятельных под вопроса:

Под вопрос 1.1 Соответствует ли качество выполненных работ проектно-сметной документации?

Ответ: Исследование по данному вопросу не производилось, так как проектно-сметная документация на работы согласно Договору N 25 не разрабатывалась.

Под вопрос 1.2 Соответствует ли качество выполненных работ Техническому заданию и Локальным сметным расчетам?

Ответ: По результатам исследования (согласно табл. 1) установлено, что из 50 пунктов требований Технического задания по объекту: Водопровод квартала 8 (Водопровод диаметром 200 мм по ул. Мичурина), инв. N 000000273, по 46 пунктам установлено соблюдение требований Технического задания и Локальных сметных расчетов (в части объемов работ); по 4 пунктам качество выполненных работ Техническому заданию и Локальным сметным расчетам (в части объемов работ), не соответствует.

По результатам исследования (согласно табл. 1а) установлено, что из 53 пунктов требований Технического задания по объекту: Водопроводная сеть ул. Лесная - ул. Рожкова (Водопровод Д= 100-150 мм по ул. Рожкова), инв. N 000000161, по 2 пунктам установлено соблюдение требований Технического задания и Локальных сметных расчетов (в части объемов работ); по 2 пунктам в отсутствие актов освидетельствования скрытых работ, установить соблюдение требований Технического задания и Локальных сметных расчетов (в части объемов работ) не представляется возможным; по 49 пунктам качество и объемы фактически выполненных работ требованиям Технического задания и объемам работ, указанным в Локальных сметных расчетах, не соответствуют.

При этом результат выполнения Подрядчиком работ, соответствующих требованиям Технического задания и Локальных сметных расчетов (в части объемов работ), не может быть использован Заказчиком в своей хозяйственной деятельности.

Под вопрос 1.3 Соответствует ли качество выполненных работ требованиям СНиП?

Ответ: В ходе производства работ Исполнителем по объекту: Водопроводы квартала 8 (Водопровод диаметром 200 мм по ул. Мичурина), инв. N 000000273 - были нарушены требования нормативных документов и технических регламентов в части: а) качества и состава строительных материалов; в) устройства конструкций, сооружений, их геометрических размеров и параметров. Нарушения выявлены в количестве 2 пунктов согласно Таблице 2.

В ходе производства работ Исполнителем по объекту: Водопроводная сеть ул. Лесная - ул. Рожкова (Водопровода Д=100-150 мм по ул. Рожкова), инв. N 000000161 - были нарушены требования нормативных документов и технических регламентов в части:

а) качества и состава строительных материалов;

в) устройства конструкций, сооружений, их геометрических размеров и параметров. Нарушения выявлены в количестве 2 пунктов согласно Таблице 2а.

Под вопрос 1.4.

Соответствует ли качество выполненных работ условиям Договора?

Ответ: Экспертами установлено, что выполненные Подрядчиком работы не соответствуют условиям Договора в части требований по качеству работ и гарантии качества работ, а по объекту: Водопроводная сеть ул. Лесная - ул. Рожкова (Водопровода Д= 100-15Омм по ул. Рожкова), инв. N 000000161 не могут быть использованы Заказчиком в своей хозяйственной деятельности.

Вопрос 2.

Наличие недостатков (дефектов) в выполненных работах по Договору, подлежащих устранению в течение гарантийного срока.

Ответ: В ходе проведения обследования объекта экспертизы установлено наличие недостатков (дефектов), подлежащих устранению в гарантийный срок, результаты которых указаны в табл. 4 и табл. 4а соответственно, при этом:

- установить целесообразность устранения в течение гарантийного срока недостатков (дефектов) по объекту: Водопроводы квартала 8 (Водопровод диаметром 200 мм по ул. Мичурина), инв. N 000000273, указанных в п. 1 табл. 4, в отсутствие сведений о гидрогеологическом состоянии и несущей способности грунтов основания, не представляется возможным.

