Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2017 г. N 09АП-23400/17

г. Москва

17 августа 2017 г.

Дело N А40-242778/15

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей А.Н. Григорьева, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "НПО "Сатурн"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 апреля 2017 года

по делу N А40-242778/15, принятое судьёй Бурмаковым И.Ю.

по иску ПАО "ОГК-2"

к АО "ОДК"; ОАО "НПО "Сатурн"

о солидарном взыскании с ответчиков убытков по договору N ОГК6-01/07-0512 от 10.04.2007 года 1 334 490 224 рублей

при участии в судебном заседании:

от истца: Родин Е.О. (по доверенности от 10.01.2017), Киселев А.Б. (по доверенности от 10.01.2017), Линченко Н.А. (по доверенности от 10.01.2017)

от ответчика: от АО "ОДК" - Калинин А.В. (по доверенности от 10.07.2017), от ОАО "НПО "Сатурн" - Власов А.В. (по доверенности от 19.06.2017), Макеев А.В. (по доверенности от 24.07.2017), Муравский С.В. (по доверенности от 24.07.2017)

УСТАНОВИЛ

ПАО "ОГК-2" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ОДК" (далее - ответчик N 1) и ПАО "НПО "Сатурн" (далее - ответчик N 2) о взыскании солидарно 1 334 490 224 руб. убытков, состоящих из 219 157 680 руб. - убытков, полученных на оптовом рынке мощности за период января 2015 года по декабрь 2015 года; 1 115 332 544 руб. - убытков, полученных на оптовом рынке электрической энергии период с января 2013 года по декабрь 2015 года.

Решением суда от 05 апреля 2017 года с ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "НАУЧНО- ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "САТУРН" в пользу ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ВТОРАЯ ГЕНЕРИРУЮЩАЯ КОМПАНИЯ ОПТОВОГО РЫНКА ЭЛЕКТРОЭНЕРГИИ" взысканы убытки - 1 334 490 224 рублей, а также расходы по госпошлине- 200 000 рублей.

В удовлетворении исковых требований к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ОБЪЕДИНЕННАЯ ДВИГАТЕЛЕСТРОИТЕЛЬНАЯ КОРПОРАЦИЯ"- отказано.

При этом суд пришел к выводу о доказанности истцом юридического состава для взыскания убытков.

По мощности суд признал обоснованным довод истца о том, что расчет упущенной выгоды произведен АО "АТС" на основании Методики определения упущенной выручки и дополнительных обязательств участника ОРЭМ от недопоставки электрической энергии и мощности на ОРЭМ по вине сторонних организаций.

По электрической энергии суд признал достоверным и допустимым доказательством отчет Фонда стратегического развития энергетики "Форсайт".

С решением не согласился ответчик ПАО "НПО "Сатурн", подало апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, расчет упущенной выручки должен производиться только по "Методике Совета рынка", а не иным образом, которая в "Отчете Фонда Форсайт" нарушена, а именно, п. 5.2 Методики, предусматривающий определение величины упущенной выручки только в результате "вынужденного простоя", который, согласно письму Приокского управления Ростехнадзора " 12-3/3934 от 18.04.2014 г. составляет 12 суток.

Дальнейший "плановый текущий ремонт" является обстоятельством, зависящим от воли истца, в связи с чем противоречить п.2 Методики.

Суд не учел, что авария произошла за пределами гарантийного срока на оборудование, который истек 20 мая 2012 года. Суд неверно применил исковую давность.

Суд необоснованно руководствовался максимальной величиной определенных в Отчете Фонда Форсайт убытков.

Суд не учел, что пунктом 11.11 договора ответственность сторон ограничена размером прямых убытков.

ОАО "АТС" является некомпетентным лицом по расчету мощности.

Ответчик N 1 поддержал доводы апелляционной жалобы, считает, что настоящий иск является злоупотреблением правом.

Истец просит решение суда оставить в силе, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 05 апреля 2017 года подлежащим изменению.

Как усматривается из материалов дела, согласно ст.32 ФЗ "Об электроэнергетике", что на ОРЭМ действует организованная система договоров между субъектами оптового рынка, определяющая основные условия деятельности соответствующих субъектов на оптовом рынке, условия продажи электрической энергии и мощности, оказания услуг. Перечень, система и порядок заключения обязательных для участников оптового рынка договоров определяются Правилами ОРЭМ. Перечень генерирующих объектов, с использованием которых будет осуществляться поставка мощности по договорам о предоставлении мощности, в котором указан объект - Объект N 3 (ПГУ-420), расположенный на территории ГРЭС-24. Суд признал обоснованным довод истца о том, что абзац 3 статьи 32 ФЗ "Об электроэнергетике", говорит о том, что субъекты оптового рынка, осуществляющие производство и поставки мощности, обязаны поставлять мощность по договорам купли-продажи, договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка, в том числе с использованием генерирующих объектов, включенных в определенный Правительством Российской Федерации перечень. В абзаце 3 статьи 32 ФЗ "Об электроэнергетике" указано, что покупатели электрической энергии - субъекты оптового рынка и, в предусмотренных правилами оптового рынка случаях, иные лица обязаны приобретать мощность по договорам купли-продажи, договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка. Заключение договоров купли-продажи, договоров поставки мощности, совершение взаимосвязанных с ними сделок для указанных субъектов оптового рынка, а также для иных лиц и организаций коммерческой и технологической инфраструктур оптового рынка в предусмотренных правилами оптового рынка случаях являются обязательными. Суд признал обоснованным довод истца о том, что генерирующие организации, созданные в результате реорганизации ОАО "РАО ЕЭС России", вместе с полученными генерирующими мощностями стали правопреемниками по обязательствам по реализации сформированных ОАО "РАО ЕЭС России" инвестиционных программ по модернизации действующей генерации и строительству новых генерирующих объектов. Перечень объектов, подлежащих модернизации, определяется правительством Российской Федерации. Указанное правило нашло отражение в Федеральном законе от 28.12.2010 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об электроэнергетике" и отдельные законодательные акты Российской Федерации". В частности, статьей 1 указанного закона внесено изменение в ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике", согласно которому субъекты оптового рынка, осуществляющие производство и поставки мощности, обязаны поставлять мощность по договорам поставки мощности (ДИМ), заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка, в том числе с использованием генерирующих объектов, включенных в определенный Правительством Российской Федерации перечень.

