Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2017 г. N 15АП-5983/17

город Ростов-на-Дону

26 августа 2017 г.

дело N А53-9947/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Н.В. Сулименко, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабаян В.Г.,

при участии:

от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области: представитель Синельникова Ю.С. по доверенности от 11.08.2017, Бражникова О.Г. по доверенности от 18.11.2016;

от общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго": представитель Серегина О.С. по доверенности от 29.05.2017, представитель Смолянинова О.А. по доверенности от 01.04.2017, представитель Шарунова А.А. по доверенности от 01.01.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07.03.2017 по делу N А53-9947/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" (ИНН 6164288981, ОГРН 1096164001295)

о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области,

принятое в составе судьи Штыренко М.Е.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по Ростовской области от 19.10.2015 N 07/46 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 11 156 429 рублей, пени по указанному налогу в сумме 2 058 767 рублей, штрафа в сумме 2 231 287 рублей, а также в части уменьшения убытков по налогу на прибыль в размере 67 089 335 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2017 по делу N А53-9947/2016 заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" требования удовлетворены. Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 19.10.2015 N 07/46 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 11 156 429 рублей, пени в сумме 2 058 767 рублей, штрафа в сумме 2 231 287 рублей, а также в части уменьшения убытков по налогу на прибыль в размере 67 089 335 рублей, признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Взыскано с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" возмещение расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Не согласившись с решением суда от 07.03.2017 по делу N А53-9947/2016, Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 19.10.2015 N 07/46 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 11 156 429 рублей, пени в сумме 2 058 767 рублей, штрафа в сумме 2 231 287 рублей, а также в части уменьшения убытков по налогу на прибыль в размере 29 852 466 рублей и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что выводы суда первой инстанции о привлечении ООО "ПГС-Баланс" субподрядчиков в лице ООО "Донводстврой", ООО "Сервис-Плюс", ООО "Промэнерго" не подтверждаются материалами дела, согласование с заявителем привлечения субподрядчиков не проводилось. ООО "ПГС-Баланс" не вело реальную хозяйственную деятельность. У контрагента отсутствовали собственные трудовые ресурсы, заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента. Судом неправомерно отклонен довод о том, что денежные средства, полученные от ООО "Лукойл-Ростовэнерго", перечислялись на расчетные счета ООО "Конструирование Дизайн Архитектура" и ООО "Стройтехкомплекс". Инициатор учреждения ООО "ЭРА" Гвоздев В.С. является генеральным директором ТГК-8. У заявителя имеется достаточно персонала для самостоятельного проведения работ по обслуживанию, без привлечения иных контрагентов. При совершении сделки купли-продажи объекта незавершенного строительства предприятию ООО "Фирма "ФЕРРУМ" завышена стоимость объекта незавершенного строительства, учтенная в расходах для целей исчисления налога на прибыль.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2017 по делу N А53-9947/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

В судебном заседании представитель Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возражения в части возможности применения положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ от лиц, участвующих в деле, не поступали.

Поскольку определение суда первой инстанции оспаривается только в части и ни одна из сторон в судебном заседании не заявила возражений в отношении применения положений ч.5 ст.268 АПК РФ, законность и обоснованность судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части с учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 23.09.2014 по 10.07.2015 Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

По результатам проведенной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 07.09.2015 N 07/42, на который в соответствии с п. 6 ст. 100 Налогового кодекса РФ налогоплательщиком направлены возражения от 01.10.2015 N 03.3-3125.

Рассмотрев материалы налоговой проверки и возражения Общества, инспекцией принято решение о привлечении ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" к ответственности за совершение налогового правонарушения N 07/46 от 19.10.2015, согласно которому выявлены:

- неуплата (неполная уплата) налога на добавленную стоимость в размере 11 156 429 руб., начислены пени - 2 058 767,00 руб., штраф в рамках ст. 122 НК РФ - 2 231 287,00 руб.,

- завышение убытков по налогу на прибыль в размере 67 089 335 руб.,

- несвоевременное исполнение обязанностей налогового агента, в связи с чем начислены пени по НДФЛ в размере 1 352 руб. и общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 51 084 руб.

Указанное решение обжаловано обществом в Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области.

Решением от 20.01.2016 N 15-15/117 Управлением ФНС России по Ростовской области апелляционная жалоба ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" на решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/46 от 19.10.2015 о привлечении ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение N 07/46 от 19.10.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 11 156 429 руб. (пени - 2 058 767,00 руб., штраф - 2 231 287,00 руб.), а также уменьшения убытков по налогу на прибыль в размере 67 089 335 руб. не соответствуют нормам законодательства о налогах и сборах, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с рассматриваемым заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене в обжалуемой части, исходя из следующего.

