Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2017 г. N 09АП-29712/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2017 г. N Ф05-16602/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

18 августа 2017 г.

дело N А40-190022/16

Резолютивная часть постановления оглашена 07.08.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.08.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т., судей Попова В.И., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Апельсин"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2017

по делу N А40-190022/16, принятое судьей Шевелёвой Л.А.

по заявлению ООО "Апельсин" (124527, Москва, Зеленоград, корпус 843, ОГРН 1147746450015)

к ИФНС N 35 по г. Москве (124482, Москва, Зеленоград, улица Юности, дом 5); УФНС России по г. Москве (123007, Москва, Хорошевское шоссе, дом 12 А, ОГРН 1047710091758)

третье лицо: ООО "Солнечный-СМ" (101000, Москва, улица Мясницкая, дом 30/1/2, строение 2)

о признании недействительными решений;

при участии:

от заявителя - Куликов С.Н. по доверенности от 20.07.2016;

от заинтересованного лица - 1. Шитова О.А. по доверенности от 12.07.2017 (ИФНС России N 1 по г. Москве), 2. Широкова О.С. по доверенности от 23.06.2017, Марченкова В.Ю. по доверенности от 25.05.2017;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2017 в удовлетворении заявленных ООО "Апельсин" требований о признании незаконными решения ИФНС N 35 по г. Москве N 12-15/424 от 27.04.2015 и решения УФНС России по г. Москве по жалобе N 21-19/021197 от 03.03.2016, обязании провести повторную проверку, отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель третьего лица - ООО "Солнечный-СМ" в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Представители ООО "Апельсин" и органов налогового контроля в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что налоговым органом совместно с сотрудниками правоохранительных органов проведена выездная налоговая проверка ООО "Солнечный-СМ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

Основным видом деятельности ООО "Солнечный-СМ" являлось розничная торговля продуктами питания, бытовой химией, алкогольной продукции.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что взаимозависимой с ООО "Солнечный-СМ" является организация ООО "Апельсин", которое подконтрольное предыдущему генеральному директору общества Гафурову В.К., действия которых направлены на уклонение от исполнения действительной налоговой обязанности.

27.04.2015 по результатам выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение N 12-15/424 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ООО "Солнечный-СМ" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в общем размере 9.010.062 руб., ООО "Солнечный-СМ" доначислен налог на прибыль, НДС в общем размере 50.796.071 руб., пени - 12.052.066 руб.

Основанием для вынесения обжалуемого решения послужили выводы налогового органа о том, что ООО "Солнечный-СМ" в 2011-2013 в нарушение положений ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль затраты в размере 145.231.751 руб. и в нарушение ст. ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации включены в состав налоговые вычеты по НДС в размере 21.749.722 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 03.03.2016 N 21-19/021197 апелляционная жалоба ООО "Солнечный-СМ" оставлена без удовлетворения.

Решение ИФНС России N 35 по г. Москве N 12-15/424 от 27.04.2015 и решение УФНС России по г. Москве N 21-19/021197 от 03.03.2016 обжалованы ООО "Солнечный-СМ" в судебном порядке.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2016 по делу N А40-128864/2016 в удовлетворении требований ООО "Солнечный-СМ" отказано в полном объеме (ст. 69 АПК РФ).

ООО "Апельсин" обратилось в суд апелляционной инстанции с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

По пункту 1 апелляционной жалобы.

В обоснование своей позиции обществом указано на то, что вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение налогового органа вынесено в отношении ООО "Солнечный-СМ" и не затрагивает интересы ООО "Апельсин" в сфере предпринимательской деятельности основан на неправильной оценке фактических обстоятельств дела, судом первой инстанции не исследованы в полном объеме доводы налогового органа и неправильно истолкованы и применены положения ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нарушены требования ст. 65 Кодекса, поскольку именно действия налогового органа, осуществленные им при проведении проверки незаконно повлекли обязанность ООО "Апельсин" отвечать за действия ООО "Солнечный-СМ", что привело к фактической невозможности осуществления предпринимательской деятельности и дальнейшему прекращению хозяйственной деятельности.

