Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2017 г. N 07АП-5043/17

г. Томск

21 августа 2017 г.

Дело N А27-23868/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14.08.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.08.2017.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нагишевой О. Б.,

судей: Киреевой О. Ю., Терехиной И. И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Унжаковой Т. В., с использованием средств аудио и видеозаписи, организацию видеоконференц-связи осуществляет Арбитражный суд Челябинской области.

при участии в заседании Арбитражного суда Челябинской области:

от ответчика: Давлетов А. Р. по доверенности от 12.07.2017, сроком 1 год, паспорт; Рахмандулов Р. Р. по доверенности от 12.07.2017, сроком 1 год, паспорт.

от лица, не привлеченного к участию в деле: Фадеев Д. А. по доверенности от 01.07.2017, сроком 3 месяца, паспорт

в заседании суда апелляционной инстанции

от истца: Царегородцева Т. А. по доверенности от 14.02.2017, сроком 3 года, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Проминтех" (рег. N 07АП-5043/17(1), и лица, не привлеченного к участию в деле, общества с ограниченной ответственностью "Промышленные инвестиционные технологии Национальной коксохимической ассоциации" (рег. N 07АП-5043/17(2) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.04.2017 по делу N А27-23868/2016 (судья Исаенко Е.В.)

по иску закрытого акционерного общества "Стройсервис" (ИНН 4234001215, ОГРН 1024202052060, 650055, Кемеровская обл., город Кемерово, проспект Кузнецкий, 121)

к обществу с ограниченной ответственностью "Проминтех" (ИНН 5948018110, ОГРН 1025901224007, 614000, Пермский, город Пермь, улица Екатерининская, 31)

об обязании ООО "Проминтех" исполнить обязательства по передаче ЗАО "Стройсервис" продукции (добавки коксующей марки ДК (ТУ 0258-229-00190437-2008) с качественными характеристиками и по отгрузочным реквизитам, указанным в дополнительном соглашении N 44 от 01.10.2014 года к Договору поставки N 68-К/Д-2010 от 26.04.2010 года, заключенном между ООО "Проминтех" и ЗАО "Стройсервис" в количестве и по следующим ценам: в количестве 3 584,45 тонн по цене 2 200 руб. без учета НДС за тонну; в количестве 17 200,05 тонн по цене 2 300 руб. без учета НДС за тонну; взыскании с ООО "Проминтех" в пользу ЗАО "Стройсервис" неустойки за просрочку исполнения обязательства по поставке продукции в размере 10 536 804,17 рублей по состоянию на 17.04.2017 и с 18.04.2017 по день фактического исполнения обязательства на стоимость недопоставленного товара из расчета 1/365 ключевой ставки ЦБ РФ; взыскании с ООО "Проминтех" в пользу ЗАО "Стройсервис" судебной неустойки 90 000 000 руб. (с учетом уточнения), а также судебных расходов по уплате государственной пошлины;

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Проминтех"

к закрытому акционерному обществу "Стройсервис"

