Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2017 г. N 13АП-11701/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 декабря 2017 г. N Ф07-13414/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

18 августа 2017 г.

Дело N А56-82846/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.

судей Семеновой А.Б., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания: Бурак К.Д.

при участии:

от истца (заявителя): Балыч О.В. - доверенность от 01.01.2017;

от ответчика (должника): Кузьмина А.П. - доверенность от 14.10.2016;

от 3-го лица: 1) Митин Н.В. - доверенность от 29.12.2016; 2) не явился извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11701/2017) ПАО "Территориальная Генерирующая Компания N 1"на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.03.2017 по делу N А56-82846/2016 (судья Толкунов В.М.), принятое

по заявлению ПАО "Территориальная Генерирующая Компания N 1",

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: 1)ЗАО "УФАОЙЛ", 2) ООО "Предприятие производственно-технологической комплектации"

об оспаривании решения и предписания

установил:

Публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 1" (ПАО "ТГК-1", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, Санкт-Петербургское УФАС) от 13.09.2016 N Т02-547/16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "УФАЙОЛ", общество с ограниченной ответственностью "Предприятие производственно-технологической комплектации" (ООО "ППТК").

Решением суда первой инстанции от 24.03.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "ТГК-1" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 24.03.2017 отменить, полагая, что судом неправильно применены и истолкованы нормы материального и процессуального права, выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы. Представитель УФАС доводы жалобы отклонил, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представитель ЗАО "УФАЙОЛ" поддержал позицию УФАС, представил письменный отзыв и дополнение к нему. ООО "ППТК" представило письменный отзыв, в котором согласилось с апелляционной жалобой заявителя, просило отменить решение суда и удовлетворить требования ПАО "ТГК-1", в судебное заседание своих представителей не направило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru 01.09.2016 размещено извещение о проведении открытого запроса предложений на поставку дизельного топлива летнего для создания аварийного запаса на ТЭЦ-14 для нужд филиала "Невский" ПАО "ТГК-1", номер извещения N 31604058285.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "ТГК-1" (далее - Положение о закупках), утверждённым решением Совета директоров (Протокол N 7 от 28.01.2016 г.), опубликованном на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках, Документацией о закупке.

ЗАО "УФАЙОЛ" обратилось в Санкт-Петербургское УФАС с жалобой (от 06.09.2016 вх.N 20765-ЭП/16) на действия организатора торгов ООО "ППТК" при организации и проведения открытого запроса предложений. По мнению подателя жалобы, организатором торгов нарушены принципы информационной открытости. равноправия и справедливости, нарушен порядок размещения информации о проведении торгов.

Рассмотрев жалобу ЗАО "УФАЙОЛ", Комиссия Санкт-Петербургского УФАС приняла решение от 13.09.2016 по жалобе N Т02-547/16, которым признала жалобу ЗАО "УФАЙОЛ" обоснованной (пункт 1), в действиях Организатора торгов (ООО "ППТК") установила нарушение пунктов 1, 4 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4, пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального Закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N223-ФЗ), и выдала предписание об устранении нарушений путем аннулирования процедуры закупки с отменой всех юридически значимых документов.

Полагая незаконными решение и предписание УФАС, ПАО "ТГК-1" обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции не усмотрел наличие предусмотренных статьями 198 и 201 АПК РФ оснований для признания оспариваемых актов недействительными, в связи с чем отказал в удовлетворении заявления.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив материалы дела, доводы жалобы, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, полагает решение суда подлежащим отмене в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В статье 3 Закона N 223-ФЗ закреплены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг (пункт 2 части 1), согласно которым при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Анализ вышеприведенных положений позволяет сделать вывод о том, что заказчики при организации закупок по правилам Закона N 223-ФЗ не связаны императивным перечнем требований к участникам закупок, установленных законом, а могут самостоятельно определять такие требования с учетом имеющих правовое значение целей и принципов закупки, а также нужд самого заказчика.

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные Положением о закупке, в том числе, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (часть 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ).

