Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2017 г. N 20АП-3189/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 14 ноября 2017 г. N Ф10-4835/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

16 августа 2017 г.

Дело N А68-5587/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бычковой Т.В., судей Токаревой М.В. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лисицыной О.В., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью частного охранного предприятию "Эскадрон" - представителя Маршева Д.И. (доверенность от 01.09.2016 г), от публичного акционерного общества "Сбербанк России" - представителя Иванчикова А.В. (доверенность от 14.07.2017), от АО "Тандер" - представителя Петрова Е.И. (доверенность 03.10.2016), в отсутствие других участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Эскадрон" на решение Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2017 по делу N А68-5587/2016 (судья Литвинов А.В.), принятое по исковому заявлению публичного акционерного общества "Сбербанк России" (г. Москва, ОГРН 1027700132195, ИНН 7707083893) к обществу с ограниченной ответственностью частному охранному предприятию "Эскадрон" (г. Тула, ОГРН 1027100738170, ИНН 7106028150), 3-и лица: ООО "Дельта - Тула" (г. Тула, ОГРН 1127154011291, ИНН 7106521905), АО "Тандер" (г. Краснодар, ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475) о взыскании 3 678 506 руб. 58 коп, установил следующее.

ПАО "Сбербанк России" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением о взыскании с ООО ЧОП "Эскадрон" в возмещение убытков 3 678 506 руб. 58 коп.

Определением суда от 02.12.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Тандер" (арендодатель помещения, переданного в аренду истцу), ООО "Дельта - Тула".

Решением Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2017 с ООО ЧОП "ЭСКАДРОН" в пользу ПАО СБЕРБАНК взыскано 3 678 506 руб. 58 коп.; в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 41 392 руб. 53 коп

ООО ЧОП "Эскадрон" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2017

по делу N А68-5587/2016, в которой просит отменить указанное решение и принять новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

Заявитель жалобы полагает, что истцом в ходе рассмотрения дела на доказано нарушение ответчиком условий договора на охрану и наличие вины в соответствующей форме, повлекшее причинение ущерба.

По мнению заявителя жалобы, истец не представил каких-либо доказательств, свидетельствующих, о том, что проникновение неустановленных лиц в магазин "Магнит", в котором находился объект охраны, и хищение наличных денег, произошли по вине ответчика.

Заявитель жалобы считает, что вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком в нарушение п. 3.2.1. договора обследование объекта произведено не было, в связи с чем ответчиком при организации охраны объекта не было учтено, что объект находится в помещении, которое находится под охраной третьего лица, следовательно, ответчиком не было организовано взаимодействие с организацией, осуществляющей охрану помещения, в котором установлен охраняемый им объект. Организация взаимодействия с организацией, осуществляющей охрану помещения, в котором установлен охраняемый им объект, позволило бы ответчику обеспечение его информацией не только о взломе объекта, но и проникновении преступников в помещение, в котором расположен объект, сделан при отсутствии между сторона спора в данной части и сторонами спора признавалась актуальность Акта обследование объекта, проведенного при заключении договора N 271-14-Т от 17.11.2014 г., после прекращения действия которого сторонами был заключен спорный договор на те же объекты охраны.

По мнению заявителя жалобы, возложив обязанность на ответчика по организации взаимодействия с организацией, осуществляющей охрану помещения, в котором установлен охраняемый объект, суд первой инстанции проигнорировал положения договора, которые не содержат таких обязательств.

Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции самостоятельно делая выводы о виновности ответчика в нарушении как предусмотренных договором обязательств, так и не предусмотренных, нарушил основополагающий принцип состязательности судопроизводства, установленный ст. 9 АПК РФ.

Кроме того, ответчик считает, что вопрос обеспечения взаимодействия со сторонней организацией, охраняющей помещение магазина, где расположен банкомат, также является обязанность истца.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что отсутствие инструкции по пользованию комплексом объекта (п. 3.2.2. договора), а также не проведение не реже одного раза в полгода совместно с заказчиком учебных тренировок/занятий по отработке действий работников банка и ГБР ответчика при возникновении нештатных ситуаций (п. 3.2.10 договора), может являться причиной возникновения убытков у истца.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик, являясь профессиональным исполнителем охранных услуг, должен был организовать охрану таким образом, чтобы с учетом укрепленности объекта так организовать работу по охране объекта, чтобы его ГБР смогла прибыть на место совершения правонарушения до его окончания.