о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 7 209 800,97 руб.; а также процентов по статье 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 1 399 876,68 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Стройсервис" (истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Проминтех" (ответчик) об обязании исполнить обязательства по передаче истцу добавки коксующей марки ДК (ТУ 0258-229-00190437-2008) с качественными характеристиками и по отгрузочным реквизитам, указанным в дополнительном соглашении N 44 от 01.10.2014 к договору поставки N 68-К/Д-2010 от 26.04.2010 года, заключенном между сторонами в количестве и по следующим ценам: в количестве 3 584,45 тонн по цене 2 200 руб. без учета НДС за тонну; в количестве 17 200,05 тонн по цене 2 300 руб. без учета НДС за тонну; о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства по поставке продукции в размере 10 536 804,17 руб. по состоянию на 17.04.2017 и с 18.04.2017 по день фактического исполнения обязательства на стоимость недопоставленного товара из расчета 1/365 ключевой ставки ЦБ РФ; о взыскании судебной неустойки 90 000 000 руб. (с учетом уточнения), а также судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Ответчик обратился со встречными исковыми требованиями к истцу о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 7 209 800,97 руб.; а также процентов по статье 317.1 ГК РФ в размере 1 399 876,68 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.04.2017 суд обязал ответчика, в срок не позднее двух месяцев со дня вступления решения суда в законную силу исполнить обязательства по передаче истцу продукции (добавки коксующей марки ДК (ТУ 0258-229-00190437-2008)), с качественными характеристиками и по отгрузочным реквизитам, указанным в дополнительном соглашении N 44 от 01.10.2014 к договору поставки N 68-К/Д-2010 от 26.04.2010, заключенного между сторонами в количестве и по следующим ценам: в количестве 3 584,45 тонн по цене 2 200 руб. без учета НДС за тонну; в количестве 17 200,05 тонн по цене 2 300 руб. без учета НДС за тонну. С ответчика в пользу истца взыскана неустойка за просрочку исполнения обязательства по поставке продукции в размере 10 536 804,17 руб. по состоянию на 17.04.2017 и с 18.04.2017 по день фактического исполнения обязательства на стоимость недопоставленного товара из расчета 1/365 ключевой ставки ЦБ РФ. Взыскана с ответчика в пользу истца судебная неустойка из расчета 1/365 ключевой ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки исполнения обязательства на стоимость недопоставленного товара начиная со следующего дня по истечении двухмесячного срока со дня вступления решения суда в законную силу по день фактического исполнения обязательства, указанного в пункте 1 резолютивной части решения суда. Встречные исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с истца в пользу ответчика 6 475 889,83 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. Произведен зачет первоначального и встречного исковых требований. С учетом зачета требований взыскано с ответчика в пользу истца 4 060 914,34 руб. и 22 032,07 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Ответчик обратился с апелляционной жалобой, просит решение отменить или изменить полностью или в части и принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, а требования ответчика по встречному иску удовлетворить в полном объеме. Также просит приобщить к материалам дела приложенные к апелляционной жалобе дополнительные документы согласно списку.

Заявитель жалобы указывает, что поставляемая по договору продукция должна быть оплачена не по истечении 45 дней, а в течение указанного срока, т.е. обязательство, может быть исполнено в любой момент в указанном периоде. Считает ошибочном вывод суда о том, что ответчик в расчетах включил день отгрузки в период отсрочки оплаты полученного товара, что сократило период для оплаты поставленного товара на 1 день, и указанных им в жалобе примеров достаточно для того, чтобы понять порядок расчетов заявителя в части расчетов срока рассрочки оплаты и их соответствие статье 191 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ). Считает, что даже ошибочные расчеты суда при наличии систематических просрочек оплаты и наличии задолженности на дату заключения соглашения являются существенным нарушением договорных обязательств, а наличие подписанного соглашения от 01.10.2014 является подтверждением добросовестности ответчика в гражданско-правовых отношениях, истец же фактически на дату подписания указанного соглашения имел задолженность перед ответчиком по оплате за поставленную, но не оплаченную продукцию. Ответчику непонятно, какое значение для рассмотрения настоящего дела имеет среднее значение сроков просрочки оплаты, учитывая, что эти значения дополнительно говорят о недобросовестности истца. Касательно актов сверки, заявитель жалобы указывает на позицию, изложенную в Определении Верховного Суда РФ от 03.03.2015 N 305-ЭС14-6803 по делу N А40-3640/2014. Считает, что равенство, равноправие сторон и состязательность судебного разбирательства были явно нарушены, поскольку суд придавал значение представленным документам истца, полностью игнорируя при этом документы ответчика, в приобщении которых было дважды отказано судом, сначала предшествующих спорному периоду, а затем и последующих, при том, что истец также предоставлял в материалы дела документы, относящиеся к последующему после спорного периода времени, для доказывания своей позиции, а суд приобщал документы истца без замечаний, при наличии возражений ответчика, сделав выводы, что ответчик не представил какие-либо доказательства объективности своих действия (невозможности исполнения обязательства), не доказал неоднократность нарушения сроков оплаты за ранее поставленные товары, а также что действия ответчика явно не выражают его волеизъявление исходя из договорных отношений, обстановки и фактически сложившихся отношений сторон. Суд проигнорировал положения статьи 486 ГК РФ, которой руководствуется ответчик. Истец ни разу полностью не погашал задолженность по отгрузкам, в связи с чем у ответчика не было оснований возобновлять отгрузки, при этом стороны подписывали дополнительные соглашения на отгрузки в следующем периоде, которые также оплачивались с просрочкой. Считает, что истец умышленно содействовал увеличению размера своих требований, поскольку не принял разумных мер к их уменьшению, не обратился к ответчику в предусмотренный договором срок, не обратился в суд за защитой своего предполагаемо нарушенного права ранее, а только по прошествии более двух лет. Ответчик не согласен с выводами суда и истца о том, что ответчик дважды начислял проценты на одни и те же суммы, а также, что взыскание процентов по статье 317.1 ГК РФ невозможно.