Правительство Российской Федерации во исполнение указанной нормы закона разработало и утвердило такой перечень генерирующих объектов, подлежащих модернизации, распоряжением Правительства РФ от 11.08.2010 N 1334-р "Об утверждении перечня генерирующих объектов, с использованием которых будет осуществляться поставка мощности по договорам о предоставлении мощности". Поскольку ПАО "ОГК-2" является правопреемником (частичным) ОАО "РАО ЕЭС России", то общество приобрело обязательства по модернизации своих генерирующих объектов. Согласно материалам дела среди таких объектов находится объект N3 (ШУ - 420), расположенный на территории ГРЭС-24. Данный объект необходимо было модернизировать, увеличив мощность с 310 МВт до 420 МВТ (необходимое увеличение мощности 110 МВт). Срок окончания модернизации - 1 июня 2010 г. Поскольку мощность, произведенная на указанной электростанции, должна продаваться по договорам о предоставлении мощности, ПАО "ОГК-2" заключило указанные договоры. Условия исполнения и порядок заключения ДПМ описан подробнее ниже. Исполнение указанного распоряжения Правительства производилось путем реализации инвестиционного проекта ПАО "ОГК-2" - "Надстройка паросилового энергоблока 310 МВт газовой турбиной" ГРЭС-24, блок N1 (ПГУ-420). Проектом предусматривалось строительство главного корпуса газотурбинной установки (ГТУ) в расширяемой части существующего блока. Установка газотурбинного двигателя ГТД-110, производства ПАО "НПО "Сатурн", в комплекте с генератором типа ТТК-110-2УЗ-Г. Реконструкция котлоагрегата П-74: установка диффузора для сброса выхлопных газов ГТЭ в топку существующего котла П-74; устройство газового подогревателя конденсата (ГПК); - установка подовых горелок для дополнительного сжигания газа. Монтаж электротехнического оборудования, оборудование контрольно-измерительные приборы и автоматика (КИПиА), автоматизированной системы управления (АСУ). Монтаж оборудования схемы выдачи мощности. Комплекс работ по газоснабжению энергоблока: строительство здания дожимной компрессорной станции, монтаж компрессоров, вспомогательного технологического оборудования, газопроводов. Выполнено также устройство инженерных сетей, очистных сооружений дождевых и замасленных стоков, благоустройство прилегающей территории, строительство здания грузовой проходной, ограждений, подъездных автомобильных дорог и железнодорожного тупика. Итогом реализации проекта явилось увеличение КПД блока на 40%, Указанное означает, что, сохраняя объем эксплуатационных расходов (объем сжигаемого топлива), ГРЭС-24 увеличила объем производства электрической энергии и мощности с 310 МВт до 420 МВт, благодаря чему стала более конкурентно-способной на оптовом рынке электрической энергии и мощности (ОРЭМ).

Материалами дела установлено, что для реализации указанной модернизации ГРЭС-24 между ОАО "ОГК-6", правопреемником которого с 01.11.2011 является ПАО "ОГК-2", и ПАО "НПО "Сатурн" был заключен договор N ОГК6-01/07-0512 от 10.04.2007. Согласно пунктам 2.1.1, 2.1.2 Договора поставки поставщик - ПАО "НПО "Сатурн" - обязался поставить покупателю оборудование (газотурбинную энергетическую установку ГТЭ-110 комплектно по номенклатуре и в количестве в соответствии с приложением N 1 к договору, в том числе газотурбинный двигатель ГТД-110 зав. N 5), предоставить исходные данные для проектирования, сборки узлов, демонтированных для транспортировки, транспортировать оборудование до склада покупателя, осуществить авторский надзор, шеф-монтаж, надзор за наладочными и пусковыми операциями на оборудовании, надзор за проведением промышленной эксплуатации оборудования. Пунктом 10.3 установлено, что поставщик - ПАО "НПО "Сатурн" - осуществляет шеф-монтаж, производит надзор за наладочными работами и пусковыми операциями на оборудовании. В процессе наладки и пробных пусков все оборудование должно пройти необходимые индивидуальные испытания и быть приведено в рабочее состояние. При отклонении системы автоматического регулирования и вибрационного состояния от стандартов, утвержденных заводом- изготовителем, дополнительные работы производятся за счет поставщика (п. 10.4 Договора). Акт рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования был подписан 20.05.2010 с участием представителей поставщика - ПАО "НПО "Сатурн", покупателя и других заинтересованных лиц. Указанный акт содержит сведения о том, что оборудование, прошедшее комплексное опробование, можно считать готовым к эксплуатации и выпуску продукции в предусмотренном проектом объеме (420 МВт) и принятым с 21 мая 2010 года для предъявления приемочной комиссии к приемке в эксплуатацию. В соответствии с п. 10.8 Договора поставки с 21.05.2010 оборудование сдано в гарантийную эксплуатацию после ввода парогазового блока ПГУ-420 МВт в промышленную эксплуатацию.

