Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2017 г. N 05АП-4443/17

г. Владивосток

22 августа 2017 г.

Дело N А51-24436/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 21 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 августа 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Седовой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Приморское автодорожное ремонтное предприятие", Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края,

апелляционные производства N 05АП- 4443/2017, N 05АП-4615/2017

на решение от 12.05.2017

судьи Л.В. Зайцевой

по делу N А51-24436/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску акционерного общества "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" (ИНН 2538099431, ОГРН 1062538079856, дата регистрации: 05.04.2006)

к Департаменту транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 2538030581, ОГРН 1022501896438, дата регистрации: 09.12.1992)

о взыскании 47 441 490 рублей 98 копеек,

по встречному иску Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края

к акционерному обществу "Приморское автодорожное ремонтное предприятие"

о взыскании пени в сумме 4 370 138 рублей 79 копеек,

при участии:

от истца: Колесникова М.С., по доверенности N 91/16 от 05.05.2016, сроком действия на 3 года, паспорт;

от ответчика: Алексеева Н.П., по доверенности N 16-9107 от 01.12.2015, сроком действия на 3 года, служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Департаменту транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее - ответчик, Департамент) о взыскании основного долга в размере 24 806 541 руб. 98 коп., а также 22 634 949 руб. долга за выполнение дополнительных работ.

Определением суда от 12.12.2016 в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к производству принят встречный иск Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края к акционерному обществу "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" о взыскании пени в сумме 4 370 138 руб. 79 коп.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 12.05.2017 требования по первоначальному иску удовлетворены в части взыскания 24 806 541 руб. основного долга, встречный иск удовлетворен в части взыскания неустойки в размере 2 285 078 руб. 94 коп. В результате произведенного судом зачета первоначального и встречного исков с Департамента в пользу Общества взыскано 22 521 462 руб. 06 коп. основного долга, 104 580 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску. С Общества в доход федерального бюджета взыскано 23 452 руб. 59 коп. государственной пошлины по встречному иску.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, истец и ответчик обжаловали его в порядке апелляционного производства.

АО "Примавтодор" в своей апелляционной жалобе ссылается на неправомерность выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ в размере 22 634 949 руб. В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы указывает, что спорные дополнительные работы неразрывно связаны с работами, предусмотренными контрактом, без выполнения которых подрядчик не имел возможности сдать объект государственному заказчику; указанные работы выполнены по согласованию с заказчиком, приняты последним без замечаний, имеют для него потребительскую ценность и им используются, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию. Также Общество выражает несогласие со стоимостью неисполненного обязательства, принятого для расчета пени за просрочку выполнения работ, полагая, что она должна быть уменьшена на сумму 14 789 550 руб. 89 коп. Поясняет, что работы на указанную сумму не могли быть выполнены подрядчиком по независящим от него обстоятельствам, поскольку отдельные виды работ были ошибочно включены государственным заказчиком в стоимость контракта.

В письменных дополнениях к апелляционной жалобе Общество поддерживает ранее изложенную позицию по апелляционной жалобе, считает, что с учетом приведенных им доводов решение суда подлежит изменению.

Департамент, обжалуя решение суда, приводит доводы о том, что предъявленные к оплате работы на сумму 24 806 541 руб. 98 коп. выполнены подрядчиком за пределом срока действия государственного контракта после введения объекта в эксплуатацию, в связи с чем, по мнению ответчика, такие работы не могут быть оплачены. Полагает, что установленный судом размер подлежащей взысканию с Общества неустойки за нарушение сроков выполнения работ является необоснованным и не соответствует порядку расчета, установленному Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

На основании определения и.о. председателя первого судебного состава от 21.08.2017 произведена замена судьи Л.Ю. Ротко на судью Е.Н. Номоконову, в связи с чем рассмотрение апелляционных жалоб начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

От истца и ответчика через канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда поступили письменные отзывы на апелляционные жалобы, которые в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены к материалам настоящего дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции, изложенные письменно.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 03.04.2015 между Департаментом (государственный заказчик) и Обществом (подрядчик) заключен государственный контракт N 71/15-859/15, в силу которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение подрядных работ по объекту "Реконструкция автомобильной дороги Раздольное-Хасан на участке Нарвинский перевал км 74 - км 79 в Приморском крае", а государственный заказчик обязуется принять законченный строительством объект и оплатить работы в соответствии с условиями настоящего контракта и проектной документации.