Доводы общества судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из того, что оспариваемые решения органов налогового контроля не содержат выводов, в соответствии с которыми на ООО "Апельсин" возлагаются какие-либо обязанности (в т.ч. обязанности по уплате тех или иных налогов, штрафов, пени), выводы в решении касаются деятельности ООО "Солнечный-СМ", в частности, правильности исчисления налогов указанным юридическим лицом и привлечения его к ответственности за совершение правонарушения.

В нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем не представлено доказательств невозможности или затруднительности осуществления им предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконного возложения на него каких-либо обязанностей, либо создания препятствий для осуществления деятельности как юридического лица в связи с оспариваемым решением инспекции.

По пункту 2 апелляционной жалобы.

По мнению общества, судом первой инстанции лишено общество права защиты и не приняты к рассмотрению доказательства в виде счетов-фактур и накладных, полученных законным путем, представленных в виде отчета АНО "Центр судебной экспертизы "Эксперт-Академия", необходимых для вынесения законного и обоснованного решения, основанного на соблюдении принципа состязательности сторон и исследовании представленных доказательств всеми сторонами по делу.

Доводы общества отклоняются, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что обществом представлено заключение аудитора АНО "Центр судебной экспертизы "Эксперт - Академия" от 20.07.2016 N 22/07-эк по анализу первичных документов, которым размер недоимки по налогу на прибыль и НДС за 2011-2013, включая штрафы и пени, по ООО "Солнечный-СМ", с учетом части восстановленных первичных документов на дату вынесения решения инспекции составил 62.782.854, 81 руб., что на 9.075.344, 19 руб. меньше чем начисленный налоговым органом размер налоговой задолженности.

Вместе с тем, исследование проведено на основании документов, не представленных ООО "Солнечный-СМ" в налоговый орган. При этом, заявителем не представлено доказательств невозможности восстановления доказательств и предъявления их инспекции в рамках проведения налоговой проверки.

Согласно положениям Федерального Закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не предусмотрено возможности проведения исследования в целях установления документальной подтвержденности в целях налогообложения.

В соответствии с п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Пунктом 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 названного Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. п. 3, 6-8 ст. 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (ст. ст. 221, 237, 252 НК РФ).

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (ст. ст. 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями ст. 169 Кодекса.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданны, сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в п. 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу п. 2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в п. п. 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возложена на налогоплательщика - покупателя товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

При соблюдении указанных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

С учетом изложенного, представленное ООО "Апельсин" заключение специалиста N 22/07-эк от 20.06.2016 по результатам проведения внесудебного экономического исследования (том 1 л.д. 57-154) не может быть признано судом допустимым, достоверным и достаточным доказательством в связи с тем, что исследование проводилось на основании документов, которые не были представлены инспекции, в связи с чем, по мнению суда апелляционной инстанции, невозможно объективно установить фактические налоговые обязательства.

По пунктам 3-4 апелляционной жалобы.

В апелляционной жалобе обществом указано на то, что судом первой инстанции не приняты меры по проверке достоверности информации, предоставленной налоговыми органами, в частности, об уклонении от получения решения о проведении налоговой проверки, об уклонении от взаимодействия с инспекцией, кроме того, общество указывает на то обстоятельством, что инспекция необоснованно указывает о передаче ООО "Солнечный-СМ" в адрес ООО "Апельсин" кассовых аппаратов и основных средств, доказательств того, что Гафурову В.К. предложено восстановить первичные документы для проведения проверки, налоговым органом не представлено. Кроме того, в апелляционной жалобе обществом указано на то, что судом не проверена обоснованность применения расчетного метода в рамках ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 5 ст. 200 названного Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В целях надлежащего исчисления налогов законодательство о налогах и сборах предусматривает, что налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы, в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги (подп. 3, 5, 8 п. 1 ст. 23 НК РФ).

В соответствии со ст. 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В предусмотренных законом случаях обязанность исчислить соответствующий налог может быть возложена на налоговые органы, что не противоречит их задачам и предназначению.

Общие основания и условия применения налоговыми органами расчетного метода при исчислении налогов установлены п. 7 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно названной норме налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени.

По настоящему делу, налогоплательщиком не исполнена установленная Налоговым кодексом Российской Федерации обязанность по представлению по требованиям налогового органа документов, относящихся к его финансово-хозяйственной деятельности, на основании которых исчисляются суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет.