Решением Совета директоров ПАО "ТГК-1" от 18.07.2013 (с изменениями, внесенными решением от 28.07.2015) утверждено "Положение о закупках товаров, работ, услуг ОАО "ТГК-1", которое опубликовано в установленном порядке. Настоящее Положение, представляющее собой локальный акт, является неотъемлемой частью Документации о закупке.

ООО "ППТК" на основании пункта 1.2.19 Положения о закупках товаров, работ, услуг ПАО "ТГК-1" (далее - Положение о закупках), принятого в соответствии с Законом N 223-ФЗ и утвержденного решением Совета Директоров ПАО "ТГК-1" от 18.07.2013 N 2, является специализированной компанией в области организации закупочных процедур, осуществляющей организацию и проведение процедур конкурентных закупок для нужд ПАО "ТГК-1" (далее - Заказчик).

В целях реализации указанного пункта Положения о закупках и в соответствии с выданным ПАО "ТГК-1" заданием на проведение конкурентной закупочной процедуры ООО "ППТК" 01.09.2016 разместило извещение о проведении открытого запроса предложений на поставку дизельного топлива летнего для создания аварийного запаса на ТЭЦ-14 для нужд филиала "Невский" ПАО "ТГК-1", номер извещения N 31604058285.

Таким образом, ООО "ППТК" является Организатором рассматриваемой закупки, действующим в соответствии с утвержденным Заказчиком - ПАО "ТГК-1" Положением о закупке, а следовательно, оспариваемое решение, по мнению апелляционной коллегии, в равной мере затрагивает права как Заказчика, так и Организатора торгов.

В ходе рассмотрения жалобы ЗАО "УФАЙОЛ" антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

В соответствии с подпунктами "а", "б" пункта 1.3.3 Закупочной документации к Участникам Запроса предложений устанавливаются следующие квалификационные требования:

а) наличие у Участников соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, профессиональной компетентности для поставки (производства) Продукции, являющейся предметом Запроса предложений, а также положительной репутации;

б) осуществление участниками закупки за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи Заявок на участие в Запросе предложений, поставок Продукции, аналогичных поставкам Продукции, являющихся предметом Запроса предложений.

Указанные требования входят в раздел 1.3 Закупочной документации "Требования к Участникам Запроса предложений".

При этом Комиссией Санкт-Петербургского УФАС выявлено, что Закупочная документация не содержит порядка подтверждения соответствия требованиям, указанным в подпунктах "а", "б" пункта 1.3.3 Закупочной документации, а сами требования не содержат измеряемых условий или данных. Из содержания Закупочной документации (далее - ЗД) не представляется возможным установить, какой именно объем производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, профессиональной компетентности для поставки (производства) продукции, являющейся предметом Закупки, а также положительной репутации является надлежащим для Организатора закупки, также невозможно определить критерии аналогичности тех или иных имеющихся у потенциальных участников Закупки исполненных договоров на поставку продукции, являющейся предметом Закупки.

Суд первой инстанции согласился с выводами УФАС.

Вместе с тем, по мнению апелляционной коллегии, антимонопольным орган неполно исследована закупочная документация, в частности пункт 1.4.2 ЗД, в котором определены документы, подтверждающие соответствие участников закупки установленным дополнительным и квалификационным требованиям, которые должны быть включены участником в состав заявки, в том числе сведения об опыте выполнения аналогичных договоров по установленной в документации форме 6 (подпункт "е"), сведения о кадровых ресурсах по форме 7 (подпункт "ж"), сведения о материально-технических ресурсах по форме 8 (подпункт "з"), справка о деловой репутации (участие в судебных разбирательствах) по форме 9 (подпункт "и"), справка о финансовом положении по форме 10 (подпункт "к"), отзывы предыдущих заказчиков (не менее трех) о работе с участником запроса предложений и поставляемой им продукции за последние три года (подпункт "н"); иные документы, которые, по мнению Участника запроса предложений, подтверждают его соответствие требованиям настоящей документации, с соответствующими комментариями.