Материалами дела установлено, что 18.09.2012 произошла авария: отключение энергоблока N 1 ГРЭС-24 филиала ПАО "ОГК-2" - Рязанская ГРЭС (ГРЭС-24) по причине останова ГТУ-110 из-за повышения вибрации на обоих подшипниковых опорах. 18.09.2012 ПАО "ОГК-2" подало в "Объединенное диспетчерское управление энергосистемами Центра" аварийную заявку ОДЗ (оперативная диспетчерская заявка) N 843, подписанную главным инженером филиала ПАО "ОГК-2" - Рязанская ГРЭС Котельниковым В.Ф., подтверждающую состояние оборудования. Поскольку причиной аварийного останова ГТУ-110, произошедшего в период действия гарантийного срока, явились дефекты газотурбинного двигателя ГТД-110, поставленного ПАО "НПО "Сатурн" в комплекте поставки газотурбинной энергетической установки, в адрес поставщика направлена претензия N 01-903/97259 от 12.10.2012 с требованием произвести гарантийный ремонт данного оборудования и возместить убытки. Направленная в адрес поставщика претензия осталась без ответа.

Согласно материалам дела ПАО "ОГК-2", полагая, что причиной случившей аварии явилось ненадлежащее качество производства ГТД-110, обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с иском об осуществлении гарантийного ремонта двигателя. Арбитражный суд Ставропольского края принял к производству заявление - дело N А63-9582/2012. Для установления причин произошедшей 18.09.2012 аварии, а также причин, имевших место в период эксплуатации оборудования, остановов парогазовой установки (Ш У) и газотурбинного двигателя (ГТД) судом определением от 18.03.2013 была назначена судебно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено открытому акционерному обществу "Всероссийский дважды Ордена Трудового Красного Знамени теплотехнический научно-исследовательский институт" (ОАО "ВТИ"). Установив причину аварийного останова ГТД-110, Решением от 03.10.2014 по делу N А63-9582/2012 суд обязал ПАО "НПО "Сатурн" устранить недостатки поставленного по договору поставки N ОГК6- 01/07- 0512 от 10.04.2007 оборудования: выполнить ремонтные работы по восстановлению работоспособности газотурбинного двигателя ГТД-110 зав. N 5 на раме в сборе, в срок не позднее 7 (семи) месяцев с момента вступления решения суда по указанному делу в законную силу. Постановлением апелляционного суда от 20.01.2015 решение от 03.10.2014 отменено в части отказа в удовлетворении иска общества к компании о взыскании 9 400 705 рублей 75 копеек долга. Суд обязал ПАО "ОГК-2" в течение одного месяца после устранения недостатков поставленного по договору поставки N ОГК6-01/07-0512 от 10.04.2007 оборудования погасить задолженность перед ПАО "НПО "Сатурн" в размере 9 400 705 рублей 75 копеек. В остальной части решение оставлено без изменения. Решение Арбитражного суда Ставропольского края в части понуждения ПАО "НПО "Сатурн" произвести гарантийный ремонт не изменено. Постановлением кассационного суда от 22.05.2015 судебные акты первой и апелляционной инстанций оставлены без изменения.

Суд признал обоснованным довод истца о том, что, поскольку указанное решение суда не исполнялось ПАО "НПО "Сатурн", ПАО "ОГК-2" обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о взыскании денежных средств за неисполнение решения суда на основании ст. 308.3 ГК РФ. Определением от 26.09.2016 Арбитражный суд удовлетворил требования ПАО "ОГК-2". Постановлением 08.02.2017 Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд изменил решение Арбитражного суда Ставропольского края, взыскав денежные средства в части. Суд признал обоснованным довод истца о том, что ПАО "НПО "Сатурн" приступило к ремонту ГТД-110 только после принятия Арбитражным судом Ставропольского края определения о взыскании денежных средств.

В этой связи довод ответчиков о том, что настоящий иск является злоупотреблением правом, отклоняется судебной коллегией, поскольку возможность приступить к ремонту добровольно до установления судебной неустойки зависела исключительно от воли ответчика N 2.