По мнению заявителя жалобы, при заключении договора с ответчиком истец посчитал достаточным для обеспечения сохранности принадлежащего ему имущества осуществление охранным предприятием наблюдения с центральной станции мониторинга за системой технических средств безопасности, установленных на его объектах, и что соответственно предполагает определенный уровень защищенности имущества.

Заявитель жалобы считает противоречащим материалам дела вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не представил бесспорных доказательств прибытие ГБР на объект в течении 15 мин. с момента получения сигнала "тревога".

Заявитель жалобы считает необоснованными выводы суда первой инстанции о доказанности размера ущерба.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель АО "Тандер" в судебном заседании поддержал позицию истца, просил оставить обжалуемое решение без изменения.

ООО "Дельта-Тула" представителей в судебное заседание не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей третьего лица не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции на основании договора услуг по размещению и функционированию банкомата от 01.11.2010, заключенного между истцом и ЗАО "Тандер" в помещении магазина "Магнит", расположенном по адресу, г. Советск, ул. Красноармейская, д.1, был размещен банкомат истца.

Между ООО ЧОП "Эскадрон" (исполнитель) и ПАО "Сбербанк России" (заказчик, Банк) был заключен договор N 990996 от 16.03.2016 на оказание услуг комплексной безопасности с использованием технических средств охраны и по техническому обслуживанию средств охранно-пожарной, тревожной сигнализации, систем контроля доступа и видеонаблюдения (далее-договор).

В разделе 1 договора стороны согласовали термины и определения, применяемые в

договоре.

В указанном пункте указано, что к охраняемым объектам Банка относятся, в том числе устройства самообслуживания (УС, группа устройств), расположенные вне охраняемых помещений Банка (сторонние организации, офисы самообслуживания, остановочные модули вне ВСП и т. п.), оборудованные Комплексом технических средств охраны.

Комплексом технических средств охраны является совокупность технических средств охраны, установленных на объектах Банка и подключенных к ПЦО охраняющих организаций.

Пункт централизованной охраны (ПЦО) - диспетчерский пункт исполнителя для централизованной охраны рассредоточенных Объектов от проникновения, нападения на них нарушителя или возникновения пожара с использованием технических средств охраны и приданных сил физического реагирования (групп быстрого реагирования).

К сигнальной информации, в том числе относятся тревожные сообщения о срабатывании охранно-пожарной и тревожной сигнализации (при проникновении, нападении, пожаре), служебные сообщения о контролируемых параметрах состояния комплекса, видеоинформация, отключении электропитания.

Согласно п. 2.1. договора исполнитель обязался оказать услуги по охране объектов с помощью Комплекса технических средств охраны (далее услуги), а заказчик обязался принять и оплатить услуги на условиях, предусмотренных договором. Услуги оказываются на объектах, перечень которых указан в Приложении N 1 к договору.

В соответствии с Приложением N 1 исполнитель обязался оказывать услуги по круглосуточной охране устройства самообслуживания АТМ N 660660, расположенное по адресу: Советск, ул. Красноармейская, д. 1, магазин "Магнит".

Согласно п. 2.3. договора услуги, оказываемые исполнителем, включают в себя охрану объекта с использованием ТСО, а именно: 2.3.1. круглосуточное пультовое централизованное наблюдение с ПЦО за состоянием технических средств охраны на Объекте; 2.3.2. реагирование ГБР при поступлении на ПЦО (в соответствии с пунктом 1.4.

Договора и Приложением N 2 к Договору) сигнальной информации (далее - реагирование); 2.3.3. обеспечение оперативной передачи информации заказчику и в органы внутренних дел о поступлении на ПЦО исполнителя сигнальной информации.

Из материалов дела следует, что согласно докладной записки начальника смены Центрального поста безопасности Тульского отделения N 8604 ПАО Сбербанк во время дежурства 15.04.2016 ему в 5 час. 46 мин. позвонил оперативный дежурный ЧОП "Эскадрон" и сообщил о последовательном срабатывании охранной сигнализации магазина "Магнит" в 04:47 и сигнализации банкомата, установленной в магазине в 05 час. 00 мин. и о том, что ГБР прибыла на место в 05 час. 19 мин.