В пункте 1.4.4 Закупочной документации определено, что в случае, если Участник не может предоставить требуемый документ, он должен приложить справку, составленную в произвольной форме, объясняющую причину отсутствия требуемого документа, и содержащую необходимые подтверждения соответствия Участника конкретному требованию.

Таким образом, в ЗД к участнику закупки не предъявляются требования о наличии определенного количества трудовых или материальных ресурсов, а предлагается указать о наличии имеющихся, представив сведения по установленной форме. Сами формы по каждому пункту требований, являющиеся приложением к ЗД, не были проанализированы комиссией УФАС и не установлено, что они содержат неопределенные, неконкретные или невыполнимые условия.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2.6.1 Закупочной документации любой потенциальный участник Запроса предложений вправе направить в письменной форме организатору Запроса о разъяснении положений документации.

Закупочная документация также содержит раздел 2.14, устанавливающий порядок оценки и сопоставления заявок, который также не был проанализирован комиссией УФАС на предмет неопределенности при выявлении лучшего предложения, в том числе пункт 2.14.10, содержащий критерии оценки.

В соответствии с пунктом 1.3.4 Закупочной документации организатор закупки вправе на любом этапе проверить соответствие Участников и привлекаемых ими субпоставщиков требованиям, установленным в Документации, в том числе наличие заявленных ими производственных мощностей, технологического оборудования и трудовых ресурсов.

Пунктом 1.3.5 Закупочной документации предусмотрено, что при выявлении недостоверных сведений в представленной Участником заявке, несоответствия Участника, а также привлекаемых им для исполнения договора субпоставщиков установленным к Участникам, субпоставщикам, несоответствия поставляемой Продукции требованиям, установленным Документацией к Продукции, являющейся предметом закупки, Организатор вправе отклонить Заявку такого Участника от дальнейшего участия в процедуре запроса предложений на любом этапе ее проведения.

Апелляционная коллегия не усматривает в указанных пунктах ЗД какой-либо неопределенности либо ограничений прав участников закупки, так как, исходя из смысла данных положений, организатор проверяет только те сведения, в том числе о наличии производственных ресурсах, которые указаны самим участником закупки, и в случае выявления указания участником закупки недостоверных сведений вправе отклонить такую заявку.

Квалификационное требование об осуществлении участниками закупки за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи Заявок на участие в Запросе предложений, поставок продукции, аналогичных поставкам продукции, являющихся предметом Запроса предложений, также не содержит неопределенности, так как в Закупочной документации определен ее предмет - поставка дизельного топлива летнего для создания аварийного запаса на ТЭЦ-14 для нужд филиала "Невский" ПАО "ТГК-1".

Требования о наличии опыта аналогичных работ, по мнению апелляционной коллегии, не противоречит части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и не нарушает принципы, изложенные в пункте 2 части 1 этой статьи Закона, так как все участники закупки поставлены в равные условия.

При этом, никаких неизмеряемых требований организатором в Закупочной документации не установлено.

Апелляционная коллегия не может согласиться в силу вышеизложенного с выводами комиссии УФАС о наличии в действиях Организатора закупки по установлению в подпунктах "а", "б" пункта 1.3.3 Закупочной документации требований, не соответствующих положениям пунктов 1, 4 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ и нарушающих принципы информационной открытости закупки, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с подпунктом "л" пункта 1.4.2 Закупочной документации Организатором закупки установлено требование о представлении участником в составе заявки документа, подтверждающего полномочия Участника на поставку предлагаемой им Продукции (ее части), если он не является ее изготовителем или официальным дилером - свидетельство предприятия-изготовителя (дилера) ж в адрес Организатора по установленной в настоящей Документации о запросе предложений форме (Форма 11), а для официального дилера - дилерское соглашение и/или письмо от предприятия-изготовителя Продукции о готовности осуществлять отпуск Продукции в адрес Заказчика через данного Участника.

