Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2017 г. N 13АП-15843/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 декабря 2017 г. N Ф07-12091/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

22 августа 2017 г.

Дело N А21-3037/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М. Л. Згурской

судей С. В. Лущаева, Н. О. Третьяковой

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Т. В. Волковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15843/2017) ООО "Абсолют" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 11.05.2017 по делу N А21-3037/2016 (судья Шкутко О.Н.), принятое по иску ООО "Абсолют"

к ГКУ К/о "Региональное управление заказчика капитального строительства"

3-е лицо: ООО "СпецГазАвтоматика", ООО "Эль-Трейд"

о взыскании и истребовании имущества

при участии:

от истца: Емельянов С. П. (доверенность от 01.08.2017 N 41); Малиновский А. А. (доверенность от 01.02.2016 N 1); Хомутовский И. А. (доверенность от 07.08.2017 N 44)

от ответчика: Джатиев М. Г. (доверенность от 14.06.2017)

от 3-го лица: не явились (извещены)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Абсолют" (далее - общество, истец), уточнив требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к государственному казенному учреждению Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства" (далее - учреждение, ответчик) о взыскании основного долга в сумме 6 234 298 руб., неустойки в сумме 837 265 руб., штрафа в сумме 932 359 руб. 50 коп., убытков в сумме 308 007 руб., а также истребовании из незаконного владения ответчика полиэтиленовых труб ПЭ 100 SDR-17-630 х 37,4 по 13 метров каждая в количестве 45 шт., итого 585 п.м., находящиеся в пос. Куликово Зеленоградского района Калининградской области.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Спецгазавтоматика" (далее - ООО "Спецгазавтоматика") и общество с ограниченной ответственностью "Эль-Трейд" (далее - ООО "Эль-Трейд").

Решением суда от 11.05.2017 требования общества об истребовании из незаконного владения полиэтиленовых труб ПЭ 100 SDR-17-630 х 37,4 по 13 метров каждая в количестве 45 штук оставлены без рассмотрения, в остальной части в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить и вынести по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушение норм материального и процессуального права. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что оно приступило к выполнению работ и часть работ на момент расторжения контракта были выполнены (раскопана траншея для укладки труб, подготовлено песчаное основание, закуплены и завезены строительные материалы и труба, раскопаны котлованы под камеры для установки запорной и переключающей арматуры). При таких обстоятельствах истец считает, что у ответчика отсутствовали основания для отказа от исполнения контракта в соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). По мнению подателя жалобы, факт прекращения действия контракта не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные на объекте работы, поскольку в противном случае на его стороне возникает неосновательное обогащение. Акты выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) направлены ответчику 16.11.2015. Истец считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства общества о назначении строительно-технической экспертизы. Привлечение ООО "Эль-Трейд" для завершения работ не соответствует действительности.

Обществом заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения ходатайства общества.

Как следует из материалов дела, аналогичные ходатайства были заявлены обществом в суде первой инстанции и правомерно отклонены в связи с отсутствием предусмотренных статьей 82 АПК РФ оснований.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явились. Апелляционная инстанция считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие третьих лиц, поскольку они извещены надлежащим образом, а материалы дела и характер спора позволяют рассмотреть дело без их участия в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 АПК РФ.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен контракт от 13.08.2015 N 0135200000515000719-2 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по объекту "1 этап строительства напорного канализационного коллектора от ОКОС до новой камеры севернее пос. Куликово Зеленоградского района Калининградской области".

В соответствии с разделом 2 контракта начало выполнения работ - не позднее 2 рабочих дней с даты заключения контракта; срок выполнения работ - не позднее 10.11.2015; ввод объекта в эксплуатацию совместно с заказчиком - не позднее 2012.2015.

Цена контракта составляет 46 717 974 руб. 95 коп. (пункт 3.1 контракта).