Непредставление обществом указанных документов послужило основанием исчисления налоговым органом налогов в порядке подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в ходе мероприятий налогового контроля органом налогового контроля установлены обстоятельства, свидетельствующие о намеренном уничтожении доказательств, недобросовестности ООО "Солнечный-СМ", выразившейся в непредставлении по требованию налогового органа документов, подтверждающих расходы по налогу на прибыль организаций и правомерность применения налогового вычета по НДС, многократной миграции организации в ходе выездной налоговой проверки, а также смене учредителя и руководителя после вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки на "массового".

В целях подтверждения понесенных расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, и правомерности применения налоговых вычетов по НДС налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки выставлены требования о представлении документов (информации).

В ходе проведения выездной налоговой проверки (решение ИФНС России N 35 по г. Москве N 12-15/716 о проведении выездной налоговой проверки от 09.06.2014), а именно 28.07.2014 ООО "Солнечный-СМ" снято с налогового учета в ИФНС N 35 по г. Москве в связи с изменением местонахождения и передано в ИФНС России N 4 по г. Москве.

Прежний адрес: 124527, Москва, Зеленоград, 843; новый адрес: 119034, Москва, Фрунзенская набережная, дом 4, корп.9, кв. 10 является адресом постоянной регистрации и проживания руководителя и учредителя общества с 19.06.2014.

После подписания акта выездной налоговой проверки - 01.04.2015 ООО "Солнечный-СМ" снято с налогового учета в ИФНС N 4 по г. Москве в связи с изменением местонахождения и передано в ИФНС России N 1 по г. Москве.

Новый адрес: 101000, Москва, улица Мясницкая, дом 3/1/2, к. 2.

Инспекцией установлено, что после вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки (19.06.2014) произошла смена учредителя и руководителя общества.

В соответствии с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица", юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя.

С учетом установленных обстоятельств, выводы налогового органа являются обоснованными.

В ходе мероприятий налогового контроля проведены допросы ответственных лиц ООО "Солнечный-СМ", в том числе, по вопросу установления места нахождения финансово-хозяйственных документов организации.

Из показаний бывшего генерального директора ООО "Солнечный-СМ" Гафурова В.К. (протокол допроса N 12-15/248 от 04.07.2014) следует, что он являлся руководителем ООО "Солнечный-СМ", но с 31.05.2014 освобожден от должности директора и главного бухгалтера, им представлен акт приема-передачи документов, печати, регистры бухгалтерского и налогового учета Аронову А.Б.

Согласно данным налогового органа Аронов А.Б. является "массовым" учредителем и руководителем, им учреждено 90 организаций, руководителем является в 97 организациях. Доходы в этих организациях не получал.

Аронову А.Б. направлена повестка N 12-15/548 от 09.07.2014 о явке в инспекцию 21.07.2014, Аронов А.Б. по повестке не явился.

Оперуполномоченным 2 ОРЧ ОЭБиПК УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД России по г. Москве проведен допрос Аронова А.Б. (протокол допроса N б / н от 17.12.2014), из которого следует, что ООО "Солнечный-СМ" приобрел у учредителя Шмуклера Д. И., лично подавал документы на оформление учредителя и руководителя ООО "Солнечный-СМ" в ИФНС N 46 по г. Москве. Документы, относящиеся к финансово-хозяйственной деятельности организации, ему передал Гафуров В. К. Товар, кассовые аппараты и основные средства ему не передавались.

Инспекцией проведен допрос Аронова А.Б. (протокол допроса N 12-15/102 от 20.03.2015), из показаний которого следует, что ему не было известно, что в момент приобретения ООО "Солнечный-СМ" у организации проводилась выездная налоговая проверка, документы, относящиеся к финансово-хозяйственной деятельности, он выбросил. В ИФНС России N 35 по г. Москве не приезжал. На обозрение Аронову А.Б. представлены документы: заявление о снятии с учета ККТ и заявления о досрочном прекращении лицензии. Аронов А.Б. указал на то, что на указанных документах не его подпись и других заявлений, договоров о прекращении аренды помещения он не подписывал. Финансово-хозяйственную деятельность организации ООО "Солнечный-СМ" не осуществлял, заявление на закрытие расчетных счетов в ОАО "Промсвязьбанке" не подписывал, банковскую карту не заверял.