Комиссией Санкт-Петербургского УФАС России установлено, что действующее законодательство не регламентирует порядок выдачи юридическими лицами указанных в подпункте "л" пункта 1.4.2 Закупочной документации документов по запрашиваемой форме, вследствие чего представление участникам Закупки документов по Форме 11 Закупочной документации не находится в компетенции соответствующих организаций, а осуществляется на их усмотрение, что в том числе может выступать ограничением для подачи заявки того или иного потенциального участника Закупки, которому может быть законно отказано в выдаче свидетельства непосредственно по Форме 11 Закупочной документации.

Суд первой инстанции согласился с выводами УФАС.

Вместе с тем, из содержания вышецитируемого пункта 1.4.4 Закупочной документации следует, что в случае невозможности предоставить требуемый документ, участник в любой произвольной форме может подтвердить соблюдение требуемых для заказчика условий.

В рассматриваемом случае такой документ требовался заказчику в целях подтверждения гарантии поставки дизельного топлива летнего для создания аварийного запаса на ТЭЦ-14 для нужд филиала "Невский" ПАО "ТГК-1".

Таким образом, апелляционная коллегия полагает ошибочными выводы комиссии УФАС о том, что требование, установленное в подпункте "л" пункта 1.4.2 Закупочной документации, ограничивает конкуренцию среди потенциальных участников закупки и может быть квалифицировано как нарушающее положения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, устанавливающие императивный запрет на совершение действий, направленных на несоблюдение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное при организации и проведении процедуры Закупки.

Системное толкование положений Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Закона N 223-ФЗ, ориентированных на обоюдную защиту интересов сторон правоотношений (как заказчика, так и потенциального исполнителя), указывает на свободу в определении способов закупки в утверждаемом Заказчиком Положении о закупке. Иной подход означал бы ограничение свободы заключения договоров, что противоречит нормам гражданского законодательства, а также нарушает баланс интересов сторон, когда заказчик как сторона договора вынуждена была бы принимать на себя повышенные риски, связанные с вероятностью неисполнения договора противоположной стороной.

Такая позиция согласуется с разъяснениями ФАС России (письмо от 25.02.2013 г. N АЦ/6511/13), согласно которым Заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, предоставляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учётом положений действующего законодательства, а также Минэкономразвития РФ (письма от 25.07.2016 N Д28и-1863 и от 14.09.2016 N Д28и-2344), в которых указано, что Заказчик вправе требовать наличия у участников закупки соответствующего оборудования, квалифицированного персонала, а также опыта выполнения аналогичных работ.

При этом положения Закона N 223-ФЗ не регламентируют процедуры осуществления юридическими лицами закупочной деятельности, а определяют основные принципы и требования, которыми должны руководствоваться заказчики. Порядок подготовки и проведения процедур закупок и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия в соответствии с Законом N 223-ФЗ положения о закупке, являющегося документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Доводы ЗАО "УФАЙОЛ" о том, что действия заказчика и утвержденная им Закупочная документация свидетельствует о нарушении им статьи 17 Закона о защите конкуренции, не принимаются апелляционной коллегий ввиду того, что оспариваемым решением нарушение данной нормы Обществу не вменялось.

При таких обстоятельствах у комиссии УФАС не имелось правовых и фактических оснований для вынесения оспариваемых решения и предписания, как не соответствующих положениям Закона N 223-ФЗ и нарушающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной хозяйственной деятельности.

Решение суда первой инстанции, как основанное на неправильной оценке фактических обстоятельств дела, что привело к ошибочному применению и толкованию норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в размере 4500 руб. за рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций подлежат взысканию с Управления в пользу Общества.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании платежного поручения от 04.05.2017 N 11802 подлежит возврату ПАО "ТГК N 1" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24 марта 2017 года по делу N А56-82846/2016 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы от 13.09.2016 по жалобе N Т02-547/16.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы в пользу публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 1" 4500 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить публичному акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 1" из федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины на основании платежного поручения от 04.05.2017 N 11802.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

А.Б. Семенова В.М. Толкунов