- выявленные в ходе экспертизы недостатки (дефекты) по объекту:

Водопроводы квартала 8 (Водопровод диаметром 200 мм по ул. Мичурина), инв. N 000000273, указанные в п. 2 табл. 4, подлежат устранению в течение гарантийного срока.

- выявленные в ходе экспертизы недостатки (дефекты) по объекту: Водопроводная сеть ул. Лесная - ул. Рожкова (Водопровод Д= 100-150 мм по ул. Рожкова), инв. N 000000161 - недостатки (дефекты) в количестве 4 позиций, указанные в табл. 4а, подлежат устранению в течение гарантийного срока.

К иным недостаткам в выполненных работах по Договору, подлежащих устранению в течение гарантийного срока, следует отнести также все иные работы, содержащиеся в условиях Договора (в том числе в Техническом задании), но фактически невыполненные Подрядчиком, поскольку целью Заказчика, заключавшего Договор, являлось проведение комплекса работ по капитальному ремонту объекта, результаты которого обеспечили бы замену старого трубопровода на новый и возможность его безаварийной эксплуатации.

Из представленных на исследование материалов дела и проведенных обследований, следует, что результат выполнения Подрядчиком условий Договора не обеспечил достижения указанных целей, не может быть использован Заказчиком в своей хозяйственной деятельности.

Таким образом, Договор фактически Подрядчиком не исполнен. В связи с чем, для устранения выявленных недостатков (дефектов) по объекту: Водопроводная сеть ул. Лесная - ул. Рожкова (Водопровода Д= 100-150 мм по ул. Рожкова), инв. N 000000161, Подрядчику необходимо в течение гарантийного срока выполнить весь комплекс работ, предусмотренный Договором.

Вопрос 3.

Могли ли выявленные недостатки и повреждения появиться в результате действий Заказчика или третьих лиц (неправильная эксплуатация результата работ, ненадлежащий ремонт и т.п.)?

Ответ: Выявленные дефекты и недостатки выполненных работ по устройству водопровода квартала 8 по ул. Мичурина в мкрн. Климовск г.о. Подольска, указанные в п. п. 1, 2 табл. 5 не могли появиться в результате действий Заказчика или третьих лиц, а являются следствием нарушений Подрядчиком требований нормативных документов и технических регламентов в области строительства.

Выявленные дефекты и недостатки выполненных работ (в части нарушений вертикальной планировки и повреждений конструкций колодцев водопроводной сети) по устройству водопроводной сети по ул. Рожкова в мкрн. Климовск, г.о. Подольска, указанные в п. п. 3, 4 табл. 5а могли появиться в результате действий Заказчика или третьих лиц в ходе эксплуатации и ремонтных работ существующих инженерных сетей. Выявленные дефекты и недостатки выполненных работ (в части отсутствия песчаного основания под трубопровод и нарушения требований глубины залегания водопроводной сети) по ул. Рожкова в мкрн. Климовск г.о. Подольска, указанные в п. п. 1, 2 табл. 5а не могли появиться в результате действий третьих лиц, а являются следствием нарушений Подрядчиком требований нормативных документов и технических регламентов в области строительства, условий Технического задания.

Вопрос 4.

Каковы виды, объемы и стоимость работ по устранению выявленных недостатков (дефектов) работ, выполненных по Договору?

Ответ: Виды, объемы и расчет стоимости работ по устранению выявленных недостатков (дефектов) работ, выполненных ООО "СК "АЛКОНА" по Договору, указаны в Техническом задании, Локальных сметных расчетах N 2/15, 3/15, Локальной смете N 2, таблицах 6 и 6а. По объектам:

- Водопровод диаметром 200 мм по ул. Мичурина, инв. N 000000273 - стоимость работ по устранению выявленных недостатков (дефектов), в сумме составляет 85 000 (восемьдесят пять тысяч) руб. 00 коп., с учетом НДС 18%.