Согласно подп. 8 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан в течение 4-х лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Следует учитывать, что течение указанного срока начинается после отчетного (налогового) периода, в котором документ использовался в последний раз для составления налоговой отчетности, начисления и уплаты налога, подтверждения полученных доходов и произведенных расходов.

Первичные бухгалтерские документы, регистры бухгалтерского и налогового учета, счета-фактуры ООО "Солнечный-СМ" не восстановлены, и, соответственно, в ходе выездной налоговой проверки не представлены.

При этом после прекращения полномочий в качестве генерального директора и главного бухгалтера ООО "Солнечный-СМ" (31.05.2014) Гафуров В.К. продолжал совершать финансовые операции ООО "Солнечный-СМ", что подтверждается открытием 06.06.2014 сессии по IP-адресу ООО "Солнечный-СМ" за подписью Гафурова В. К., а также анализом банковской выписки ООО "Солнечный-СМ" за 2014 по счету N 40702810830290726901, открытому в ПАО "Промсвязьбанк", согласно которой 03.07.2014 с IP-адреса, принадлежащего Гафурову В.К., произведена операция по счету.

Данное обстоятельство установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2016 по делу N А40-252010/2015 по заявлению ИФНС России N 1 по г. Москве о взыскании в порядке ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации с ООО "Апельсин" суммы задолженности по обжалуемому решению ИФНС России N 35 по г. Москве.

Из содержания статей 31, 82, 89, 90, 92, 93, 93.1, 94, 95, 96 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговый орган при проведении налоговой проверки наделен достаточным набором средств и механизмов, необходимых для установления как действительной налоговой обязанности налогоплательщика (ст. 90, 92, 93, 93.1, 94, 95 НК РФ), так и в установленных случаях максимально приближенной к действительной налоговой обязанности налогоплательщика (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ). Неприменение положений подп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса повлечет необоснованное исчисление инспекцией налогов в сумме, не соответствующей размеру фактических обязательств налогоплательщика.

Установив, что у налогоплательщика отсутствуют первичные документы, налоговый орган обязан определить посредством применения подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговую базу по налогам.

Пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" предписано, что с соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Применяя названную нормы, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Таким подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Следует отметить, что неприменение налоговым органом положений вышеуказанных норм закона, в части определения налогооблагаемой базы с применением расчетного способа, не может являться безусловным основанием для признания недействительным результатов проверки, освобождая при этом налогоплательщика от обязанности по уплате налога на прибыль организаций за проверяемый период, при непредставлении налогоплательщиком документов, подтверждающих понесенные им расходы при установлении факта реального характера совершенных хозяйственных операций.

Из материалов дела следует, что в результате проведения встречных проверок налоговым органом получены документы по взаимоотношениям ООО "Солнечный-СМ" с поименованными в приложениях N 1 (к решению), N 7 (к акту выездной налоговой проверки) организациями-контрагентами, а также с ООО "Юнилевер Русь" (правопреемник ООО "Инмарко"), учтенные инспекцией при вынесении обжалуемого решения инспекции.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2010 N 5/10, при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

Поскольку обществом не обеспечена сохранность первичных документов бухгалтерского учета и не опровергнута правильность расчета суммы налогов, произведенного инспекцией, основания считать необоснованным размер его налоговой обязанности, определенный налоговым органом в порядке, установленном подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Вместе с тем, доводы апелляционной жалобы ООО "Апельсин" отклоняются и по основаниям того, что, по сути, направлены на пересмотр вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-128864/16, что является внепроцессуальным способом их пересмотра, не предусмотренным арбитражным процессуальным законодательством (ст. ст. 16, 69 АПК РФ).

Основания для проведения по требованию ООО "Апельсин" повторной проверки отсутствуют.

Обжалуемый судебный акт вынесен судом первой инстанции в соответствии с правильно установленными обстоятельствами дела, подтвержденными имеющимися в деле доказательствами, и с учетом подлежащих применению норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2017 по делу N А40-190022/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

В.И. Попов М.В. Кочешкова