Порядок приемки и оплаты работ согласован сторонами в разделе 6 контракта.

Так в соответствии с пунктом 6.11 контракта в течение тридцати рабочих дней с даты подписания контракта государственный заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 10 % от цены контракта, что составляет 37 173 095 руб. 30 коп.

В силу пункта 6.15 контракта оплата за выполненные подрядчиком строительно-монтажные работы производится государственным заказчиком в течение 60 банковских дней с момента подписания подрядчиком и государственным заказчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и предъявления подрядчиком счета на оплату, при условии отсутствия в них арифметических ошибок и корректно указанных реквизитов.

Согласно пункту 6.16 контракта государственный заказчик также производит ежемесячную оплату выполненных работ в размере 90% от стоимости выполненных и принятых работ по акту о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости работ и затрат (по форме КС-3) 10 % от стоимости выполненных и принятых работ в текущем месяце удерживается в счет погашения аванса, выплаченного подрядчику в соответствии с условиями настоящего контракта.

Разделом 8 контракта предусмотрена ответственность сторон.

За невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по настоящему контракту государственный заказчик и подрядчик несут ответственность в соответствии с условиями настоящего контракта и действующим законодательством РФ (пункт 8.1 контракта).

Пунктом 8.5 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Размер штрафов и расчет пени по настоящему контракту определяется и рассчитывается в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (пункт 8.6 контракта).

Порядок определения размера пени и штрафа определен пунктами 8.7, 8.8 контракта.

Дополнительными соглашениями от 16.09.2015, от 09.10.2015, от 19.08.2015, от 14.09.2019 сторонами определено, что государственный заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 30 % от цены контракта, что составляет 111 519 285 руб. 90 коп., в том числе НДС 18%. Уточнены наименование сторон, банковские реквизиты.

Дополнительным соглашением N 350/15 от 25.11.2015 стороны увеличили цену контракта до 377 173 868 руб. 39 коп. в связи с увеличением объемов работ в пределах 10% согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

На основании названного контракта работы истцом выполнены в полном объеме и приняты заказчиком без каких-либо замечаний, что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму, соответствующую цене контракта.

Также, в ходе выполнения основных работ по контракту на завершающем этапе подрядчик обнаружил не учтенные в технической документации работы, которые выполнены им и завершены в полном объеме, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ КС-2 от 19.07.2016 N N 1-9, 11, 12, 14 на сумму 22 634 949 руб.

Оплата выполненных подрядных работ произведена ответчиком частично на сумму 333 990 678 руб. 77 коп., в результате чего на его стороне образовалась задолженность в размере 47 441 490 руб. 98 коп., составляющих 24 806 541 руб. 98 коп. задолженность за работы, выполненные в соответствии с условиями контракта и проектной документацией и 22 634 949 руб. за дополнительные работы.

Претензией от 29.09.2016 N 2522 истец обратился в адрес ответчика с требованием о погашении сложившейся задолженности.

Указанная претензия ответчиком оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик в свою очередь, ссылаясь на допущенное подрядчиком нарушение сроков выполнения работ, обратился со встречными исковыми требованиями о взыскании неустойки.

К правоотношениям сторон в рассматриваемом случае подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (далее - ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Факт исполнения истцом обязательств по контракту на сумму 24 806 541,98 руб. подтвержден двусторонними актами о приемке выполненных работ формы КС-2 от 12.07.2016.

Ответчиком факт выполнения работ на заявленную сумму не оспорен, возражения по качеству, объему и стоимости работ не заявлены.

При таких обстоятельствах данные работы подлежат оплате применительно к статьям 309, 310, 702, 711, 740, 746 ГК РФ, пункту 6 спорного контракта.

Довод ответчика о том, что Общество утратило право оплаты за выполненные работы в связи с нарушением установленных контрактом сроков их выполнения несостоятелен, поскольку нарушение подрядчиком сроков выполнения работ не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных и принятых работ и может являться основанием для привлечения подрядчика к ответственности за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Поскольку ответчик в нарушение требований статьи 65 АПК РФ доказательств погашения задолженности в материалы дела не представил, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в части взыскания стоимости выполненных работ в заявленном размере.