Из представленной в материалы дела записи камер видеонаблюдения, установленных в банкомате истца, в 04.59.21 рядом с охраняемым объектом зафиксировано неизвестное лицо, которое положив на пол кувалду и сумку, проследовало в соседнее помещение.

В 05.00.29, неизвестное лицо подошло к охраняемому объекту, и нанесло удар кувалдой по банкомату, а в 05.00.33 ломом была открыта дверь фальшпанели банкомата, затем уже двумя неизвестными лицами были нанесены еще несколько ударов кувалдами, в результате чего была вскрыта передняя панель банкомата, после чего на сейф банкомата было установлено взрывное устройство и в 05.01.44 произведен подрыв сейфа. Переложив содержимое сейфа в пакет, в 05.04.50 преступники покинули объект.

Согласно представленного ответчиком протокола ПЦО тревожное сообщение на ПЦО о вскрытии фальшпанели поступило 15.04.16 в 05.00.41. Ответчик пояснил, что после получения сигнала тревоги им была направлена ГБР, которая прибыла на объект в 05.15.35, то есть в течение 14 мин. 54 сек. с момента получения сигнала тревоги.

В обоснование указанного довода ответчик представил в материалы дела распечатку данных системы спутникового наблюдения за передвижениями и прибытием ГБР на объект.

В 12 ч. 40 мин. 15.04.2016 г. старшим следователем СО ОМВД России по Щекинскому району было вынесено постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству, в котором указано, что 15.04.2016 г. в период с 04 час. 50 мин. до 05 час. 16 мин. неустановленные лица, путем взлома входной двери, незаконно проникли в помещение магазина "Магнит" АО "Тандер" по адресу: Тульская область, Щекинский р-н, г.Советск, ул.Красноармейская, д.1, где взломав взрывным устройством банкомат, принадлежащий ПАО Сбербанк, тайно совершили хищение денежных средств в размере не менее 3 471 100 руб.

По факту совершенного преступления был составлен акт совершенного преступного посягательства на УС N 660600 от 15 апреля 2016 г., в котором указано, что комиссией установлена сумма хищения денежных средств из банкомата 3 471 330 рублей.

19.04.2016 истец обратился к ответчику с письмом N 17-04-03/45, в котором просил

ответчика, в связи с пограничной ситуацией определения точного времени реагирования ГБР, представить ему, в том числе копии записей телефонных переговоров дежурной смены ООО ЧОП "Эскадрон" и ГБР ООО ЧОП "Эскадрон", осуществившей реагирование по сигналу "тревога".

В ответ на запрос истца, в письме N 383 от 19.04.16 ответчик сообщил, что вся имеющаяся и необходимая информация (выписка контрольного листа ПЦО по Объекту, трек движения ТБР) была предоставлена ответчиком 18.04.16 в ответ на письмо N 17-04-03/44.

04.05.2016 истец направил ответчику письмо N 17-04-03/48, в котором заявил ответчику требование о компенсации причинённого Банку ущерба в размере 3678506 руб. 58 коп. и просил ответчика в срок до 10.05.16 направить истцу письменное заявление о намерении перечисления полной суммы ущерба.

В ответ на письмо ответчик направил истцу письмо N 0516 от 05.05.2016, в котором указал, что в связи с отсутствие его вины он отказывает в удовлетворении заявленного истцом требования.

16.05.16 истец направил ответчику письмо N 17-04-03/53, в котором указал, что представленные им сведенья не являются безоговорочными доказательствами прибытие ГРБ на охраняемый объект в 05 час. 15 мин. 35 секунд. Кроме того истец указал, что отказ в предоставлении копий аудиозаписей ранее запрашиваемых телефонных переговоров не соответствует условиям заключенного сторонами договора.

В ответе на письмо истца N 360 от 30.05.2016 ответчик сообщил ему, что предоставление аудиозаписей телефонных переговоров невозможно по техническим причинам, в связи с тем, что согласно внутреннему регламенту ООО ЧОП "Эскадрон" аудиозаписи подлежат хранению не более 30 дней с момента их формирования.

Уклонение ответчика от возмещения ущерба послужило основанием для обращения банка в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено,

что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 2.1 договора N 990996 от 16.03.16 ответчик взял на себя обязательство осуществлять охрану объекта истца, при этом стороны согласовали, что охрана объекта осуществляется с использованием технических средств охраны включающую в себя охранно-пожарную и тревожную сигнализации, системы видеоконтроля.