Истец в порядке статьи 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ответчика поступила еще одна апелляционная жалоба за подписью генерального директора Симагутина А. В., в которой, указав на смену руководителя общества в связи со смертью предыдущего, заявитель жалобы выразил свое несогласие как с доводами поданной предыдущей апелляционной жалобы, так и с решением суда. В жалобе указано, что поскольку в рамках заключенного между сторонами договора на протяжении всего срока его действия поставлялась одна и та же продукция с одними и теми же характеристиками, расчет взаимных обязательств сторон не представляет особой сложности, решение суда подлежит безусловной отмене, а обязательства ответчика подлежат признанию прекращенными ввиду невозможности исполнения требований истца. Просит решение отменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме.

Рассмотрение дела откладывалось.

От лица, не привлеченного к участию в деле, общества с ограниченной ответственностью "Промышленные инвестиционные технологии Национальной коксохимической ассоциации" (Ассоциация) поступила апелляционная жалоба, в которой Ассоциация просит решение отменить и перейти к рассмотрению спора по правилам суда первой инстанции, считает, что указанным решением затронуты ее имущественные права, что в силу подпункта 4 пункта 4 статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены решения. Ассоциация заинтересована в том, чтобы ответчик реализовал продукцию по высокой цене, поскольку от этого напрямую зависит размер получаемого Ассоциацией лицензионного вознаграждения. Поскольку суд обязал ответчика поставить продукцию по ценам 2014 года, хотя рыночная конъюнктура за три года изменилась в разы в сторону повышения цен, что следует из самого текста решения, Ассоциация, как обладатель исключительного права на использование продукции, категорически против возложения на лицензиата обязанности по поставке продукции по цене, заведомо убыточной и не соответствующей уровню текущих рыночных цен, поскольку такая поставка повлечёт за собой убытки Ассоциации на сумму около 6 млн. руб., поэтому Ассоциация должна была участвовать в рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, и путём предоставления доказательств и реализации иных правомочий, предоставленных процессуальным законом, добиваться отказа в удовлетворении требований истца или же хотя бы в уменьшении убытка Ассоциации.

От истца поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу ответчика, в котором истец просит в связи с заявлением ответчиком новых доводов о приобщении к материалам дела счетов-фактур, товарных накладных, письма исх. N И-474/2017 от 28.04.2017, приложенных к настоящему дополнению, согласно указанному приложению.

В судебном заседании представители ответчика указали, что просят удовлетворить требования ответчика согласно первоначально направленной в суд жалобе, просят решение отменить, или изменить полностью, или в части и принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, а требования ответчика по встречному иску удовлетворить в полном объеме. Ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе дополнительных документов поддержали, против удовлетворения ходатайства истца о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к дополнениям на отзыв возражали, против удовлетворения апелляционной жалобы Ассоциации не возражали.

Представитель истца указала, что считает апелляционную жалобу ответчика не подлежащей удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему. Против приобщения к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе ответчика, возражала; на удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дополнительных документов, приложенных к дополнениям на отзыв настаивала. Апелляционную жалобу Ассоциации считает не подлежащей удовлетворению, поскольку обжалуемым решением ее права не нарушены.

Представитель Ассоциации доводы своей апелляционной жалобы поддержал по основаниям, изложенным в ней. Апелляционную жалобу ответчика также считал подлежащей удовлетворению.

Рассмотрев ходатайства истца и ответчика о приобщении к материалам дела представленных ими дополнительных документов, суд посчитал их подлежащими удовлетворению и в порядке статьи 262 АПК РФ представленные сторонами документы приобщены к материалам дела.

Заслушав представителей сторон и представителя лица, не привлеченного к участию в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, дополнения к отзыву, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене, а апелляционная жалоба ответчика удовлетворению. Производство по апелляционной жалобе лица, не привлеченного к участию в деле, подлежит прекращению.

Как следует из материалов дела, 26.04.2010 между истцом (покупатель) и ответчиком (поставщик) заключен договор поставки N 68-К/Д-2010, в соответствии с которым поставщик обязался передавать в собственность покупателю, а покупатель принять и оплатить коксохимическую продукцию.