Отказывая в удовлетворении требований в части взыскания стоимости дополнительных работ на сумму 22 634 949 руб., суд первой инстанции исходил из того, что спорные дополнительные работы, не учтенные в технической документации, подрядчик произвел в нарушение требований статьи 95 Закона N 44-ФЗ о необходимости заключения соглашений на выполнение дополнительных работ. В этой связи суд счел, что истец не вправе требовать от ответчика оплаты дополнительных работ.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с такими выводами суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 3 статья 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В развитие указанных правил пунктами 1, 2 статьи 744 ГК РФ регламентировано право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 ГК РФ).

Названным законоположениям корреспондируют предписания статьи 95 Закона N 44-ФЗ, устанавливающие возможность в определенных случаях по согласованию заказчика с подрядчиком изменить первоначальную цену контракта не более чем на десять процентов.

Таким образом, дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата, подлежат оплате только при согласии заказчика на проведение и оплату таких работ.

При этом работы рассматриваются дополнительными только в том случае, если они были выполнены в рамках заключенного договора и относятся к нему непосредственно, так как возможна ситуация, когда между заказчиком и подрядчиком заключен договор строительного подряда и подрядчик выполнил работы, как предусмотренные договором, так и иные работы, не включенные в договор (соответственно, не учтенные технической документацией и сметой). Но при этом данные работы являются самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых стороны заключили договор подряда.

В рассматриваемом случае, в процессе выполнения работ, предусмотренных контрактом N 71/15-859/15 от 03.04.2015, выявлена необходимость выполнения следующих дополнительных работ: установка дополнительных светоотражателей дорожных КДЗ-Б2 (ГОСТ Р50971-2011) по разделительной линии проезжей части Нарвинского тоннеля; устройство диспетчерского пункта из модульных вагончиков размером 2,4*6 из сэндвич-панелей; заграждение объездной дороги на период эксплуатации тоннеля (по два поворотных шлагбаума на примыкании дороги); установка постов охраны на въездах в тоннель; пешеходная дорожка с твердым покрытием от диспетчерского пункта до поста охраны Северного портала; установка габаритных ворот перед въездами в тоннель; электроснабжение модуля диспетчера, будок охранников; подключение аварийного дизель-генератора к подстанции; монтаж системы оповещения в тоннеле; пусконаладочные работы интегрированной системы безопасности жизнеобеспечения и диспетчеризации в тоннеле; дополнительная обшивка огнезащитными плитами обделки и кабельных лотков силового электроснабжения и слаботочных сетей; устройство работ по огнезащите обделки и кабельных линий в тоннеле; ограждение территории диспетчерского пункта забором из профилированного листа по металлическому каркасу; работы по подключению и установке аварийной дизельной электростанции; работы по подключению и установке диспетчерского пункта.

Оценив перечень указанных работ и условия контракта, судебная коллегия приходит к выводу, что спорные работы не носят самостоятельный характер и необходимы для исполнения государственного контракта в целом.

Согласование выполнения дополнительных работ с заказчиком подтверждено представленными в материалы дела протоколами совещаний от 19.11.2015, от 24.11.2015, а также письмами N 16-8604 от 19.11.2015, N 16-8626 от 19.11.2015, N 16- 8733 от 23.11.2015, N 16-8871 от 25.11.2015.

Таким образом, истец своевременно предупредил ответчика о необходимости проведения дополнительных работ и получил его согласие на проведение таких работ, подразумевающее оплату по сметным расценкам.

Анализ имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о согласовании сторонами стоимости дополнительно выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ.

Локальные сметные расчеты стоимости дополнительных работ произведены АО "Примавтодор" по текущим ценам по состоянию на 4 квартал 2015 года, проверены КГУП "Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве" и утверждены государственным заказчиком, что подтверждается имеющимися в материалах дела письменными замечаниями КГУП "Приморский РЦЦС" по проверке сметной документации на дополнительные работы по объекту "Реконструкция автомобильной дороги Раздольное-Хасан на участке Нарвинский перевал км 74 - км 79 в Приморском крае" N 04-13/457 от 03.03.2016, N 04-13/598 от 25.03.2016, N 04-13/806 от 18.04.2016 и ответным письмом Департамента на указанные замечания N 16-2718 от 05.04.2016.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также учитывает то обстоятельство, что стоимость дополнительных работ в рассматриваемом случае не превысила десяти процентов цены контракта.

Объем и содержание выполненных дополнительных работ подтвержден подписанными со стороны заказчика актами о приемке выполненных работ формы КС-2 от 19.07.2016 N N 1-9, 11, 12, 14 в отсутствие претензий по качеству, объему и стоимости выполненных работ.