В соответствии с пунктом 3.11 контракта оплата выполненных работ не более 90% от цены контракта производится ежемесячно, по факту выполнения работ пропорционально выполненным работам на основании подписанных заказчиком и подрядчиком актов выполненных работ по форме КС-2.

Согласно пункту 6.1 контракта ежемесячная приемка работ производится до 28 числа текущего месяца по состоянию на 25 число каждого месяца.

В силу пункта 4.4.15 все материалы и оборудование, используемые в ходе выполнения работ в соответствии с контрактом, подлежат обязательному входному контролю; по итогам входного контроля генеральный подрядчик оформляет акт.

Ответственность заказчика определена разделом 8.7 контракта.

В соответствии пунктом 9.1 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

По условиям пункта 9.5 контракта при расторжении контракта по любым основаниям заказчик обязан принять работы, фактические выполненные подрядчиком с надлежащим качеством на момент расторжения контракта; в течение 5 рабочих дней после получения от подрядчика подписать акты о приемке выполненных работ, в течение 30 дней с момента оформления актов о приемке выполненных работ оплатить фактически выполненные работы,

Ссылаясь на то, что состоянию на 03.12.2015 работы на объекте не выполнены и в срок до 20.12.2015 выполнены не будут, заказчик, воспользовавшись предоставленным ему частью 9 статьи 95 Федерального законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и пунктом 9.2 контракта правом, принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Решение об одностороннем отказе от договора получено истцом 03.12.2015.

Полагая, что учреждением должны быть оплачены работы, выполненные до отказа заказчика от договора в сумме 6 234 298 руб., общество обратилось в суд с настоящим иском. Также истцом заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки за просрочку оплаты работ за период с 05.02.2016 по 06.04.2017 в сумме 837 265 руб., штрафа по пункту 8.7.3 контракта в сумме 934 359 руб. 50 коп., убытков в сумме 308 007 руб., состоящих из неустойки, судебных расходов, третейского сбора, взысканных по решению третейского суда в пользу поставщика полиэтиленовых труб. Дополнительно обществом заявлено требование об истребовании из незаконного владения ответчика полиэтиленовых труб.

Суд, приняв во внимание расторжение контракта по вине истца, отсутствие доказательств передачи заказчику до 13.12.2015 в согласованном порядке результата работ, учитывая наличие доказательств привлечения на объект другого подрядчика для завершения работ, их приемку и оплату, пришел к выводу, что общество не доказало факт надлежащего выполнения работ на объекте, в связи с чем требования в части взыскания задолженности, неустойки, штрафа, а также убытков, оставлены без удовлетворения.

Требование истца об истребовании из незаконного владения ответчика полиэтиленовых труб ПЭ 100 SDR-17-630 х 37,4 по 13 метров каждая в количестве 45 шт., итого 585 п.м., находящихся в пос. Куликово Зеленоградского района Калининградской области, оставлено судом без рассмотрения в связи с несоблюдением обществом претензионного порядка урегулирования спора. В указанной части выводы суда истцом не оспариваются.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или иными правовыми актами.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (пункт 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 9.2 контракта предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от его исполнения.

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы; по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу положений пункта 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение стоимости выполненных работ истец представил в материалы дела составленный в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ от 11.11.2015 N 1 на сумму 5 476 697 руб., копию почтовой квитанции в подтверждение направления акта ответчику 12.11.2015, акт о приемке выполненных работ от 25.12.2015 N 1 на сумму 6 234 298 руб., копию почтовой квитанции в подтверждение направления акта ответчику от 25.12.2015; договор поставки товара от 03.11.2015 N 403/Вн, накладные от 06.11.2015 года, общий журнал работ, журнал входного учета и контроля качества получаемых материалов, журнал сварочных работ, копии актов освидетельствования скрытых работ за период с 21.10.2015 по 06.11.2015; отчет ООО "МиАРТ" от 18.12.2015 N С-0109-2015 по результатам строительно-технической экспертизы строительных работ, выполненных на объекте "1-ый этап строительства напорного канализационного коллектора от ОКОС до новой камеры севернее пос. Куликово Зеленоградского района", договор об оказании охранных услуг от 05.11.2015 N 303/15.