Между ОАО "ОГК-6" (далее - покупатель, правопреемником которого с 01.11.2011 является ПАО "ОГК-2") и ПАО "НПО "Сатурн" заключен договор поставки N ОГК6-01/07-0512 от 10 апреля 2007 года, согласно которому поставщик обязался поставить оборудование, исходные данные для проектирования, сборки узлов, демонтированных для транспортировки, транспортировать оборудование до склада покупателя, осуществить авторский надзор, шеф-монтаж, надзор за наладочными и пусковыми операциями на оборудовании, надзор за проведением промышленной эксплуатации оборудования (п. 2.1.1, 2.1.2 договора). Пунктом 3.1.1 договора установлено, что поставщик обязуется поставить оборудование в соответствии с согласованными с покупателем техническими условиями (приложение N 4 к договору), спецификацией оборудования и услуг (приложение N 1 к договору), графиком поставки оборудования (приложение N 2 к договору), графиком платежей (приложение N 3 к договору) и условиями договора. Согласно п. 6.8 договора право собственности на поставленное оборудование переходит от поставщика к покупателю после подписания акта о проведении комплексного опробования оборудования. Согласно материалам дела 20.05.2010 подписан акт рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования с участием представителей поставщика, покупателя и других заинтересованных лиц. Указанный акт содержит сведения о том, что оборудование, прошедшее комплексное опробование, можно считать готовым к эксплуатации и выпуску продукции в предусмотренном проектом объеме (420 МВт) и принятым с 21 мая 2010 года для предъявления приемочной комиссии к приемке в эксплуатацию. В соответствии с п. 10.8 договора с 21 мая 2010 года оборудование сдано в гарантийную эксплуатацию после ввода парогазового блока ПГУ-420 МВт в промышленную эксплуатацию. Согласно ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Материалами дела установлено, что 18.09.2012 произошла авария: отключение энергоблока N 1 ГРЭС-24 филиала ПАО "ОГК-2" - Рязанская ГРЭС по причине останова ГТУ-110 из-за повышения вибрации на обоих подшипниковых опорах. Как указывалось выше, 18.09.2012 ПАО "ОГК-2" подало в "Объединенное диспетчерское управление энергосистемами Центра" аварийную заявку ОДЗ (оперативная диспетчерская заявка) N 843, подписанную главным инженером филиала ОАО "ОГК- 2" - Рязанская ГРЭС Котельниковым В.Ф., подтверждающую состояние оборудования. Согласно поданной заявке оборудование выведено в ремонт в связи со срабатыванием защиты по вибрации опорного венца газовой турбины. Согласно п. 11.5 договора покупатель обязан уведомить поставщика в письменной форме обо всех претензиях, связанных с гарантией. В связи с произошедшим и во исполнение п. 11.5 договора покупатель направил в адрес поставщика письмо N 07-270/3932 от 18.09.2012, в котором известил о выявленных дефектах и просил направить представителей для расследования причин аварии и составления актов. После получения подобного уведомления поставщик должен в течение 3 (трех) рабочих дней информировать покупателя о принятии мер по устранению выявленных дефектов (п. 11.5 договора). 19.09.2012 повторным письмом N 07-270/3963 (приложение N2 к настоящему документу) ПАО "ОГК-2" просило ПАО "НПО "Сатурн" срочно назначить официального представителя по расследованию аварии на ГТУ-110. Письмами от 20.09.2012 N 929/006-065 и от 21.09.2012 N 942/004-273 ПАО "НПО "Сатурн" назначило представителей для участия в расследовании аварии на поставленном оборудовании. Согласно материалам дела с участием представителей ПАО "НПО "Сатурн" были проведены замеры, съемки и иные действия, необходимые для фиксации факта выхода из строя оборудования и поломки отдельных его узлов и деталей. Мероприятия по выполнению в максимально возможный короткий срок, согласованный с покупателем, обязательств по ремонту или замене бракованного (дефектного) оборудования без расходов со стороны покупателя поставщиком до настоящего времени не осуществлены. Для установления причин произошедшей 18.09.2012 аварии, а также причин, имевших место в период эксплуатации оборудования, остановов парогазовой установки (ПГУ) и газотурбинного двигателя (ГТЭ) судом определением от 18.03.2013 была назначена судебно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено открытому акционерному обществу "Всероссийский дважды Ордена Трудового Красного Знамени теплотехнический научно-исследовательский институт" (ОАО "ВТИ").

Заключение экспертизы называет следующие причины аварийного выхода из строя газотурбинного двигателя (ГТД) 18.09.2012 (приложение N 1 к настоящему документу): неудовлетворительное по механическим свойствам состояние металла, из которого выполнена рабочая лопатка первой ступени турбины, претерпевшая обрыв по хвостовому сечению. При этом качество металла не соответствует требованиям технических условий на изготовление рабочей лопатки; увеличенные монтажные зазоры по верхним и нижним полкам рабочих лопаток первой ступени, способствовавшие повышению переменных напряжений, действовавших на лопатку. Существующие монтажные зазоры могли стать одной из причин обрыва лопатки, разрушения проточной части турбины и аварийного останова ГТУ в силу большой вариативности зазоров, превышения их значений, а также из-за значительной геометрической неидентичности хвостовиков лопаток; незначительные зазоры в хвостовиках рабочих лопаток первой ступени с их существенной вариативностью, что приводит к перегрузке лопаток; некачественное изготовление хвостовиков и посадочных мест в диске ротора турбины.