Водопроводная сеть ул. Лесная - ул. Рожкова (Водопровод Д=100-150 мм по ул. Рожкова), инв. N 000000161 - стоимость работ по устранению выявленных недостатков (дефектов), в сумме составляет 6 758 006 (шесть миллионов семьсот пятьдесят восемь тысяч шесть) руб. 83 коп., с учетом НДС 18%.

Итого общая стоимость работ по устранению выявленных недостатков (дефектов) работ, выполненных ООО "СК "АЛКОНА" по Договору 6 843 006 (шесть миллионов восемьсот сорок три тысячи шесть) руб. 83 коп., с учетом НДС 18%.

Кроме того, подлежит удержанию с ООО "СК "АЛКОНА" при взаиморасчетах по Договору, как необоснованно уплаченные за некачественно выполненные и (или) фактически невыполненные работы, следующие суммы:

- по объекту: Водопровод квартала N 8, инв. N 000000273, по ул. Мичурина, мкр-н Климовск, г.о. Подольск, г. Москва - 126 925 (сто двадцать шесть тысяч девятьсот двадцать пять) руб. 27 коп., с учетом НДС 18%.

- по объекту: Водопроводная сеть инв. N 000000161, ул. Лесная-ул. Рожкова, мкр-н Климовск, г.о. Подольск, г. Москва - 2 343 475 (два миллиона триста сорок три тысячи четыреста семьдесят пять) руб. 86 коп., с учетом НДС 18%.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что согласно выводу эксперта стоимость возмещения убытков истца составила 9 313 407, 96 руб.

Ответчик, не согласившись с выводами эксперта представил мнение специалиста N 1402-01/2017, согласно выводов которого представленное "Заключение эксперта N 8485/Ц" от 15 декабря 2016 года, судебной строительно-технической экспертизы по делу N А41-51780/16, не отвечает на поставленные перед экспертом вопросы, а приведенные суждения и сделанные выводы носят необоснованный и противоречивый характер. Глубина и системность проведенного исследования позволяют утверждать о полном несоответствии данного "Заключения Эксперта" требованиям, предъявляемым к заключениям судебных экспертов.

Вышеперечисленные недостатки "Заключения Эксперта" судебной экспертизы имеют как содержательный, так и организационно-процессуальный характер. Их количество значительно, что позволяет специалисту утверждать об ошибочности выводов, представленного в "Заключении эксперта N 8485/Ц" от 15 декабря 2016 года, судебной строительно-технической экспертизы по делу N А41-51780/16, составленного экспертом Павловым В.А.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции предложил ответчику рассмотреть вопрос о необходимости назначения по делу N А41-51780/16 повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Вместе с тем ходатайство о назначении повторной экспертизы ответчиком заявлено не было.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании п. 1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу ч. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно ч. 2 с. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами. При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в материалы дела истцом представлены доказательства обстоятельств, подтверждающих противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков, причинно-следственную связь между данными обстоятельствами, позволяющие суду считать подтвержденной и подлежащей взысканию сумму в размере 9 313 407, 96 руб.

Представленные истцом доказательства в обоснование наличия и размера убытков, оцененные судом по правилам ст. ст. 64, 67, 68, 71 АПК РФ, соотносятся с обстоятельствами рассматриваемого спора.

С учетом изложенного, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в материалах дела имеются доказательства всех обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках рассматриваемого спора, позволяющие суду удовлетворить требования истца.

Доводы апелляционной жалобы ответчика сводятся к несогласию с решением, принятым судом первой инстанции, при этом, в нарушении ст.65 АПК РФ, никаких доказательств в обоснование своей правовой позиции ответчиком приведено не было. В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции была дана надлежащая оценка доказательствам ответчика, при этом ответчику (с учетом приведенных им доводов) было предложено рассмотреть вопрос о проведении повторной экспертизы. Ответчик от проведения повторной экспертизы отказался (т.4 л.д. 112).