Возражая против удовлетворения иска ответчик указал, что истец не предпринимал мер к сдаче результата работ, о требованиях истца по оплате выполненных работ учреждению стало известно только 25.04.2016 после получения искового заявления.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд пришел к правильному выводу о недоказанности истцом факта надлежащего выполнения работ на объекте.

Как следует из материалов дела, в подтверждение факта направления заказчику акта выполненных работ от 11.11.2015 N 1 на сумму 5 476 697 руб. обществом представлена копия квитанции ФГУП "Почта России" от 12.11.2015 (внутрироссийский почтовый идентификатор 23602383013001).

Однако поверить доставку почтового отправления по указанной квитанции не представилось возможным, поскольку на официальном сайте "Почта России", раздел отслеживание почтовой корреспонденции, отображается запись "неправильный трек-номер".

В подтверждение факта направления заказчику акта выполненных работ от 25.12.2015 N 1 на сумму 6 234 298 руб. обществом в материалы дела представлена копия квитанции ФГУП "Почта России" от 25.12.2015 (внутрироссийский почтовый идентификатор 23602290038209), получатель ГКУ КО РУЗКС.

По данным официального сайта "Почта России" отправление с почтовым идентификатором 23602290038209 принято в отделении связи 30.12.2015, отправитель ООО "Абсолют", получатель Министр здравоохранения Тверской области, получено 11.01.2016.

Определением от 11.08.2016 суд предложил истцу представить подлинные квитанции ФГУП "Почта России" от 12.11.2015 и от 25.12.2015 для решения вопроса о направлении соответствующих запросов в ФГУП "Почта России".

Подлинные почтовые квитанции от 12.11.2015 и от 25.12.2015 истом не представлены.

Обществом в материалы дела подлинная квитанция ФГУП "Почта России" от 16.11.2015.

По данным официального сайта Почты России отправление с почтовым идентификатором 23602387040104 доставлено получателю ГКУ КО "Региональное управлении заказчика" 08.12.2015.

Вместе с тем, судом установлено, что в почтовом отправлении от 16.11.2017 акты выполненных работ в адрес учреждения не направлялись.

Ответчиком в материалы дела представлен конверт с почтовым штемпелем 16.11.2015, в котором обществом в адрес учреждения был направлен иск о продлении сроков контракта (вх. N 4227 от 09.12.2015).

Таким образом, суд пришел к правильному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств сдачи обществом работ в установленном контрактом порядке.

В подтверждение факта освидетельствования заказчиком скрытых работ истцом представлены в материалы дела копии актов за период с 21.10.2015 по 03.11.2015, согласно которым сварка трубопровода полиэтиленового В630 произведена 31.10.2015, разрешена укладка труб в траншею, укладка труб в траншею произведена 03.11.2015 и разрешена засыпка полиэтиленовых труб песком.

Со стороны заказчика акты подписаны инженером технического надзора Корниловым А.В.

Однако, опрошенный судом в качестве свидетеля Корнилов А.В. опроверг факты подписания указанных актов. Визуально подпись Корнилова А.В. на копиях актов освидетельствования скрытых работ отличается от подписей Корнилова А.В., исполненных в разделе 4 общего журнала работ.

Подлинные акты освидетельствования скрытых работ в материалы дела истцом не представлены.

В подтверждение права собственности на полиэтиленовые трубы ПЭ 100 SDR-17-630х37,4 по 13 метров каждая обществом в материалы дела представлены: договор оказания охранных услуг от 05.11.2015, договор поставки товара от 03.11.2015 N 403/Вн, товарные накладные от 06.11.2015 N 27165, от 06.11.2015 N 27213, от 06.11.2015 N 27190, CMR от 06.11.2015, товарно-транспортные накладные от 06.11.2015 N 27165, от 06.11.2015 N 27213, от 06.11.2015 N 27190, решение Третейского суда по экономическим спорам от 18.02.2016 по делу N 4-01/2016, определение о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда от 15.07.2016 по делу N А21-2707/2016.