Таким образом, суд признал обоснованным довод истца о том, что все причины произошедшей18.09.2012 аварии, указанные экспертами, связаны с ненадлежащим качеством оборудования, поставленного ПАО "НПО "Сатурн" по договору поставки.

Суд признал обоснованным довод истца о том, что негативные последствия для ПАО "ОГК-2" выражаются в отсутствии работоспособного оборудования ГТД-110, на котором производится электрическая энергия и мощность (товары ОРЭМ). Согласно материалам дела ПАО "ОГК-2" является участником оптового рынка электрической энергии и мощности и произведенные товары продает на ОРЭМ. С целью продажи электрической энергии и мощности на ОРЭМ ПАО "ОГК-2" заключило соответствующие договоры купли-продажи на ОРЭМ. Взыскиваемые убытки возникли вследствие неисполнения ПАО "ОГК-2" обязательств, принятых на себя на ОРЭМ. Для того, чтобы рассмотреть обязательность заключения на ОРЭМ договоров купли- продажи электрической энергии и мощности, необходимо исследовать структуру договоров, заключаемых на ОРЭМ, для обеспечения бесперебойной поставки электрической энергии и мощности потребителям. Оптовый рынок электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) - сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности, в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности, а также иных лиц, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка. На оптовом рынке действует организованная система договоров между субъектами оптового рынка, определяющая основные условия деятельности соответствующих субъектов на оптовом рынке, условия продажи электрической энергии и мощности, оказания услуг (п. 1 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике"). Перечень, система и порядок заключения обязательных для участников оптового рынка договоров определяются правилами оптового рынка (п. 1 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике"). Поскольку на ОРЭМ обращается два товара - электрическая энергии и мощность, имеющие свои способы торговли, то необходимо рассмотреть раздельно порядок обращения электрической энергии и мощности.

Суд признал обоснованным довод истца о том, что мощность - особый товар, продажа которого влечет возникновение у участника оптового рынка обязательства по поддержанию принадлежащего ему на праве собственности или на ином законном основании генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии, в том числе путем проведения необходимых для этого ремонтов генерирующего оборудования, и возникновение соответствующего указанному обязательству у иных участников оптового рынка права требовать его надлежащего исполнения в соответствии с условиями заключенных договоров купли- продажи (поставки) мощности (п. 42 Правил оптового рынка). Субъекты оптового рынка, осуществляющие производство и поставки мощности, обязаны поставлять мощность по договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка, в том числе с использованием генерирующих объектов, включенных в определенный Правительством Российской Федерации перечень (п. 1 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике"). Покупатели электрической энергии - субъекты оптового рынка и, в предусмотренных правилами оптового рынка случаях, иные лица обязаны приобретать мощность по договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка (п. 1 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике"). В силу абз. 8, 9 п. 1 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике" надежность и бесперебойность поставок электрической энергии на среднесрочную и долгосрочную перспективы зависят от наличия в Единой энергетической системе России (ЕЭС России) достаточного количества генерирующих мощностей, соответствующих установленным требованиям. Заключение договоров купли-продажи, договоров поставки мощности, совершение взаимосвязанных с ними сделок для указанных субъектов оптового рынка, а также для иных лиц и организаций коммерческой и технологической инфраструктур оптового рынка в предусмотренных правилами оптового рынка случаях являются обязательными (п. 1 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике"). Согласно п. 1 ст. 36 ФЗ "Об электроэнергетике" поставщики - субъекты оптового рынка обязаны обеспечить надлежащее исполнение всех принятых ими на себя в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка обязательств как в части требований в отношении готовности генерирующего оборудования к выработке, качества поставляемой электрической энергии, так и в части объема поставок.