Таким образом, ответчик, не предоставил в суд первой инстанции доказательств надлежащего исполнения обязательств по Договору N 25, в связи с чем судом было вынесено законное и обоснованное Решение.

В ходе рассмотрения судом дела N А41-96186/15 не исследовался вопрос о недостатках, выявленных в гарантийный срок, суть исковых требований составляло неисполненное обязательство по оплате выполненных работ. В настоящем же деле суть исковых требований составляет взыскание с ответчика стоимости убытков, возникших вследствие наступления гарантийного случая по Договору. Факт наступления гарантийного случая не оспаривался ответчиком ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе. Доказательств устранения недостатков собственными силами ответчиком не представлено. При этом, о наступлении гарантийного случая ответчик был извещен более года назад (в апреле 2016 года).

Ответчиком было представлено мнение специалиста N 1402-01/2017, которое не является экспертным заключением с точки зрения АПК РФ, поскольку об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения специалист не предупрежден и по своей сути является лишь субъективным суждением третьего лица, не принимавшего участия ни в осмотре, ни в исследование доказательств. Кроме того, мнение специалиста не содержит фактов, свидетельствующих о несоответствии экспертного заключения требованиям действующего законодательства РФ. Данное обстоятельство отражено в Решении суда (т.3 л.д. 115).

Заключение эксперта N 8584/Ц было оценено судом в совокупности с другими доказательствами, материалами дела, в связи с чем суд первой пришел к обоснованному выводу о том, что данное доказательство является допустимым и достоверным. Оценив все представленные по делу доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Истца.

Действие Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не распространяется на судебно-экспертную деятельность экспертов Российского экспертного фонда "ТЕХЭКО", поскольку Российский экспертный фонд "ТЕХЭКО" не является государственным судебно-экспертным учреждением, а эксперты фонда - государственными судебными экспертами. Квалификация Павлова В.А. (высшее образование и курсы повышения квалификации по программе "Безопасность строительства и качество устройства инженерных систем и сетей"), а также опыт работы позволили ему произвести экспертизу по данному делу

Экспертом в процессе проведения экспертизы не составлялись сметы, не производилась корректировка смет и проверка правильности принятых в представленных на экспертизу сметах расценок и коэффициентов. Квалификации эксперта, имеющего высшее техническое образование в строительной области достаточно, чтобы произвести сопоставительный анализ объемов и стоимости работ в актах КС-2, локальных сметных расчетах с объемами и стоимостью фактически выполненных работ и дать расчет стоимости недостатков выполненных работ.

Все обязанности эксперта, предусмотренные ст. 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" соблюдены в ходе проведения экспертизы. Результаты фотофиксации объектов экспертизы дают наглядное представление о качестве выполненных работ, сведения о произведенных замерах и их результатах содержатся в Заключений эксперта, расчёты объемов фактически выполненных ООО "Алкона" работ могут быть проверены.

Ответчик не указывает ссылку на нормативный документ, согласно которому должно быть в его понимании назначено количество шурфов.

Ссылка на СНиП 13-102- 2003 неприменима к объекту экспертизы.

По водопроводу ул. Мичурина вскрытие (1 шурф) производилось в том объеме, который был необходим для установления качества выполненных работ при условии сохранения нормальной эксплуатации функционирующей водопроводной сети и асфальтового покрытия. По водопроводу ул. Рожкова вскрытия (4 шт.) производились до уровня глубины залегания трубы, с вскрытием грунтового основания, засыпки и самой трубы

В Приложении к экспертному заключению помещены фото, отображающие общую информацию по объекту экспертизы и выборочные места шурфления (Фото 5,12,13 в приложении 1 Заключения).

Необходимые замеры и вскрытия, на основании которых были сделаны выводы по таблицам 1 и 1а, экспертом производились в присутствии Истца и Ответчика. Факт выполнения замеров глубины залегания трубопроводов, подтвержден фотофиксациями в составе заключения, а также дополнительными фото, не вошедшими в экспертное заключение.