Из содержания раздела 2 договора следует, что ответчик, приняв под охрану объекты, должен был принимать сообщения, формируемые установленным на объекте комплексом технических средств охраны, с помощью пульта централизованного наблюдения, реагировать мобильными группами на поступающие с объекта сообщения комплекса.

В п. 3.2.1. договора указано, что исполнитель обязан провести обследование передаваемых под охрану объектов и составить двухсторонние Акты обследования объектов (по форме Приложения N 4 к договору).

Судом первой инстанции было установлено, что акт обследования объекта, по форме согласованной в договоре (Приложение N 4 к договору) ответчиком не составлялся.

В материалы дела представлен акт обследования банкомата истца, расположенного в помещении магазина "Магнит" по адресу, ТО, г. Советск, ул. Красноармейская, д.1, составленный при заключении сторонами договора N 271-14-Т от 17.11.14.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции был сделан правильный вывод о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по договору в связи с тем, что в нарушение пункта 3.2.1. договора ответчиком не было проведено обследование объекта и ответчиком при организации охраны объекта не было учтено, что объект находится в помещении, которое находится под охраной третьего лица, следовательно, ответчиком не было организовано взаимодействие с организацией осуществляющей охрану помещения, в котором установлен охраняемый им объект.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что организация взаимодействия с организацией осуществляющей охрану помещения, в котором установлен охраняемый им объект, позволила бы ответчику обеспечение его информацией не только о взломе объекта, но и проникновении преступников в помещение в котором расположен объект.

Из материалов дела следует, что банкомат истца оборудован тремя камерами видеонаблюдения, однако в связи с тем, что объект ответчиком не был обследован, камеры установленные в банкомате не были использованы ответчиком в составе технических средств комплекса, что не позволило ему своевременно получить информацию о готовящемся взломе объекта.

Довод ответчика о том, что обследование объекта им проводилось при заключении

договора N 271-14-Т от 17.11.2014, суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку обязанность провести обследование установлена договором N 990996 от 16.03.16 и условие о том, что обследование ответчиком не проводится на объектах истца, которые ранее находились под охраной ответчика, в договоре отсутствует.

Судом первой инстанции также было отмечено, что из представленного акта обследования проводимого ответчиком в 2014 году следует, что условия размещения объекта и способы охраны помещения в котором расположен объект, ответчиком не исследовались.

Суд апелляционной инстанции также считает, что ответчик, как сторона договора, заведомо должен был знать о том, что беспрепятственного доступа к спорному объекту, находящемуся внутри принадлежащего обществу магазина, он иметь не будет, однако, принимая указанный объект на охрану, ответчик согласился с таким условием осуществления охраны.

В рассматриваемом случае, учитывая тревожное сообщение на ПЦО о вскрытии фальшпанели, ответчик не мог не знать о том, что целостность указанного объекта нарушена.

С учетом данного обстоятельства, и зная об отсутствии у него доступа к охраняемому объекту, ответчик обязан был совершить действия, предусмотренные пунктами 3.2.6, 3.2.7, 3.2.9, 3.2.10, 3.2.11, 3.2.12,3.2.18 договора, в том числе принять меры к задержанию проникших на объект лиц согласно Приложению N 2 к договору, обеспечить количество вооруженных служебным огнестрельным оружием, охранников в группе быстрого реагирования - не менее двух, до прибытия ответственных сотрудников банка и следственно-оперативной группы территориального органа внутренних дел обеспечивать охрану объекта и неприкосновенность места происшествия.

Доказательств совершения указанных действий ответчиком не представлено.

Из объяснений охранника ОО ЧОП "Эскадрон" Баринова В.А. (т.4 л.д.132) следует, что прибыл на объект 15.04.2016 в 05 час. 16 мин один, а не группе из двух охранников, как это предусмотрено пунктом 3.2.7 договора.

В своих объяснениях Баринов В.А. указывает, что он оставался на месте до прибытия полиции и обеспечивал неприкосновенность места происшествия, однако, из материалов дела не следует каким образом Баринов В.А. установил, что правонарушителей на месте происшествия не было и каким образом он обеспечивал неприкосновенность места происшествия, учитывая, что ответчик не имел доступа в помещение, в котором находился банкомат.