Мощность как товар ОРЭМ реализуется производителями электрической энергии и мощности с помощью ряда способов. Все возможные способы торговли поименованы в п. 4 Правил оптового рынка. В соответствии с пп. 10 п. 4 Правил оптового рынка купля-продажа мощности по ДПМ является одним из способов продажи мощности на ОРЭМ. ДПМ заключаются в отношении генерирующих объектов, перечень которых определяется Правительством Российской Федерации и наличие которых необходимо в целях надежного и бесперебойного снабжения потребителей электрической энергией. Перечень генерирующих объектов, с использованием которых будет осуществляться поставка мощности по ДПМ, утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.08.2010 N 1334-р. Суд признал обоснованным довод истца о том, что данный перечень утвержден во исполнение п. 1 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике". Указанное распоряжение Правительства Российской Федерации определяет перечень организаций, для которых устанавливаются обязательства по выполнению инвестиционной программы, для каждой из этих организаций - перечень генерирующих объектов, которые должны быть построены или модернизированы, с указанием сроков реализации соответствующего мероприятия, местонахождения и параметров нового (модернизированного) генерирующего объекта, таких как его установленная мощность, вид используемого топлива, диапазон регулирования и пр. Для закрепления за поставщиками обязательств по реализации инвестиционных программ была разработана конструкция договоров о предоставлении мощности. Согласно материалам дела объект N 3 (ПГУ-420), предполагаемый к расположению на территории ГРЭС-24, включен в Перечень генерирующих объектов. В отношении него ПАО "ОГК-2" заключило ДПМ со всеми потребителями, находящимися в первой ценовой зоне ОРЭМ. Суд признал обоснованным довод истца о том, что, поскольку ДМП является договором о присоединении в понимании ст. 428 ГК РФ, то тексты заключенных договоров со всеми покупателями являются одинаковыми. Контрагентами по ДПМ являются все потребители, приобретающие мощность на ОРЭМ, находящиеся на территории первой ценовой зоны единой энергетической системы России. Правила определения объема поставки и покупки мощности определены пунктом 124 Правил ОРЭМ, которым, в частности, определено, что участники оптового рынка покупают мощность, поставляемую на основании договоров, указанных в подпунктах 7, 8, 10, 11 и 14 пункта 4 Правил ОРЭМ, в объемах, определенных в соответствии с рассматриваемым пунктом. Срок поставки мощности по ДПМ составляет 10 лет. ДПМ является многосторонней сделкой. Кроме ПАО "ОГК-2" и покупателя(-ей), сторонами являются АО "Администратор торговой системы оптового рынка электрической энергии и мощности" (АО "АТС"), АО "Центр финансовых расчетов" (АО "ЦФР"), АО "Системный оператор Единой энергетической системы" (АО "СО ЕЭС"), Ассоциация "НП "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью". Заранее объем поставляемой мощности в договоре не установлен, известна только установленная генерирующая мощность оборудования. Объем поставки мощности определяется расчетным путем исходя из мощности генерирующего объекта и спроса на мощность в ценовой зоне ЕЭС в конкретном месяце. Объем мощности, фактически поставляемый с использованием генерирующего объекта на ОРЭМ, зависит от результатов аттестации этого генерирующего объекта, осуществляемой до начала поставки мощности, и выполнения поставщиком требований по готовности данного объекта к выработке генерирующего объекта электрической энергии в процессе поставки мощности. В частности, пунктом 43 Правил оптового рынка установлено, что исполнение обязательства поставщика по продаже (поставке) мощности и передача мощности поставщиком покупателю, а также исполнение покупателем обязательства по приему мощности от поставщика осуществляются в объеме, фактически поставленном данным поставщиком на оптовый рынок, с учетом выполнения поставщиком установленных Правилами оптового рынка требований к готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии (п. 34 Правил оптового рынка). Подробно порядок определения количества мощности урегулирован в тексте самого ДПМ и в тексте Договора о присоединении к торговой системе ОРЭМ. Пунктом 4.1 Стандартной формы ДПМ установлено, что количество (объем) мощности, которое продавец обязан ежемесячно поставлять по настоящему договору, а покупатель обязан ежемесячно принимать и оплачивать, определяется Коммерческим оператором для каждого месяца в порядке и сроки, установленные договорами о присоединении, указанными в преамбуле настоящего договора, и регламентами оптового рынка, исходя из следующего: значений величин установленной мощности объектов генерации Продавца, указанных в Приложении 1 к договору (приложение к конкретному ДПМ); субъектного состава участников оптового рынка на каждый месяц; определенных договором о присоединении формул определения объемов подлежащей поставке продавцом, принятию и оплате покупателем мощности; количества мощности для покрытия потребления в группах точек поставки потребления продавца; объема фактического пикового потребления электрической энергии покупателем; результатов аттестации (тестирования) генерирующего оборудования объекта генерации. Коммерческий оператор рассчитывает количество (объем) мощности, подлежащее поставке по ДПМ в расчетном месяце, в соответствии с Договорами о присоединении к торговой системе ОРЭМ и регламентами оптового рынка, как сумму величин, рассчитанных в отношении каждого из