По водопроводу ул. Мичурина вскрытие и замеры производились в том объеме, который был необходим для установления качества выполненных работ при условии сохранения нормальной эксплуатации функционирующей водопроводной сети и асфальтового покрытия. По водопроводу ул. Рожкова вскрытия (4 шт.) и замеры производились до уровня глубины залегания трубы, с вскрытием грунтового основания, засыпки и самой трубы. Специальных измерений для данных объектов не требовалось.

Взятие образцов не производилось, т.к. единственным материалом, по которому у эксперта возникла претензия к качеству и объему выполненных работ, было песчаное основание, его отсутствие было установлено визуально при осмотре шурфов. По факту вскрытий в шурфах наблюдался нарушенный грунт основания (глинистый), песчаного грунта по его характерным признакам не выявлено.

При осмотре объектов экспертизы выполнены визуальный осмотр и линейные замеры элементов трубопровода в т.ч. шурфов. Для проведения исследования данного вида работ, указанных инструментов достаточно.

Ввиду специфики объекта экспертизы (нет четких границ с соседними объектами, отсутствие проектной и исполнительной документации с привязкой размеров и местоположения), вероятная погрешность измерений (в долях мм) нивелируется погрешностью фактических размеров объектов экспертизы.

Выводы эксперта по тексту заключения подтверждены ссылками на нормативно-правовые документы.

Окончательные выводы эксперт делал, основываясь на результатах осмотра объекта экспертизы, анализе представленной документации, применяя при этом метод экспертной оценки на основании своего опыта и квалификации.

Проектно-сметная документация не запрашивалась, т.к. ее изначально не было в исходных данных и приложениях к договору, все строительно-монтажные (работы согласно Договору N 06 от 30.05.2015 г. выполнялись только на основании JICP и ТЗ.

Необходимые замеры и вскрытия, на основании которых были сделаны выводы по таблицам 1 и 1а, экспертом производились в присутствии Истца и Ответчика. Факт выполнения замеров глубины залегания трубопроводов, подтвержден фотофиксациями в составе заключения, а также дополнительными фото, не вошедшими в экспертное заключение.

По водопроводу ул. Мичурина вскрытие и замеры производились в том объеме, который был необходим для установления качества выполненных работ при условии сохранения нормальной эксплуатации функционирующей водопроводной сети и асфальтового покрытия.

П. 9,10 табл. 1 - утверждение об отсутствии песка основывается на осмотре шурфа, а также на основании визуального осмотра трассы, где провалы грунта на протяжении участка А-Б (А-В на фото) согласно фото 1 Приложения 1свиетельстуют об отсутствии выполненного должным образом основания и обратной засыпки трубопровода. По участку В-С вскрытий оснований не производилось ввиду устройства в этом месте асфальтированного автомобильного проезда, при этом провалов, трещин грунта и асфальта выявлено не было и по данному участку у эксперта претензий к качеству не было.

По водопроводу ул. Рожкова вскрытия (4 шт.) и замеры производились до; уровня глубины залегания трубы, с вскрытием грунтового основания, засыпки и самой трубы.

При расчете стоимости устранения дефектов использованы результаты осмотра объекта экспертизы, анализ выявленных дефектов. Расчет стоимости устранения дефектов произведен на основании JICP и ТЗ, являвшихся (как приложения к Договору) основанием для проведения СМР. В расчетах стоимости устранения дефектов выполненных работ использованы конкретные результаты, полученные экспертом в результате осмотра и обмеров объекта экспертизы. При расчетах стоимости эксперт основывался на основном тезисе, что в результате работ подрядчика должна была быть достигнута главная цель по Договору - Нормально функционирующая и пригодная к дальнейшей эксплуатации водопроводная сеть.