В соответствии с пунктом 2.1. договора поставка осуществляется партиями. Марка товара, количество и цена, а также срок поставки каждой партии товара согласуются сторонами путем оформления дополнительных соглашений, являющихся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 5.3. договора в случае нарушения срока и/или графика поставки товара поставщик уплачивает покупателю неустойку в размере 1/365 ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости (без НДС) не поставленного товара за каждый день нарушения срока и/или графика поставки товара.

Пунктом 7.6. договора стороны определили, что в случае невозможности разрешения возникших споров и разногласий путем переговоров в претензионном порядке, все споры и разногласия, возникшие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, прекращения или недействительности, в том числе применения последствий его недействительности, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Кемеровской области.

Сторонами в рамках договора было заключено дополнительное соглашение N 44 от 01.10.2014, в соответствии с которым ответчик обязался в счет исполнения своих обязательств по заключенному между сторонами договору поставить продукцию, добавку коксующую марки ДК (ТУ 0258-229-00190437-2008) в период октябрь-ноябрь-декабрь 2014 года в объеме и по ценам, определенным сторонами дополнительным соглашением.

Согласно расчетам истца, в результате ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по поставке (отгрузке) в адрес истца продукции в вышеуказанном периоде, образовался недогруз, который составил 20 784,50 тонн.

Истец неоднократно обращался к ответчику с требованиями произвести восполнение недопоставленной продукции (письмо исх. N 436153 от 06.11.2014, письмо исх. N 437718 от 17.11.2014, письмо исх. N 437816 от 18.11.2014, письмо исх. N 444227 от 12.01.2015).

Истец претензией исх. N 537742 от 06.10.2016 (направлена 07.10.2016) обратился к ответчику с требованием предоставить письменный ответ с приложением графика отгрузки и допоставить продукцию, добавку коксующую марки ДК (ТУ 0258-229-00190437-2008) в количестве 20 929 тонн по ценам и с качественными характеристиками, указанными в дополнительном соглашении N 44 от 01.10.2014.

Неисполнение ответчиком обязательства по передаче продукции и требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Ответчик, ссылаясь на нарушение истцом сроков оплаты поставленного товара, обратился в суд со встречными исковыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 1 статьи 511 ГК РФ поставщик, допустивший недопоставку товаров в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки, если иное не предусмотрено договором.

Как разъяснено в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно статье 396 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. При этом следует учитывать, что в соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ должник не вправе произвольно отказаться от надлежащего исполнения обязательства.

При предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

Рассмотрев исковые требования истца, суд первой инстанции правомерно посчитал их подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что договорные отношения сторон имели длительный характер - с 2010 года.

Истцом заявлено требование об обязании ответчика исполнить обязательства по передаче истцу продукции (добавки коксующей марки ДК (ТУ 0258-229-00190437-2008), с качественными характеристиками и по отгрузочным реквизитам, указанным в дополнительном соглашении N 44 от 01.10.2014 к договору поставки N 68-К/Д-2010 от 26.04.2010 года, заключенного между сторонами в количестве и по следующим ценам: в количестве 3 584,45 тонн по цене 2 200 руб. без учета НДС за тонну; в количестве 17 200,05 тонн по цене 2 300 руб. без учета НДС за тонну, мотивированное недопоставкой продукции по дополнительному соглашению N 44 от 01.10.2014 к договору поставки N 68-К/Д-2010 от 26.04.2010, сформировавшейся за период с октября по декабрь 2014 года включительно.

Ответчик указал, что он не допустил недопоставку, а правомерно использовал свое право и частично приостановил поставку товара на основании статей 486, 328 ГК РФ в связи с наличием задолженности за предыдущие поставки.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 328 ГК РФ, если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В силу пункта 5 статьи 486 ГК РФ в случаях, когда продавец в соответствии с договором купли-продажи обязан передать покупателю не только товары, которые покупателем не оплачены, но и другие товары, продавец вправе приостановить передачу этих товаров до полной оплаты всех ранее переданных товаров, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором.

Согласно статье 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ). Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случае неоднократного нарушения сроков оплаты товаров. Договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон.

Таким образом, частичный отказ от исполнения договора поставщиком будет правомерным, если последний доказал неоднократность нарушения сроков оплаты товара и существенность данного нарушения не опровергнута покупателем, а также доказал уведомление покупателя о частичном отказе от договора. В этом случае поставщик не обязан в ходе дальнейшей реализации договора восполнять тот объем, от поставки которого он отказался.