Как следует из объяснений охранника Сорокина А.В. (т.4 л.д.131), вторая группа быстрого реагирования в составе охранников Сорокина А.В. и Соболева В.В. прибыла на объект только в 5 час. 26 минут одновременно с полицией.

Такими образом, довод ответчика о том, что группа быстрого реагирования прибыла к объекту охраны в сроки, предусмотренные договором (15 минут) опровергаются материалами дела, поскольку в нарушение пункта 3.2.7 договора к месту происшествия был направлен только один охранник, а группа быстрого реагирования в составе двух охранников прибыла на место происшествия по истечении предусмотренного договором времени, через 25 минут.

Исходя из изложенного, ответчик ненадлежащим образом исполнил, предусмотренные договором обязательства.

Судом апелляционной инстанции не могут быть приняты доводы ответчика о том, что суд первой инстанции возложил на ответчика обязанность по организации взаимодействия с организацией, осуществляющей охрану помещения, в котором установлен банкомат.

Из обжалуемого решения не следует, что суд первой инстанции обязал ответчика совершить какие-либо действия, но учитывая обязанности ответчика, предусмотренные разделом 3.2 договора, ответчик, обязавшись выполнять условия договора качественно и являясь профессиональным исполнителем охранных услуг, зная об отсутствии у него доступа к охраняемому объекту, должен был предпринять все меры к надлежащему исполнению договора, которое было невозможно без организации взаимодействия с организацией, осуществляющей охрану помещения, в котором установлен банкомат.

Судом апелляционной инстанции также не может быть принят довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения нарушен принцип состязательности, так как истец не ссылался на обстоятельства, связанные отсутствием акта обследования объекта.

Суд первой инстанции, при принятии решения должен был исследовать все обстоятельства дела и применить к спорным правоотношениям все условия договора в совокупности, вне зависимости от доводов сторон.

Доказательств, подтверждающих, что судом первой инстанции лишил ответчика возможности представлять доказательства арбитражному суду, заявлять ходатайства, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств, ответчиком не представлено.

Суд апелляционной инстанции также считает, что судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что ответчиком были нарушены условия договора, предусмотренные в пункте 3.2.2., который предусматривает, что исполнитель обязан был разработать и согласовать с заказчиком инструкцию по пользованию комплексом Объекта не позднее 5 календарных дней с даты заключения договора.

Инструкция по пользованию комплексом объекта в материалы дела не представлена.

Судом первой инстанции было установлено, что ответчиком в нарушение п. 3.2.2. договора не разработана инструкция по пользованию комплексом объекта.

Также ответчиком не представлены доказательства проведения совместно с заказчиком учебных тренировок/занятий по отработке действий работников Банка и ГБР исполнителя при возникновении нештатных ситуаций (нападение, пожар и др.), обязанность в проведении которых установлена в п. 3.2.10 договора.

Судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что при проведении тренировок/занятий имелась возможность согласования действий между ответчиком и организацией, осуществляющей охрану помещения, в котором установлен охраняемый объект, а также определения минимального расчетного времени прибытия на объект ГБР.

Суд апелляционной инстанции также согласен с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик, являясь профессиональным исполнителем охранных услуг, должен был организовать охрану таким образом, чтобы с учетом укрепленности объекта (т.е. учитывая возможное время для проникновения в помещение, в котором установлен объект и для взлома объекта) так организовать работу по охране объекта, чтобы его ГБР смогла прибыть на место совершения правонарушения до его окончания.

Судом первой инстанции был обоснованно отклонен довод ответчика о том, что заказчик не проявил должной степени осмотрительности, выбирая способ охраны объекта с помощью технических средств охраны, посчитав экономически нецелесообразным обеспечение охраны банкомата иными способами, в том числе посредством физической охраны данного имущества сотрудником охранного предприятия, суд отклоняет в связи с его несостоятельностью. Заключая контракт с заказчиком, ответчик не уведомил заказчика о том, что не в состоянии обеспечить сохранность объекта, а имеет возможность лишь известить заказчика о возникновении происшествия на объекте и направить туда свою группу.