Принятие работ и сдача их в эксплуатацию, использование результата работ свидетельствует о согласии государственного заказчика на производство работ и повышение их стоимости, а также о потребительской ценности производимых работ.

Отсутствие заключенного между сторонами дополнительного соглашения об увеличении цены контракта не свидетельствует о недостижении сторонами согласия относительно данного условия. Обратное подтверждается фактическими обстоятельствами, связанными с изменениями требований к строящемуся объекту, а также поведением обеих сторон договора.

Доказательств умышленного введения ответчика истцом в заблуждение при выполнении работ по договору в материалы дела не представлено. Напротив, работы приняты ответчиком, что подтверждается соответствующими актами.

Доказательств отсутствия необходимости выполнения работ, вызвавших изменение цены контракта в сторону увеличения, ответчик в материалы дела также не представил.

Поскольку данные работы имели для ответчика потребительскую ценность и им согласовано их выполнение, то неоплата спорных работ свидетельствует о злоупотреблении правом ответчика (статьей 10 ГК РФ), который фактически обязав истца выполнить дополнительные работы и обещая их оплату, от заключения дополнительного соглашения об увеличении стоимости контракта, имея на то право, и оплаты работ уклонился.

В этой связи выводы суда первой инстанции об отсутствии надлежащего согласования изменения цены контракта противоречат установленным в рамках дела обстоятельствам и материалам дела, из которых с очевидностью следует, что такое согласование между сторонами состоялось.

При таких обстоятельствах результаты выполненных работ, отраженные в спорных актах признаются принятыми ответчиком и подлежат оплате.

Доказательств оплаты задолженности в полном объеме ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

С учетом изложенного, поскольку материалами дела подтверждается факт выполнения истцом дополнительных работ и принятие выполненных работ ответчиком, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности заявленных требований истца о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 22 634 949 руб.

Относительно требований по встречному иску о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ судебной коллегией установлено следующее.

По общим правилам статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно частям 5, 7, 8 статьи 34 указанного закона заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством РФ, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

Аналогичные положения содержится в пунктах 8.6, 8.7 государственного контракта N 71/15-859/15 от 03.04.2015.

Факт допущения подрядчиком просрочки исполнения обязательств подтвержден материалами дела и Обществом не оспаривается.

Доказательств выполнения и сдачи работ в иной срок, в том числе в установленный контрактом, сторонами не представлено.

Принимая во внимание вышеизложенное, коллегия находит обоснованными выводы суда первой инстанции о нарушении сроков выполнения и сдачи работ, что влечет начисление неустойки за такое нарушение, поскольку иное не предусмотрено законом и условиями контракта.

Вместе с тем при определении размера неустойки судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

Возражая по требованиям встречного иска АО "Примавтодор" выразило несогласие со стоимостью неисполненного обязательства, принятого для расчета пени, так как стоимость неисполненного обязательства должна быть уменьшена на стоимость работ в размере 14 789 550 руб. 89 коп., которые подрядчик не имел возможности выполнить и предъявить государственному заказчику по независящим от него обстоятельствам.

Оценивая приведенные доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в материалах дела имеются письма ЗАО "ТМК" N ПД-66 от 01.02.2017 и КГКУ "Примуправтодор" N 04-04/127 от 03.02.2017, N 04-04/146 от 06.02.2017, согласно которым предусмотренные спорным контрактом работы на сумму 6 509 807 руб. 68 коп. были выполнены предыдущим подрядчиком ЗАО "ТМК", в связи с чем не могли быть выполнены истцом по независящим от него причинам. Данное обстоятельство ответчиком не оспорено.

Также материалами дела подтверждается, что работы на сумму 8 279 743 руб. 20 руб. не могли быть выполнены подрядчиком ввиду несоответствия работ "Электроснабжение вентиляции", "Кабельные сети на участке пост диспетчера-автомобильный тоннель" рабочей документации, локальным сметам, проектной документации и были заменены дополнительными работами, что также ответчиком не опровергнуто.

О выявленных несоответствиях подрядчик неоднократно уведомлял государственного заказчика, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела письма N 2301 от 11.08.2015, N 3183 от 07.10.2015, на которые получены письменные указания N 16-9230 от 06.12.2015, N 16-8871 от 25.11.2015.

Материалы дела свидетельствуют о том, что невыполнение работ на сумму 14 789 550 руб. 89 коп. не повлияло на качество и конечный результат выполненных подрядчиком работ, работы по контракту приняты заказчиком без замечаний к их качеству, объект в настоящее время используется государственным заказчиком, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта от 26.01.2016, а также разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 08.02.2016.