указанных в Приложении 1 к конкретному ДПМ объектов генерации, дата начала исполнения обязательства по поставке мощности которых наступила, следующим образом: указанный в Приложении 1 к конкретному ДПМ объем установленной мощности каждого объекта генерации с учетом его возможного увеличения, умноженный на отношение пикового потребления каждой ГТП потребления покупателя за соответствующий расчетный месяц к суммарному значению пикового потребления всех ГТП потребления всех участников оптового рынка в указанном месяце в соответствующей ценовой зоне (п. 4.1 Стандартной формы ДПМ). Суд признал обоснованным довод истца о том, что, при этом, для определения количества (объема) мощности, подлежащего поставке по конкретному ДПМ, пиковое потребление каждой ГТП потребления в расчетном месяце определяется как разница между рассчитанным в соответствии с Договорами о присоединении к торговой системе ОРЭМ, указанными в преамбуле настоящего договора, и регламентами оптового рынка пиковым потреблением в ГТП потребления в соответствующем месяце и объемом мощности, определенным для такой ГТП потребления в прогнозном балансе на соответствующий месяц для поставки населению и (или) приравненным к нему категориям потребителей (либо суммарным объемом мощности, определенным для субъекта оптового рынка в прогнозном балансе на указанный месяц, если такой субъект функционирует в отдельных частях ценовых зон), а также уменьшается на объем пикового потребления продавца в пределах максимальных объемов потребления электрической энергии для собственных и хозяйственных нужд, определенных в соответствии с Договорами о присоединении к торговой системе ОРЭМ, указанными в преамбуле настоящего договора, и регламентами оптового рынка (п. 4.1 Стандартной формы ДПМ). Количество мощности, подлежащее поставке по конкретному ДПМ, определяется Коммерческим оператором по каждой ГТП генерации продавца, в отношении каждой ГТП потребления покупателя и доводится Коммерческим оператором до сведения продавца и покупателя по форме Приложения 6 к стандартной форме ДПМ в электронном виде с использованием электронной цифровой подписи в установленные Договором о присоединении к торговой системе ОРЭМ и регламентами порядке и сроки (п. 4.1 Стандартной формы ДИМ). В соответствии с Правилами оптового рынка и регламентами системный оператор до наступления даты начала исполнения обязательства по поставке мощности каждого указанного в Приложении 1 к стандартной форме ДПМ объекта генерации в результате аттестации (тестирования) его генерирующего оборудования определяет предельный объем поставки мощности объекта генерации на оптовый рынок, что для сторон договора является подтверждением факта наличия мощности как товара в установленном системным оператором количестве (объеме), а также подтверждением готовности продавца к поставке мощности в указанном количестве (объеме) в соответствии с условиями договора (п. 4.1 Стандартной формы ДИМ). Суд признал обоснованным довод истца о том, что данное правило также следует из пункта 43 Правил оптового рынка, согласно которому предельный объем поставки мощности на оптовый рынок в отношении генерирующего оборудования определяется по результатам аттестации этого генерирующего оборудования (далее аттестация генерирующего оборудования по объему), осуществляемой системным оператором в порядке, определенном указанными Правилами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка. Пунктом 2 Правил определения цены на мощность, продаваемой по ДИМ, установлено, что цена на мощность определяется Коммерческим оператором в отношении каждого из указанных в таких договорах генерирующих объектов (под генерирующим объектом понимается генерирующее оборудование, месторасположение, значение установленной мощности, а также предельные минимальные и максимальные характеристики которого определены договорами о предоставлении мощности). Ценовые параметры для определения цены на мощность, поставляемую по ДПМ, установлены постановлением Правительства РФ от 13.04.2010 N 238 "Об определении ценовых параметров торговли мощностью на оптовом рынке электрической энергии и мощности" (вместе с "Правилами определения цены на мощность, продаваемую по договорам о предоставлении мощности", "Правилами индексации цены на мощность", "Правилами расчета составляющей цены на мощность, обеспечивающей возврат капитальных и эксплуатационных затрат"). Цена продаваемой по ДПМ мощности определяется Коммерческим оператором в соответствии с Приложением 4 к типовой форме ДПМ в сроки, предусмотренные Договором о присоединении к торговой системе ОРЭМ и регламентами (п. 6.1. типовой формы ДПМ). Стоимость продаваемой по настоящему договору мощности определяется АО "АТС" в порядке, установленном Правилами оптового рынка, Договором о присоединении к торговой системе ОРЭМ и регламентами (п. 6.2. типовой формы ДПМ). Вследствие проведенной аттестации Системным оператором было установлено, что электростанция ГРЭС-24 не выходит на показания установленной (проектной) мощности из-за аварийного останова объекта N3 (объект, введенный в эксплуатацию вследствие исполнения распоряжения Правительства Российской Федерации от 11.08.2010 N 1334-р), на котором был установлен спорный газотурбинный двигатель ГТД-110. Суд признал обоснованным довод истца о том, что расчет упущенной выгоды произведен АО "АТС" на основании Методики определения упущенной выручки и дополнительных обязательств участника ОРЭМ от недопоставки электрической энергии и мощности на ОРЭМ по вине сторонних организаций.