Приостановка поставки товара будет правомерной, если поставщик доказал наличие задолженности за ранее поставленные товары, наличие у него волеизъявления на приостановление поставки, доведение этого волеизъявления до сведения покупателя (Определение Верховного суда РФ от 03.03.2015 N 305-ЭС14-6803) или очевидность этого волеизъявления исходя из договорных условий, обстановки и фактически сложившихся отношений сторон. Право на приостановку поставки прекращается с момента погашения задолженности, явившейся основанием для приостановки, и возникает обязанность восполнить недопоставку.

Судом установлено, что сторонами в дополнительных соглашениях к договору было согласовано условие об отсрочке оплаты поставленного товара 45 либо 30 календарных дней.

Согласно материалам дела, покупатель систематически допускал просрочку в оплате, однако как правильно указал суд первой инстанции, данное нарушение не расценивалось сторонами как существенное нарушение договора и не препятствовало сторонам регулярно заключать новые дополнительные соглашения к договору и определять объемы поставки.

Дополнительное соглашение N 44 от 01.10.2014, по которому сформировалась спорная недопоставка, заключено при наличии задолженности в размере 28 365 073,61 руб., которая сформировалась за период с 28.07.2014 по 14.08.2014 и в дальнейшем была погашена, при этом максимальный период просрочки по отдельным счетам-фактурам составил 21 день.

Как правильно указал суд первой инстанции, ответчик, зная о наличии просрочки оплаты предыдущих партий товара и действуя разумно и добросовестно, не вправе принимать на себя обязательства по поставке новых объемов и одновременно приостанавливать их исполнение.

Каких-либо доказательств тому, что ответчик применительно к периоду октябрь - декабрь 2014 года, по которому сформировалась спорная недопоставка, направлял в адрес истца уведомления о намерении поставщика приостановить поставку, ответчиком в нарушение положений статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Из представленной ответчиком в суд апелляционной инстанции переписки между ответчиком и истцом за иные периоды, таких намерений со стороны ответчика также не усматривается, ответчик своими письмами только уведомлял ответчика об образовавшейся у него перед истцом задолженности и о принятии срочных мер по ее погашению с представлением графика платежей. Данные письма только подтверждают неисполнение покупателем своих обязанностей по своевременной оплате, поставленной в его адрес продукции, а не о намерении поставщика приостановить поставку продукции. Ответчиком также представлены письма истца, которыми истец уведомлял ответчика о недопоставке продукции с просьбой ликвидировать отставание от графика погрузки и в дальнейшем придерживаться его выполнения, указанные доказательства подтверждают систематическое нарушение ответчиком условий поставки продукции.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии приостановления поставки со стороны ответчика.

Ссылку заявителя жалобы на то, что суд проигнорировал положения статьи 486 ГК РФ, которой руководствуется ответчик, суд апелляционной инстанции считает несостоятельной.

Довод заявителя жалобы о том, что допоставка объема продукции, недопоставленной за период с октября по декабрь 2014 года, произошла в 2015-2016 годах при поставке аналогичного товара, суд апелляционной инстанции отклоняет за недоказанностью.

Ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено доказательств надлежащего исполнения обязательств по поставке товара (добавки коксующей марки ДК (ТУ 0258-229-00190437-2008) в период октябрь-ноябрь-декабрь 2014 года) по дополнительному соглашению N 44 от 01.10.2014 к договору поставки N 68-К/Д-2010 от 26.04.2010 в количестве 20 784,50 тонн.

Таким образом, отказ суда первой инстанции в приобщении к материалам дела дополнительных документов, сначала предшествующих спорному периоду, а затем и последующих, не привел к принятию неправильного решения.

Доводы жалобы ответчика об отсутствии у него возможности допоставить истцу определенное количество продукции, если недопоставка ее будет установлена и о том, что ответчик не является производителем соответствующего товара, несостоятельны.

Отсутствие у должника того количества вещей, определенных родовыми признаками, которое он по договору обязан предоставить кредитору, само по себе не освобождает его от исполнения обязательства в натуре, если оно возможно путем приобретения необходимого количества товара у третьих лиц (пункты 1, 2 статьи 396, пункт 2 статьи 455 ГК РФ).