Положения СП 13.102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" в соответствии с п. 1 Область применений, применяются в следующих целях:

"1.1 Настоящие Правила предназначены для применения при обследовании строительных конструкций зданий и сооружений жилищного, общественного, административно-бытового и производственного назначения с целью определения их технического состояния, а также могут быть использованы при решении вопросов о пригодности жилых домов для проживания в них. Правила регламентируют процедуру проведения обследования строительных конструкций, определяют принципиальную схему и состав работ, позволяющих объективно оценить техническое состояние, фактическую несущую способность конструкций и, в случае необходимости, принять обоснованные технические решения по ремонтно-восстановительным мероприятиям или способам усилений." (курсивом выделено экспертом).

Ссылка на данный СП неверна, т.к. при проведении судебной строительно-технической экспертизы не требовалось оценить фактическую несущую способность конструкций в целях определения их нормативного уровня технического состояния чтобы, "...в случае необходимости, принять обоснованные технические решения по ремонтно-восстановительным мероприятиям или способам усилений...".

Более того, обследование несущих конструкций зданий и сооружений вообще не требовалось в соответствии с характеристиками объекта экспертизы, и, соответственно, не производилось.

Выводы эксперта не являются результатом проведенных им исследований: В своей работе эксперт использовал результаты осмотра объекта экспертизы, анализ выявленных дефектов. Исследование проведены экспертом в полном объеме: анализ представленной документации, выезд на объект экспертизы, проведение необходимых вскрытий и замеров, фотофиксаций, анализ выявленных недостатков и дефектов, заключение по проведенной работе.

Выводы эксперта по тексу заключения подтверждены ссылками на нарушения требований нормативно- правовых актов в области строительства.

Утверждение ответчика об отсутствии досудебной претензии не соответствует фактическим обстоятельствам: в материалах дела имеются требование об устранении недостатков (т.1 л.д. 7-8), требование о возмещении причиненных убытков (т.1 л.д. 61-63).

В апелляционной жалобе ответчиком сделан неверный вывод, что экспертами был оценен весь объем работ, первоначально предусмотренный договором (без учета Соглашения о расторжении от 17.11.15г.). Данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела: в исковом заявлении (т.1 л.д. 2-6) подробно отражено, что Истец взыскивает убытки, вызванные недостатками (дефектами), обнаруженными в период гарантийного срока по Договору N 25, так же данное обстоятельство отражено в Требовании об устранении недостатков (т.1 л.д. 7-8), в требовании о возмещении причиненных убытков (т.1 л.д. 155-156). В ходатайстве о.назначении экспертизы (т.2 л.д. 38-39) и определении о назначении экспертизы по делу (т.2 л.д. 98-99) на разрешение экспертам поставлены вопросы о качестве выполненных ответчиком работ, наличии в них недостатков, а так же об определении стоимости устранения недостатков в выполненных ответчиком работах.

В ходе проведения экспертизы, экспертами было установлено, что объем выполненных, работ отражен в актах формы КС-2 (т.3 л.д. 15).

Недостатки (дефекты) выполненных ответчиком работ отражены в Таблицах N 2 и 2а (т.3 л.д. 25).

При этом экспертами установлено, что дефекты и недостатки, отраженные в таблице N 5 (т.3 л.д. 32 - 33) не могли появиться в результате действий третьих лиц или Заказчика, а являются следствием нарушений подрядчиком требований нормативных документов и технических регламентов в области строительства. Часть выявленных дефектов и недостатков, отраженные в таблице N 5 а (т.3 л.д. 33) не могли появиться в результате действий третьих лиц или Заказчика, а являются следствием нарушений Подрядчиком требований нормативных документов и технических регламентов в области строительства, и лишь часть из недостатков могла появиться вследствие действий третьих лиц.