При этом судебная коллегия не принимает во внимание довод ответчиков о том, что АО "АТС" является некомпетентным в расчетах мощности лицом, поскольку согласно п.3 Протокола N 26/2014 заседания Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 18.12.2014 г. ОАО "АТС" рекомендовано использовать Методику.

Иных доводов о порочности расчета мощности апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем требование истца о взыскании 219 157 680 руб. - убытков, полученных на оптовом рынке мощности за период января 2015 года по декабрь 2015 года удовлетворено судом первой инстанции правомерно.

Также подлежит отклонению довод ответчиков о нарушении при расчете убытков по электрической энергии Фондом стратегического развития "Форсайт" п. 5.2 Методики, поскольку, вопреки утверждениям ответчиков, п. 5.2 применяется не только в случаях вынужденного простоя, но и при снижении объемов производства.

Ссылка ответчиков на нарушение п.2 Методики поскольку "плановый текущий ремонт", по их мнению, инициировал сам истец, противоречит заключению экспертизы выполненной в деле N А63-9582/2012, которая называет следующие причины аварийного выхода из строя газотурбинного двигателя (ГТД) 18.09.2012: неудовлетворительное по механическим свойствам состояние металла, из которого выполнена рабочая лопатка первой ступени турбины, претерпевшая обрыв по хвостовому сечению. При этом качество металла не соответствует требованиям технических условий на изготовление рабочей лопатки; увеличенные монтажные зазоры по верхним и нижним полкам рабочих лопаток первой ступени, способствовавшие повышению переменных напряжений, действовавших на лопатку. Существующие монтажные зазоры могли стать одной из причин обрыва лопатки, разрушения проточной части турбины и аварийного останова ГТУ в силу большой вариативности зазоров, превышения их значений, а также из-за значительной геометрической неидентичности хвостовиков лопаток; незначительные зазоры в хвостовиках рабочих лопаток первой ступени с их существенной вариативностью, что приводит к перегрузке лопаток; некачественное изготовление хвостовиков и посадочных мест в диске ротора турбины.

Утверждение ответчиков о том, что авария произошла за пределами гарантийного срока противоречит обстоятельствам, установленным в решении Арбитражного суда Ставропольского края от 03.10.2014 г. N А63-9582/2012 о том, что гарантийный срок продлен до 13 февраля 2013 года.

Мнение ответчиков об истечении срока исковой давности, который должен исчисляться с даты аварии - 18 сентября 2012 г. и истек 18 сентября 2015 г. отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку неисполнение обязательств по ремонту турбины носило длящийся характер в связи с чем истцом правомерно заявлены требования по убыткам в отношении электроэнергии за предшествовавшие подаче иска 3 года (ст.196 ГК РФ).

Заявление ответчиков о том, что п. 11.11 договора ограничивает ответственность только возмещением реального ущерба не принимается судебной коллегией.

Согласно ст. 431 ГК РФ (в редакции действовавшей на дату заключения договора) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Понятие "прямые убытки" отсутствует в терминологии договора (раздел 1). Какая либо переписка сторон предшествовавшая заключению договора либо в ходе его исполнения до возникновения конфликта в отношении дефиниции "прямые убытки" отсутствует, в связи с чем понятие убытков подлежит определению исходя из положений п.2 ст. 15 ГК РФ, предусматривающего, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Следует отметить, что п.2 ст. 15 ГК РФ о включении в состав убытков как реального ущерба так и упущенной выгоды изложен императивно.

При таких обстоятельствах позиция ответчиков о договорном запрете взыскивать упущенную выгоду не принимается судебной коллегией.

Более того, суд соглашается с доводами истца о том, что под "прямыми убытками" следует понимать убытки находящиеся в прямой причинно-следственной связи а не запрет на взыскание упущенной выгоды.

Как пояснил истец, с целью исключить любые косвенные убытки, не находящиеся в прямой причинно-следственной связи с аварией, расчет выполнен даже не исходя из принятых ответчиком гарантийных обязательств - 7 000 часов (минимальный показатель числа часов работы в год) а из 6 500 часов.

Между тем решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В соответствии с разъяснениям, содержащимся в п. 4. Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Как следует из "Отчета Фонда Форсайт" убытки по электроэнергии были рассчитаны исходя из двух вариантов: "Вариант А" (консервативный) основанный на фактических показателях и "Вариант Б" основанный на результатах испытаний, что применительно к разумной степени достоверности означает, что взысканию в судебном порядке подлежали убытки, рассчитанные исходя из фактических показателей в большей степени исключающих допуски специалиста по "иммитационной модели".

Соответственно судебная коллегия считает справедливы применение "Вариант А" (консервативный) с суммой убытка по электрической энергии - 660 292 986 руб., а не 1 189 332 543 руб., как установлено судом первой инстанции.

Учитывая, что 660 292 986 руб., рассчитаны за период с 18.09.2012 г. по 31 декабря 2015 г., что выходит за пределы окончательно сформулированных истцом по электрической энергии требований ( 2013-2015 г.г.), судебная коллегия исходя из принципа разумной степенью достоверности, считает возможным установить собственный расчет убытков по электрической энергии, руководствуясь принципом арифметической пропорции ( 660 292 986 руб. х 105 дней (период с 18.09.2012 г. по 31.12.2012 г. находящийся за пределами исковых требований : 1108 дней (период с 18.09.2012 по 31.12.2015 г. в расчете "Отчета Фонда Форсайт" = 62 572 891 руб.). Итого размер убытков по электрической энергии составляет 597 720 095 руб. ( 660 292 986 руб. - 62 572 891 руб.).

Таким образом, общая сумма убытков по мощности и по электрической энергии, подлежащая взысканию составляет 816 877 775 руб. (597 720 095 руб. + 219 157 680 руб).

Расходы сторон по оплате госпошлины распределяются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в результате чего с ответчика в пользу истца следует взыскать 121 261 руб. (ст.110 АПК РФ).

В части отказа в иске к ответчику АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ОБЪЕДИНЕННАЯ ДВИГАТЕЛЕСТРОИТЕЛЬНАЯ КОРПОРАЦИЯ" судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для солидарной ответственности.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 апреля 2017 года по делу N А40-242778/15 изменить.

Взыскать с Публичного акционерного общества "Научно- производственное объединение "Сатурн" в пользу Публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" 816 877 775 рублей в возмещение убытков, 121 261 рубль в возмещение расходов по оплате госпошлины, в остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Н.И. Левченко А.Н. Григорьев