Ответчик не представил объективных доказательств невозможности приобретения спорного товара.

Кроме того, из представленного истцом в суд первой инстанции письма исх. N И-474/2017 от 28.04.2017 следует, что возможность поставки спорного товара у ответчика имеется.

Ответчик заявил о недобросовестности истца, мотивируя тем, что в настоящее время цена на товар существенно выше, чем согласованная сторонами в периоде недопоставки, исполнение обязательства в натуре невыгодно ответчику. Суд отклоняет данный довод исходя из следующего.

Истец неоднократно и своевременно обращался к ответчику с требованием об исполнении обязательства в натуре. Добровольно не исполнив указанные правомерные требования, ответчик взял на себя риск неблагоприятного изменения рыночной конъюнктуры. Доказательств принятия им мер по мирному урегулированию спорной ситуации, обращения в суд с иском об изменении условий договора не представлено.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал исковые требования истца о понуждении к исполнению обязательства в натуре обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

В силу пункта 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 5.3. договора в случае нарушения срока и/или графика поставки товара поставщик уплачивает покупателю неустойку в размере 1/365 ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости (без НДС) не поставленного товара за каждый день нарушения срока и/или графика поставки товара.

Истцом в связи с нарушением ответчиком обязательств по поставке товара, в соответствии с пунктом 5.3 договора заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства по поставке продукции в размере 10 536 804,17 руб. по состоянию на 17.04.2017.

Суд первой инстанции, учитывая, что поскольку недопоставка ответчиком продукции подтверждена материалами дела, правомерно взыскал с ответчика в пользу истца неустойку по состоянию на 17.04.2017 в размере 10 536 804,17 руб., с дальнейшим ее начислением, начиная с 18.04.2017 по день фактического исполнения обязательства на стоимость недопоставленного товара из расчета 1/365 ключевой ставки ЦБ РФ.

Расчет неустойки судом проверен и признан арифметически верным, ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен.

Довод заявителя жалобы о том, что истец умышленно содействовал увеличению размера своих требований, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком, судом апелляционной инстанции отклоняется за недоказанностью.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что истец обратился в суд за защитой своего нарушенного права только по истечении более двух лет, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку не является основанием для отмены решения и отказа истцу в удовлетворении его нарушенного права.

Согласно пункту 1 статьи 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 28 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, на основании пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (статья 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (далее - судебная неустойка).

Уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (пункт 2 статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом заявлено требование о взыскании судебной неустойки в размере 90 000 000 руб.

Суд первой инстанции, учитывая принципы справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения, учитывая требования об обязательности и неукоснительности исполнения судебных актов, с учетом необходимости соблюдения баланса интересов участвующих в деле лиц, признал требования истца о взыскании денежных средств на случай неисполнения решения суда обоснованными, установил размер судебной неустойки из расчета 1/365 ключевой ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки исполнения обязательства, на стоимость недопоставленного товара, начиная со следующего дня по истечении двухмесячного срока со дня вступления решения суда в законную силу по день фактического исполнения обязательства.

Каких-либо доводов относительно данной части, апелляционная жалобы ответчика не содержит.

Согласно пункту 1 статьи 454 ГК РФ покупатель обязан уплатить определенную сторонами по договору купли-продажи денежную сумму (цену) за товар, переданный продавцом.

Согласно статье 516 ГК РФ, покупатель оплачивает поставляемый товар с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты, либо не оплатил товар в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Пунктом 4.2. договора предусмотрено, что покупатель оплачивает поставленную продукцию на условиях и в сроки, указанные в дополнительных соглашениях.

Условиями дополнительных соглашений к договору поставки N 68-К/Д-2010 от 26.04.2010 (N N 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47) сторонами согласовано, что оплата продукции осуществляется покупателем путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика в течение 45 календарных дней с даты отгрузки, дополнительными соглашениями N N 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59 сторонами согласовано, что оплата продукции осуществляется покупателем путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика в течение 30 календарных дней с даты отгрузки.

Ответчиком по встречному иску заявлено требование о взыскании с истца процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 7 209 800,97 руб. за период с 13.12.2013 по 29.06.2016.

Суд первой инстанции, проверив расчет ответчика, правомерно признал его неверным в части определения периода отсрочки платежа.