При этом оценке в рамках экспертизы подлежали лишь те недостатки (дефекты), которые согласно исследованию, являются следствием нарушений Подрядчиком требований нормативных документов и технических регламентов в области строительства, а так нее требований Договора N 25 и Технического задания (т.3 л.д. 33). В стоимость устранения недостатков (дефектов) не включена стоимость работ, выполненных подрядчиком согласно подписанным актам формы КС-2, но которые, на основании результатов проведанного экспертом исследования, признаны невыполненными либо выполненными некачественно (т. 3 л.д. 34).

По Водопроводу квартала 8 (Водопровод диаметром 200 мм по ул. Мичурина) в Таблице 1 экспертом выявлены недостатки (дефекты) работ в виде нарушения обваловки верха колодцев и отсутствии подстилающего основания из песка под трубопроводы. При этом во внимание принято качество работ не по устройству конструкций колодцев (не включенных в объем работ согласно ТЗ), а качество работ по устройству основания под трубопроводы, обратной засыпке траншей и вертикальной планировке грунта территории после проведения работ по ремонту водопроводной стен. Как следует из Таблицы 1а (т. 3 л.д. 21-23) заключения эксперта, повреждений конструкций колодцев экспертом не выявлено, при расчетах стоимости устранения недостатков (т.3 л.д. 29-30) и при указании видов работ, подлежащих устранению в гарантийный срок - Таблица 4 (т.3 л.д. 26- 28) учтены только работы по "Обваловке верха 2-х колодцев (защита от промерзания)".

По Водопроводной сети ул. Лесная-ул. Рожкова, мкр-н Климовск в Таблице 1а (т.3 л.д. 21-23) отражены пункты несоответствия выполненных работ требованиям Технического задания согласно поставленному судом вопросу. Далее по тексту заключения эксперта в Таблицах 2а (т.3 л.д. 23) и 4а (т.3 л.д. 27-28) не исследуются недостатки работ, не вошедших в акты формы КС-2, на которые указывает в Апелляционной жалобе (п. 2.2, позиции 1,2,3,4,6,7) ответчик.

В Таблице 4а (т.3 л.д. 27-28) отражена необходимость проведения "Ремонтно- восстановительных работ конструкций колодцев" ввиду их значительного смещения и нарушения их геометрии, приводящих к их аварийному состоянию и невозможности нормальной эксплуатации. При расчете стоимости устранения недостатков в таблице 6а (т.3 л.д. 33-35) Заключения, указано, что общая стоимость и объем выполненных работ определялись исходя из имеющихся в деле актов формы КС-2. Однако, в экспертизе отражено, что ввиду невозможности эксплуатации объекта выполненные и представленные в актах формы КС-2 работы подлежат полному демонтажу, а для достижения результата работ и обеспечения нормального функционирования водопроводной сети по ул. Рожкова следует произвести комплекс работ, стоимость которых указана в Заключении эксперта при расчете стоимости работ по устранению недостатков (дефектов) выявленных в гарантийный срок.

Кроме того, как уже было сказано выше, истец не оспаривает объем и качество выполненных работ на дату приемки, а взыскивает убытки, в связи с обнаруженными недостатками (дефектами) выполненных работ, обнаруженные в течение гарантийного срока.

В соответствии со ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Пунктом 1 ст. 754 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно п. 6.6 Договора подряда в случае если в течение гарантийного срока выявится, что работы или материалы имеют дефекты (недостатки), препятствующие нормальной эксплуатации результата выполненных работ, подрядчик обязан устранить, такие дефекты (недостатки) своими силами и за свой счет в течение 30 (тридцати) календарных дней, если иной срок не согласован сторонами.

Апелляционный суд также принимает во внимание, что апелляционный суд неоднократно, определениями от 17.05.2017, от 07.06.2017, предлагал ответчику рассмотреть вопрос о заявлении ходатайства о назначении экспертизы по делу. Такое ходатайство ответчиком не заявлено.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Московской области.

Руководствуясь статьями 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 23.01.2017 по делу N А41-51780/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

Н.В. Диаковская Е.Е. Шевченко