Статья 171 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет налогоплательщику право уменьшить общую сумму налога на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (часть 2 статьи 171 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, указанных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, основанием для заявления налогового вычета по НДС (возмещения сумм налога) является наличие в совокупности следующих обстоятельств: оприходование товара (работ, услуг); использование товара для целей налогооблагаемых НДС; наличие счета-фактуры установленного образца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

При этом документы, на основании которых заявлен налоговый вычет, должны содержать достоверные сведения и отражать реальные хозяйственные операции по приобретению товаров (работ, услуг).

Положения статей 171 и 172 НК РФ предполагают возможность применения налогового вычета по НДС при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами). Ввиду этого, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

Получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость представляет собой налоговую выгоду, обоснованность получения которой суд оценивает в каждом деле в соответствии с критериями, предусмотренными постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53 от 12.10.2006).

Таким образом, в случае, если налоговый орган представляет доказательства того, что в действительности хозяйственные операции с заявленным налогоплательщиком контрагентом не осуществлялись и не могли осуществляться, суды не могут ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должны оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Как следует из материалов дела, решением N 07/46 от 19.10.2015 обществу доначислен НДС в общей сумме - 11 156 429 рублей, в том числе по контрагентам:

* ООО "Эра" - 8 123 270 рублей.

* ООО "ПГС-Баланс" - 3 033 159 рублей;

Основанием доначисления НДС по эпизоду с ООО "Энерго-Ремонтная Ассоциация" (далее - ООО "ЭРА") послужили следующие обстоятельства.

По мнению налогового органа, организация создана исключительно для выполнения работ ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", общество обналичивало денежные средства путем перечисления на банковские карточки физических лиц; ООО "Эра" реорганизовано в форме присоединения к ООО "Стеклопласт", которое, в свою очередь, является недобросовестным налогоплательщиком, документы по взаимоотношениям с заявителем ООО "Эра" по требованию налогового органа не представлена, численность ООО "Эра" в 2012 году составляла 0 человек.

В обоснование заявленного вычета ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" в материалы дела представлены следующие документы (л.д. 121 -150 т.9, т. 10, 11, 12, 13, л.д. 1-61 т. 14, л.д. 41-156 т.18, 19, 20, л.д. 1-99 т. 21):

- договоры подряда: N 397/ВПП от 01.06.2011, N 399/РПП от 23.062011, N 585/РПП от 14.12.2011, N 609/РПП от 30.10.2011, N 661/ВПП от 30.12.2011, N 674/ВПП от 30.12.2011, N 709/РПП от 30.12.2011, N 712/РПП от 30.12.2011, N 708/ВПП от 25.12.2011, N 717/РПП от 30.12.2011, N 725/РПП от 30.12.2011, N 143/ЛРЭ от 02.05.2012,

* дополнительные соглашения к договорам,

* Счета-фактуры за период 2012 г.,

* Акты о приемке выполненных работ за период 2012 г.,

* Исполнительные сметы за период 2012 г.,

* Справки о стоимости выполненных затрат за период 2012 г.,

* Акты сверок за период 2012 г.

На основании указанных договоров ООО "ЭРА" обязалось осуществить работы по ремонту основного оборудования Волгодонской ТЭЦ-2; ремонту общестанционных насосов Ростовской ТЭЦ-2; ремонту турбин ПТ-80-130/13 ст.N N 1,2 Ростовской ТЭЦ-2; ремонтно-сервисное обслуживание вспомогательного тепломеханического оборудования Волгодонской ТЭЦ-2; ремонтно-сервисное обслуживание тепломеханического оборудования котельных РК-1, РК-2, РК-3, РК-4, ЦК; работы по обслуживанию компрессоров Ростовской ТЭЦ-2; работы по ремонту и техобслуживанию электрооборудования и кабельных линий котельных Ростовского УРК; работы по ремонту тепловой изоляции оборудования Волгодонская ТЭЦ-2; контроль металла энергоблоков NN 1, 2 Ростовской ТЭЦ-2; работу по ремонту основного оборудования котельных УРК г. Ростова-на-Дону; работы по ремонту котлоагрегатов ТГМЕ-444 (ст. N 1, 2) Ростовской ТЭЦ-2; работы по техническому обслуживанию оборудования подкачивающей насосной станции Волгодонской ТЭЦ-2, находящегося в длительной консервации.

Общая стоимость работ, выполненных ООО "ЭРА" в 2012 году по указанным договорам, составила 53 252 547 рублей.

Установлено, что ООО "ЭРА" зарегистрировано в качестве юридического лица 28.10.2005. Прекратило деятельность 07.05.2013 путем присоединения к ООО "Стеклопласт", к которому присоединилось еще 74 организации.

ООО "Стеклопласт" зарегистрировано по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Соборный, 62, который является адресом массовой регистрации.

В период взаимодействия с заявителем учредителем общества являлись Кириченко А.И. (с 22.10.2009 по 24.12.2012), Зерщикова Ю.М. (с 31.05.2010 по 28.01.2013), Зерщиков М.Н. (с 19.01.2012 по 24.12.2012).