Указанные документы свидетельствуют о том, что трубы были приняты истцом у перевозчика 07.11.2015, что противоречит отраженным в актах сведениям.

В подтверждение факта выполнения работ на сумму 6 490 471 руб. истцом в материалы дела представлен отчет ООО "МиАРТ" N С-0109-2015 от 18.12.2015 по результатам строительно-технической экспертизы строительных работ, выполненных на объекте "1-ый этап строительства напорного канализационного коллектора от ОКОС до новой камеры севернее пос. Куликово Зеленоградского района".

Согласно отчету о проведении осмотра заказчик и подрядчик были извещены 14.12.2015, представители сторон прибыли на объект и участвовали в проведении замеров.

В качества документа, подтверждающего право ООО "МиАРТ" организовывать работы по подготовке проектной документации для объектов капитального строительства стоимость которых не превышает 5 000 000 руб., к отчету приложено свидетельство Саморегулируемой организации некоммерческого партнерства объединения проектировщиков "ОсноваПроект" от 25.04.2013 N 135-01/П-176.

Однако, согласно реестру членов Ассоциации "Саморегулируемая организация некоммерческого партнерства объединения проектировщиков "ОсноваПроект" действие свидетельства от 25.04.2013, выданного ООО "МиАРТ", приостановлено с 25.04.2014 на основании протокола заседания дисциплинарного комитета, действие свидетельства прекращено 31.12.2014, организации исключена из членов СРО на основании пункта 3 части 2 статьи 55.7 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, по данным представленного обществом общего журнала работ с 13.11.2015 по 03.12.2015 производились работы по сварке труб, по укладке труб в траншеи по засыпке траншей грунтом, что противоречит сведениям актов освидетельствования скрытых работ, согласно которым укладка труб в траншеи была освидетельствована 03.11.2015.

При этом, в отчете ООО "МиАРТ" указано, что 16.12.2015 эксперт осмотрел трубы, в том числе сварочные швы, замерил расстояние между трубами, оценил качество песка, используемого для создания песчаной подушки, что противоречит сведениям общего журнала работ истца, согласно которым траншеи с трубами уже были засыпаны.

При таких обстоятельствах, отчет ООО "МиАРТ" от 18.12.2015 правомерно не принят судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Отклонен судом апелляционной инстанции довод подателя жалобы о необоснованном оставлении без удовлетворения судом ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором или необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В данном случае суд пришел к выводу об отсутствии оснований для проведения экспертизы по делу.

С целью определения возможности проведения экспертизы судом исследовались вопросы о фактическом выполнении работ на объекте.

В материалы дела представлен контракт от 30.12.2015 N 0135200000515001650 на выполнение работ по объекту "1 этап строительства напорного канализационного коллектора от ОКОС до новой камеры севернее пос. Куликово Зеленоградского района Калининградской области" приняло на себя ООО "Спецгазавтоматика". Акт приемки законченного строительством объекта подписан 25.08.2016, 26.08.2016 объект введен в эксплуатацию.

Согласно пояснениям ООО "Спецгазавтоматика" земляные работы выполнялись ООО "Эль-Трейд, которое поставляло трубы по договору субподряда.

Указанные обстоятельства подателем жалобы не опровергнуты.

Поскольку фактически работы на объекте завершены, суд пришел к правильному выводу о том, что эксперт не сможет определить объем и стоимость работ выполненных истцом путем обследования объекта. Оценка работ выполненных истцом по документам истца не будет носить объективный характер в связи с наличием в них противоречий.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые бы влияли на обоснованность и законность обжалуемого решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При вынесении решения судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм процессуального права при вынесении решения судом не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 11.05.2017 по делу N А21-3037/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Л. Згурская

Судьи

С.В. Лущаев Н.О. Третьякова