Как правильно установил суд первой инстанции, произведенный ответчиком расчет процентов за пользование чужими денежными средствами содержит двойное начисление процентов на одни и те же суммы, и по отдельным счетам-фактурам ответчиком пропущен срок исковой давности, что привело к завышению суммы процентов.

Согласно статье 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

В соответствии со статьей 193 ГК РФ если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Исходя из указанных норм, суд первой инстанции правомерно указал, что срок отсрочки оплаты поставленного товара начинает течь со следующего календарного дня после даты отгрузки, однако ответчик в расчете процентов включил день отгрузки в период отсрочки оплаты полученного товара, что, как правильно указал суд первой инстанции сократило период для оплаты поставленного товара на 1 день.

Таким образом, доводы заявителя жалобы об ошибочности указанного вывод суда, суд апелляционной инстанции отклоняет, как основанный на неверном толковании норм права и обстоятельств дела.

Размер процентов определен с учетом соответствующих редакций статьи 395 ГК РФ с учетом периодов просрочки.

Довод заявителя жалобы о том, что поставляемая по договору продукция должна быть оплачена не по истечении 45 дней, а в течение указанного срока, т.е. обязательство, может быть исполнено в любой момент в указанном периоде, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, поскольку начисление процентов может происходить только на следующий день после истечении указанного срока, и если этот день не выпадает на нерабочий день или праздник.

Как правильно установил суд первой инстанции, ответчиком при расчете процентов не учтено, что по некоторым счетам-фактурам последний день срока отсрочки оплаты полученного товара попадает на нерабочий день либо праздничный день (с учетом переносов выходных праздничных дней), а также то, что при оплате счета-фактуры разными платежными поручениями с разными датами платежа ответчик осуществляет двойное начисление процентов на остаток задолженности, что противоречит соответствующим нормам права.

Таким образом, произведенный в жалобе ответчика расчет процентов также признается судом апелляционной инстанции неверным.

Суд первой инстанции, исходя из положений статьи 196 ГК РФ, части 1 статьи 200 ГК РФ, учитывая, что по поставке товара по каждому счету-фактуре срок исковой давности начинает течь с первого дня просрочки оплаты полученного товара, и установив, что поскольку ответчик направил в адрес Арбитражного суда Кемеровской области встречное исковое заявление 27.01.2017, обоснованно пришел к выводу о том, что данное действие прервало течение срока исковой давности, в связи с чем по всем счетам-фактурам, по которым срок оплаты полученного товара нарушен до 27.01.2014, истек срок исковой давности.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что по счетам-фактурам N N 2475, 2497 от 29.11.2013, 2502 от 30.11.2013, 2523, 2558 от 08.12.2013, 2547, 2565 от 10.12.2013, 2551, 2573 от 11.12.2013 истек срок исковой давности, и сумма начисленных процентов по указанным счетам-фактурам в размере 107 277,69 руб. взысканию с истца не подлежит.

Суд первой инстанции, произведя собственный расчет процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.12.2013 по 29.06.2016, правомерно посчитал подлежащей взысканию с истца в пользу ответчика сумму 6 475 889,83 руб., что согласуется с представленным истцом контррасчетом.

Ответчиком также заявлено о взыскании с истца 1 399 876,68 руб. процентов по статье 317.1 ГК РФ.

Суд первой инстанции, рассмотрев требования в данной части, правомерно отказал в их удовлетворении, исходя из следующего.

В пункте 83 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что положения ГК РФ в измененной Законом N 42-ФЗ редакции, например, статья 317.1 ГК РФ, не применяются к правам и обязанностям, возникшим из договоров, заключенных до дня вступления его в силу (до 1 июня 2015 года). При рассмотрении споров из названных договоров следует руководствоваться ранее действовавшей редакцией ГК РФ с учетом сложившейся практики ее применения (пункт 2 статьи 4, абзац второй пункта 4 статьи 421, пункт 2 статьи 422 ГК РФ).

Как правильно указал суд первой инстанции, договор между сторонами заключен 26.04.2010, т.е. до 01.06.2015, в связи с чем положения статьи 317.1 ГК РФ не подлежат применению при рассмотрении настоящего спора.

Довод ответчика, о дискретном характере сделок, оформленных отдельными дополнительными соглашениями к договору, судом первой инстанции правомерно отклонен, как не соответствующий материалам дела, при этом суд также указал, что, положения статьи 317.1 ГК РФ до 01.08.2016 подлежали применению лишь к тем обязательствам, в которых нет специальных правил по взиманию процентов, а после 01.08.2016 возможность начисления процентов должна быть прямо установлена в законе или в договоре.

Учитывая, что к обязательствам, вытекающим из договора поставки, подлежат применению положения пункта 4 статьи 488 ГК РФ, а в договоре поставки нет условия о возможности начисления таких процентов, правовых оснований для взыскания с ответчика в пользу истца процентов по статье 317.1 ГК РФ по договору поставки у суда не имелось.

Иные доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не являются основанием для отмены решения.

С учетом удовлетворения первоначального и встречного исков суд первой инстанции правомерно произвел зачет первоначального и встречного исковых требований и судебных расходов по оплате государственной пошлины, взыскав с ответчика в пользу истца 4 060 914,34 руб., и 22 032,07 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Рассмотрев апелляционную жалобу лица, не привлеченного к участию в деле, общества с ограниченной ответственностью "Промышленные инвестиционные технологии Национальной коксохимической ассоциации", суд апелляционной инстанции считает, что производство по апелляционной жалобе Ассоциации подлежит прекращению.

Частью 1 статьи 257 АПК РФ предусмотрено, что право на обжалование не вступившего в законную силу решения в порядке апелляционного производства имеют лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В силу статьи 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным данным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" к иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

С учетом изложенного лицо, не участвующее в деле, имеет право обжаловать судебный акт только в случае, если такой судебный акт препятствует реализации какого-либо субъективного права этого лица или возлагает на него исполнение каких-то обязанностей.

В случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 АПК РФ.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению (пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 36 от 28.05.2009).

Содержание обжалуемого судебного акта свидетельствует о том, что арбитражный суд первой инстанции не принимал решения о правах и обязанностях Ассоциации, следовательно, у нее отсутствует право на обжалование решения Арбитражного суда Кемеровской области от 28.04.2017 по делу N А27-23868/2016.

Ассоциация в жалобе указывает, что она как обладатель исключительного права на использование продукции, категорически против возложения на лицензиата обязанности по поставке продукции по цене, заведомо убыточной и не соответствующей уровню текущих рыночных цен, поскольку такая поставка повлечёт за собой убытки Ассоциации на сумму около 6 млн. руб., поэтому Ассоциация должна была участвовать в рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, и путём предоставления доказательств и реализации иных правомочий, предоставленных процессуальным законом, добиваться отказа в удовлетворении требований истца или же хотя бы в уменьшении убытка Ассоциации.

Вместе с тем, указание Ассоциации на заинтересованность в том, чтобы ответчик реализовал продукцию по высокой цене, поскольку от этого напрямую зависит размер получаемого Ассоциацией лицензионного вознаграждения, само по себе не может быть признано в качестве обстоятельства, свидетельствующего о необходимости ее привлечения к участию в настоящем деле. Наличие у лица, не привлеченного к участию в деле, заинтересованности в исходе дела, не наделяет его безусловным правом на обжалование судебного акта.

Таким образом, доказательств, свидетельствующих о том, что обжалуемый судебный акт может повлиять на права или обязанности Ассоциации по отношению к одной из сторон в материалах дела не имеется.

С учетом этого, поскольку данное лицо не подлежит привлечению к участию в деле по настоящему спору, участником которого непосредственно не является, оснований, предусмотренных статьей 51 АПК РФ, для привлечения Ассоциации к участию в деле и переходу к рассмотрению спора по правилам первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом этого, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при принятии решения не допущено нарушение норм процессуального права, поскольку решение по делу, исходя из предмета спора, не затрагивает законные права и интересы Ассоциации.

При таких обстоятельствах, поскольку заявитель жалобы не обосновал свое право на обжалование судебного акта, производство по апелляционной жалобе Ассоциации в соответствии с разъяснениями постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и оснований для его изменения в соответствии со статьей 270 АПК РФ апелляционная инстанция не усматривает.

По правилам статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя (ООО "Проминтех"). Госпошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы лицом, не участвующим в деле, подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 42, 51, пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.04.2017 по делу N А27-23868/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Проминтех" - без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Промышленные инвестиционные технологии Национальной коксохимической ассоциации" прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Промышленные инвестиционные технологии Национальной коксохимической ассоциации" из федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины, уплаченной платежным поручением N 563 от 08.08.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

О. Б. Нагишева

Судьи

О. Ю. Киреева И. И. Терехина