Согласно п. 3.2.3. и 3.2.8. договора ответчик обязался принимать и регистрировать сигнальную информацию, передаваемую Комплексом, обеспечить время прибытия на объект групп быстрого реагирования охранной организации по сигналу тревога по ВСП, УС и Административным объектам, размещенным вне областных городах, районных центрах и их пригородах до 15 минут.

В п. 3.2.14 сторонами установлено, что исполнитель обязан возмещать заказчику в

полном объеме ущерб, возникший вследствие ненадлежащего исполнения охранной организацией своих обязанностей по охране имущества и финансовых средств Банка.

Исполнитель, в соответствии с п. 3.2.25 договора обязался при совершении преступления в отношении объектов Банка, не позднее 5 часов с момента выявления факта преступления, предоставить Банку лог-файлы ПЦО, аудио переговоры оператора ПЦО с группой быстрого реагирования, другую информацию, подтверждающую прибытие ГБР Исполнителя на объект Банка и принятие действенных мер по минимизации ущерба.

Согласно Порядка действий исполнителя при получении сигнальной информации от комплекса Банка, являющегося приложением N 2 к договору, оперативный дежурный фиксирует время прибытия ГЗ на объект после доклада о прибытии, при этом иного способа, подтверждающего факт прибытие группы на объект, договором не установлено.

Ответчик в нарушение принятого на себя обязательства указанного в п. 3.2.26 договора, согласно которому, он не позднее 5 часов с момента выявления факта преступления, обязался предоставить Банку аудио переговоры оператора ПЦО с группой быстрого реагирования, отказал истцу в представлении ему запрашиваемых записей, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик не представил бесспорных доказательств прибытие ГБР на объект в течении 15 мин. с момента получения сигнала "тревога".

Кроме того, судом выше было установлено, что в нарушение пункта 3.2.7 ответчиком к месту происшествия был направлен только один охранник, а группа быстрого реагирования прибыла на место происшествия только через 25 минут.

В связи с изложенным, судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что ответчиком были нарушены п. 3.2.1, 3.2.2., 3.2.7, 3.2.8., 3.2.15. и 3.2.26. договора, что позволило преступникам беспрепятственно подготовиться к взлому объекта, взломать банкомат и скрыться с места преступления с похищенными денежными средствами.

В соответствии с п. 6.1. договора N 990996 от 16.03.16 исполнитель несет ответственность за причиненный заказчику ущерб в размере реального ущерба, в том числе за ущерб, причиненный кражей, нападением, совершенными посредством взлома на Объекте запоров, замков, дверей, окон, ограждений либо иными способами в результате ненадлежащей охраны и/или реагирования, а также в результате ненадлежащего выполнения исполнителем принятых по договору обязательств.

Ответчик считает, что истец не доказал размер ущерба, в связи с тем что расчет стоимости похищенных, уничтоженных или поврежденных материальных ценностей, составленным в нарушение п. 6.2. договора без участия исполнителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции был правомерно отклонен довод ответчика о том, что истец не доказал размер ущерба, поскольку пунктом 6.2. договора установлено, что размер ущерба должен быть подтвержден расчетом стоимости похищенных, уничтоженных или поврежденных материальных ценностей, составленным с участием исполнителя, однако условиями договора не установлена обязанность заказчику, вызывать исполнителя для осмотра поврежденного имущества и подсчета похищенных денежных средств.

Материалами дела подтверждается, что ответчик знал о произошедшей краже (его работники выезжал на место происшествия) и имел возможность направить для расчета стоимости похищенных, уничтоженных или поврежденных материальных ценностей истца уполномоченного представителя. Доказательства направления ответчиком уполномоченного представителя для расчета ущерба не представлены.

Правовая позиция, изложенная в абзаце 2 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", определяет, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Размер причиненного ущерба подтвержден представленным в материалы дела, заключением ООО "ЛАН АТМсервис", выданным на основании осмотра от 15.04.2016, актом совершенного преступного посягательства на УС N 660600 от 15 апреля 2016 г., справкой о балансовой стоимости поврежденного банкомата по состоянию на 15.04.15, приходным кассовым ордером N 27.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает установленным факт ненадлежащего выполнения ответчиком условий договора, что повлекло причинение истцу убытков.

При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца о взыскании убытков в размере 3 678 506 руб. 58 коп.

Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 17 апреля 2017 года по делу N А68-5587/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.В. Бычкова

Судьи

Н.В. Заикина М.В. Токарева