Вышеизложенное подтверждает позицию истца о том, что отдельные виды работ были ошибочно включены государственным заказчиком в стоимость контракта.

При таких обстоятельствах, стоимость невыполненных работ на сумму 14 789 550 руб. 89 коп. подлежит исключению из стоимости неисполненного обязательства для начисления неустойки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, проверив представленный истцом контррасчет и признав его обоснованным и арифметически верным, приходит к выводу о том, что размер неустойки за период с 16.12.2015 по 16.03.2016 с учетом стоимости неисполненного обязательства (28 393 638 руб. 70 коп.) составляет 2 873 436 руб. 24 коп.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о наличии оснований для снижения неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ исходя из следующего.

На основании пункта 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Из разъяснений, данных в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7) следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 78 Постановления Пленума ВС РФ N 7 правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, например, пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В пункте 71 этого же Постановления разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела усматривается, что истец обратился с ходатайством об уменьшении размера пени на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 13.01.2011 N 11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в определениях от 22.01.2004 N 13-О и от 21.12.2000 N 277-О, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О указал на то, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Таким образом, суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В пункте 1 статьи 333 ГК РФ речь идет о необходимости установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства. Гражданско-правовая ответственность должна компенсировать потери кредитора, а не служить его обогащению.

Исходя из фактических обстоятельств дела, с целью установления баланса интересов сторон, с учетом заявления ответчика о снижении размера взыскиваемой неустойки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о явной несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства и применении статьи 333 ГК РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, в данном конкретном случае снижение размера неустойки обеспечит соблюдение баланса интересов сторон, что не повлечет ущемление имущественных прав истца либо ответчика.

Принимая во внимание заявленное ответчиком ходатайство об уменьшении размера неустойки, чрезмерно высокий размер неустойки, неравнозначные меры ответственности заказчика перед подрядчиком (1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации) и, наоборот, подрядчика перед заказчиком (применение повышающих коэффициентов, установленных Правилами N 1063), отсутствие в деле сведений о негативных имущественных последствиях для ответчика вследствие неисполнения истцом обязательства по контракту, суд апелляционной инстанции полагает возможным снизить размер неустойки, применив двукратную учетную ставку Банка России, установленную на период неисполнения истцом обязательства по контракту.

Сумма пени составила 1 502 475 руб. 99 коп. из расчета: 28 393 638 руб. 70 коп. х 16,5% / 365 дней х 16 дней, где: 28 393 638 руб. 70 коп. - размер неисполненного обществом обязательства; 16,5% - двойная процентная ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, установленная на период выяснения спорных отношений (8,25% х 2); 365 дней - количество календарных дней в 2015 году; 16 дней - количество дней просрочки с 16.12.2015 по 31.12.2015 + 28 393 638 руб. 70 коп. х 22% / 366 дней х 76 дней, где: 28 393 638 руб. 70 коп. - размер неисполненного обществом обязательства; 22% - двойная процентная ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, установленная на период выяснения спорных отношений (11% х 2); 366 дней - количество календарных дней в 2016 году; 76 дней - количество дней просрочки с 01.01.2016 по 16.03.2016.

Таким образом, требование ответчика подлежит удовлетворению в размере 1 502 475 руб. 99 коп., в удовлетворении остальной части иска следует отказать.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, неправильное применение норм материального права.

Поскольку в части отказа во взыскании стоимости дополнительных работ по контракту и в части взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, решение суда подлежит изменению, апелляционная жалоба истца - удовлетворению в соответствующей части. Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Госпошлина по иску и по апелляционным жалобам подлежит распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 12.05.2017 по делу N А51-24436/2016 изменить.

Удовлетворить исковые требования акционерного общества "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" о взыскании 47 441 490 руб. 98 коп. основного долга.

Удовлетворить встречный иск Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края в части требования о взыскании неустойки в размере 1 502 475 руб. 99 коп., в удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет первоначального и встречного исков.

Взыскать с Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края в пользу акционерного общества "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" 45 939 014 (сорок пять миллионов девятьсот тридцать девять тысяч четырнадцать) рублей 99 копеек основного долга, 203 000 (двести три тысячи) рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе.

Взыскать с акционерного общества "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" в доход федерального бюджета 15 420 (пятнадцать тысяч четыреста двадцать) рублей государственной пошлины по встречному иску.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова