Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2017 г. N 03АП-7328/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 декабря 2017 г. N Ф02-6560/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

21 августа 2017 г.

Дело N А69-2210/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "10" августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" августа 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Таракановой О.М.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 364"): Чемезова Р.В., представителя по доверенности от 21.09.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 364"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "26" октября 2016 года по делу N А69-2210/2015, принятое судьей Павловым А.Г.,

установил:

открытое акционерное общество "Дорожное эксплуатационное предприятие N 364" (ИНН 1702001215, ОГРН 1151720010221, далее - общество, заявитель, ОАО "ДЭП N 364") обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее по тексту - антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 03.07.2015 N 4-14.32-73/00-22-15.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 25.04.2016 постановление ФАС России от 03.07.2015 N 4-14.32-73/00-22-15 изменено в части размера штрафа. Суд решил считать назначенным административный штраф в размере 100 000 рублей.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09.08.2016 решение Арбитражного суда Республики Тыва от 25.04.2016 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Тыва.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 26 октября 2016 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям:

- суд первой инстанции неправомерно не отложил судебное разбирательство в связи с невозможностью участия представителя общества, несмотря на своевременно заявленное ходатайство;

- суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доводам общества о том, что законный представитель общества не был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, назначенного на 03.07.2015;

- судом первой инстанции не назначена судебная бухгалтерская экспертиза для расчета суммы оборотного штрафа.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе общество также указывает:

- определение антимонопольного органа от 05.03.2015 и протокол об административном правонарушении от 02.04.2015 составлены заместителем начальника Управления по борьбе с карателями Филимоновым А.А., который в соответствии со статьей 23.48 является неуполномоченным лицом на рассмотрение дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 КоАП;

- при расчете административного штрафа антимонопольный орган не устанавливал размер выручки правонарушителя от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого произошло правонарушение, что привело к неверному расчету штрафа;

- размер штрафа, который подлежит наложению на общество с учетом смягчающих обстоятельств, равен 607 464 рубля (согласно прилагаемому расчету).

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных пояснениях к нему антимонопольный орган ссылается на надлежащее извещение общества о времени и месте составления протокола. Также указывает, что штраф рассчитывался от начальной стоимости предмета торгов с учетом ограничения в 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к ней, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Антимонопольный орган, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 06.10.2014 N 623/14 возбуждено дело N 1-11-146/00-22-14 в отношении ООО "Восток", ООО "Дороги Сибири", ОАО "ДЭП N 363", ОАО "ДЭП N 364", ИП Оганесян В.В., о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту -Закон о защите конкуренции).

Решением по делу N 1-11-146/00-22-14 о нарушении антимонопольного законодательства от 22.12.2014 ОАО "ДЭП N 364" было признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции, в связи с тем, что общество явилось участником соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 01.11.2012 N 0312100005612000118.

Определением антимонопольного органа от 05.03.2015 в отношении ОАО "ДЭП N 364" возбуждено дело об административном правонарушении N 4-14.32-73/00-22-15 и проведение административного расследования.

По результатам проверки антимонопольным органом в отношении ОАО "ДЭП N 364" составлен протокол об административном правонарушении от 02.04.2015 N 4-14.3273/00-22-15.

Антимонопольным органом на основании собранного административного материала вынесено постановление от 03.07.2015 N 4-14.32-73/00-22-15 о привлечении ОАО "ДЭП N 364" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 2 492 154 рубля 92 копейки.

Не согласившись с постановлением от 03.07.2015 N 4-14.32-73/00-22-15, ОАО "ДЭП N 364" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено, что согласно статьи 23.48, части 1 статьи 28.3 КоАП РФ, приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении", Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, протокол об административном правонарушении от 02.04.2015 N 4-14.32-73/00-22-15 составлен и постановление от 03.07.2015 N 4-14.32-73/00-22-15 по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции.

Требования статей 28.2, 28.5, 29.7 и 29.10 КоАП РФ ответчиком при составлении протокола, а также вынесении постановления соблюдены.

По части 1 статьи 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при производстве по делу об административном правонарушении выражается в строгом соблюдении оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя ОАО "ДЭП N 364", извещенного надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Содержание протокола соответствует требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оспариваемое постановление вынесено в отсутствие законного представителя ОАО "ДЭП N 364", извещенного надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Нарушений процессуальных норм при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судом не установлено.

Оспаривая законность привлечения к административной ответственности, заявитель в апелляционной жалобе ссылается на ненадлежащее извещение законного представителя о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции полагает указанный довод заявителя подлежащим отклонению, учитывая следующее.

Согласно положениям статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, при составлении которого законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Как следует из материалов дела, определением от 05.03.2015 N 22/10444/15 законный представитель общества приглашен на составление протокола об административном правонарушении на 02.04.2015 в 11 час. 15 мин. Копия определения, направлялась по известному административному органу адресу и получена: 31.03.2015 (т.2 л.д.112).

Таким образом, материалами дела подтверждается соблюдение административным органом установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности, в том числе надлежащее извещение законного представителя заявителя о дате, времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Проверив процедуру производства по административному делу, апелляционный суд пришел к выводу о том, что должностными лицами антимонопольного органа установленные требования при производстве по делу соблюдены, в том числе установленные положениями статей 28.2 КоАП РФ, права общества не нарушены.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Основанием для вынесения оспариваемого постановления послужило решение антимонопольного органа - ФАС России от 31.03.2014 по делу N 1-11-146/00-22-14, которым общество признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Решением ФАС установлено, что участники торгов совместно реализовывали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе проведения процедуры торгов, а достижение взаимовыгодного результата, что свидетельствует о наличии соглашения, которым были оговорены их действия при проведении аукциона.

Соглашение было заключено между ООО "Восток", ООО "Дороги Сибири", ОАО "ДЭП N 363", ОАО "ДЭПN 364", ИП Оганесяном В.В. с целью подтверждения цен на торгах и было реализовано при проведении аукционов от 31.03.2011 N 0312100005611000034, от 18.04.2011 N 0312100005611000039. от 22.07.2011 N 0312100005611000078, от 29.10.2012 N 0312100005612000117, от 01.11.2012 N 0312100005612000118, от 21.06.2013 N 0312100005613000005.

Таким образом, решением комиссии антимонопольного органа по делу N 1-11-146/00-22-14 от 22.12.2014 установлен факт нарушения ОАО "ДЭПN 364" пункта 2 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции, в связи с тем, что общество явилось участником соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Указанное решение антимонопольного органа оспорено в судебном порядке в рамках дела N А40-46931/2015 и признано арбитражным судом законным и обоснованным (решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.09.2015, оставлено без изменения постановлениями судов апелляционной от 25.01.2016 и кассационной от 29.04.2016 инстанций).

Поскольку в данном случае действия общества получили оценку в решении антимонопольного органа, вступившем в законную силу, как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; решение признано законным и обоснованными арбитражными судами первой, апелляционной и кассационной инстанций в рамках дела N А40-46934/2015 суд первой инстанции правомерно исходил из наличия у антимонопольного органа оснований для возбуждения дела о привлечении общества к административной ответственности.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в действиях общества имеются признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Учитывая, что доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличие объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлено, то суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях (бездействии) общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Таким образом, антимонопольным органом доказано наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности допущенного обществом правонарушения, судом при рассмотрении настоящего дела не установлено.

Как следует из оспариваемого постановления, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 2 492 154 рубля 92 копейки. Согласно пояснениям административного органа указанный размер штрафа определен следующим образом:

- сумма выручки правонарушителя от реализации товаров (работ, услуг) (по информации межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Республике Тыва, изложенной в письме от 19.06.2014 N 03-05/1747) - 62 303 873 рубля;

- подлежащий применению штраф - 168 280 488 рубля, что составляет 30% от начальной стоимости предмета торгов

Поскольку рассчитанный штраф превышает 4% размер суммы выручки правонарушителя от реализации товаров (работ, услуг), антимонопольный орган применил ограничение - 4% размера суммы выручки правонарушителя от реализации товаров (работ, услуг), в этом случае по расчету антимонопольного органа штраф составил 2 492 154 рубля 92 копейки.

Оспаривая законность постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 03.07.2015 N 4-14.32-73/00-22-15, общество ссылается на то, что для расчета "оборотного" штрафа необходимо было провести судебную бухгалтерскую экспертизу, о чем судом первой инстанции не вынесено определение.

Вместе с тем, доказательств наличия конкретных нарушений при установлении размера административного штрафа заявителем не приведено.

Альтернативная санкция административного штрафа, на которой настаивает заявитель, исходя из расчета от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, в данном случае применена быть не может, поскольку превышение в 75 % над совокупным размером выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение, не установлено в данном деле, у заявителя отсутствует совокупный размер выручки, так как его хозяйственная деятельность не выходит за пределы товарного рынка, на котором совершено правонарушение.

При таких условиях апелляционный суд признает доводы заявителя апелляционной жалобы о неверном расчете административного штрафа неподтвержденными, штраф антимонопольным органом рассчитан верно.

Согласно части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Данная норма не носит императивного характера, вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда по ее назначению.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, как в совокупности, так и в отдельности, учитывая предмет настоящего требования, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявитель документально не обосновал необходимость назначения экспертизы, доводы о неверном расчете штрафа не подтверждены какими-либо доказательствами, следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для назначения экспертизы.

Кроме того, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции общество ходатайства о назначении судебной бухгалтерской экспертизы для расчета "оборотного" штрафа не заявляло, самостоятельно осуществило и представило данный расчет.

Ссылка заявителя на необходимость учитывать в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, совершение правонарушения впервые не свидетельствует о неправильном определении ФАС России и судом апелляционной инстанции размера административного штрафа.

Суд апелляционной инстанции не установил наличия иных смягчающих ответственность обстоятельств, что не противоречит положениям части 2 статьи 4.2 КоАП Российской Федерации. Кроме того, заявителем такие обстоятельства при рассмотрении административного дела и при оспаривании постановления в суде не были приведены.

Кроме того, ФАС России правомерно выявила совершение обществом длящегося административного правонарушения, поскольку обществу вменено административное правонарушение, выразившееся не только в заключении, но и участии в антиконкурентном соглашении; участие состояло, в том числе, в исполнении договоров, неправомерно заключённых по результатам торгов.

Заявитель апелляционной жалобы также указывает, что определение антимонопольного органа от 05.03.2015 и протокол об административном правонарушении от 02.04.2015 составлены заместителем начальника Управления по борьбе с карателями Филимоновым А.А., который в соответствии со статьей 23.48 является неуполномоченным лицом на рассмотрение дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 КоАП.

Данные доводы заявителя подлежат отклонению.

В соответствии с частью 2 статьи 28.7 КоАП Российской Федерации решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьёй 28.2 КоАП Российской Федерации составлять протокол об административном правонарушении.

На основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП Российской Федерации и пункта 1 приказа ФАС России от 05.05.2005 N 85 "О перечне должностных лиц центрального аппарата ФАС России, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях" (действовал на момент возбуждения дела об административном правонарушении и составления протокола) правом составления протокола об административном правонарушении от имени ФАС России обладают: начальники структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; заместители начальников структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; начальники отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России.

В соответствии с пунктом 9 Положения структурными подразделениями центрального аппарата ФАС России являются управления по основным направлениям деятельности службы

Определение ФАС России о возбуждении дела об административном правонарушении от 05.03.2015 и протокол об административном правонарушении от 02.04.2015 составлены заместителем начальника Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы Филимоновым А.А., то есть уполномоченным лицом.

Оспоренное по настоящему делу постановление вынесено заместителем руководителя ФАС России А.Ю. Киневым - лицом, уполномоченным рассматривать административные дела по части 1 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации (статья 23.48 КоАП Российской Федерации).

С учетом изложенных выше обстоятельств, а также учитывая, что в данном деле отсутствуют исключительные обстоятельства, препятствующие надлежащему исполнению обществом законодательства о защите конкуренции (у заявителя имелась возможность не заключать соглашение, приводящее к поддержанию цен на торгах), апелляционный суд считает, что административный штраф в размере 2 492 154 рубля 92 копейки соответствует характеру совершенного обществом административного правонарушения, тяжести совершенного правонарушения, принципам справедливости, неотвратимости, целесообразности и законности административной ответственности. При этом будут достигнуты и такие цели административного наказания как частная и общая превенции (часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ).

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку по делам о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не взимается, в том числе, при рассмотрении дела в вышестоящей судебной инстанции.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "26" октября 2016 года по делу N А69-2210/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Н.А. Морозова Е.В. Севастьянова