С 25.12.2012 учредителем общества являлась Бойченко Е.Ю., являющаяся учредителем еще в 23 организациях и руководителем в 27 организациях.

Руководителем общества в период осуществления спорных операций являлись:

* Кириченко А.И. (с 05.10.2007 по 18.01.2012),

* Зерщиков М.Н. (с 19.01.2012 по 24.12.20212).

Как следует из протокола допроса свидетеля N 191 от 19.02.2015, Кириченко А.И. пояснил, что основным контрагентом ООО "Эра" в 2011 году являлось ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго". На момент увольнения Кириченко А.И. (январь 2012 года) в штате общества работало около 130 человек. ООО "Эра" в основном осуществляло ремонтные работы. Для выполнения работ привлекались субподрядные организации, назвать которые Кириченко А.И. затруднился.

Из протокола допроса свидетеля N 183 от 10.02.2015 (л.д. 83-91 т. 41) Деспатули О.И. следует, что работала в ООО "Эра" в период с 15.11.2006 по 09.11.2012 главным бухгалтером, по состоянию на ноябрь 2012 года в штате общества работало около 100 человек. Для осуществления деятельности ООО "Эра" арендовало офисные помещения у предпринимателя Гайдук. Деспатули О.И. прояснила, что в 2012 году у ООО "Эра" были взаимоотношения с ООО "Лукойл-Роствоэнерго", предметом договоров, заключенных с данным обществом являлось выполнение ремонтных работ. Деспатули О.И. также пояснила, что подписывала счета-фактуры, выставляемые обществом.

Анализ операций по расчетному счету ООО "Эра" за 2012 год (л.д. 165-170 т. 41) свидетельствует о том, что в указанный период общество осуществляло реальную хозяйственную деятельность. Так общество несло расходы на оплату услуг связи, аренду офиса (денежные средства перечислялись предпринимателю Гайдук Е.А.), оплату канцелярский расходов, заправку картриджа, вносило плату за предатестационную подготовку, обучение слесарей и д.р.

Общество также производило уплату алиментов, перечисляло пособия по уходу за ребенком, осуществляло выплату заработной платы, отпускных, возмещало работникам командировочные расходы, осуществляло оплату налогов и сборов.

Общество осуществляло в 2012 году уплату НДФЛ в значительных суммах (31.01.2012 - 91 939 руб., 31.01.2012 - 208 593 рубля, 100 327 рублей, 12.03.2012 - 5 649 рублей, 03.08.2012 - 309 306 руб., 94 252 руб., 93 379 руб., 29.08.2012 - 158 103 руб., 39 370 руб., 16 122 руб., 53 082 руб., 199 943 рубля).

В материалы дела был представлен список лиц из 235 человек, на которых ООО "Эра" предоставляло в 2012 году справки по форме 2-НДФЛ (л.д. 161-164 т. 41). Указанное свидетельствует о том, что в 2011 году общество имело значительный штат сотрудников.

В материалы дела заявителем также представлены копии трудовых книжек Акулиничева А.В., Павлова А.А., Цыбан А.В., работавших в ООО "Эра" в 2012 г. Указанные лица работали в ООО "Эра". Данное обстоятельство подтверждено и письменными объяснениями данных лиц, проставленными заявителем в материалы дела.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что, несмотря на непредставление в налоговый орган в 2013 году справок по форме 2-НДФЛ за 2012 год, ООО "Эра" в 2012 году располагало трудовыми ресурсами, необходимыми для осуществления работ по договорам, заключенным с заявителем. Непредставление справок 2-НДФЛ за 2012 год суд обоснованно связал с прекращением ООО "Эра" фактической хозяйственной деятельности в конце 2012 года, назначением с 25.12.2012 руководителем общества Бойченко Е.Ю., которая фактически функций по управлению обществом не осуществляла.

Доводы общества о том, что ряд работников ООО "Эра" в 2012, 2013 годах являлись работниками ООО "Лукойл-Ростовэнерго", судом правомерно отклонены в виду следующего.

ООО "ЭРА образовано в 18.10.2005, учредителями являлись Гвоздев B.C., Зерщиков М.А. Инициатором создания ООО "ЭРА" был генеральный директор ОАО "ЮГК ТГК-8" - Гвоздев B.C.

ОАО "ЮГК ТГК-8" преобразовано в ООО "ЮГК ТГК-8" 03.09.2009 (Свидетельство о государственной регистрации юридического лица серия 30 N 001115908).

ООО "ЮГК ТГК-8" реорганизовано в форме выделения из него ООО "ЮГК-Ростовэнерго" 30.07.2010.

ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" создано 02.03.2009.

В соответствии с Протоколом от 30.08.2010 N 1 общим собранием участников принято решение реорганизовать ООО "ЮГК-Ростовэнерго" в форме присоединения к ООО "ЛУКОИЛ-Ростовэнерго".

Поскольку Гвоздев B.C. не являлся ни учредителем, ни сотрудником Общества, какого-либо влияния на взаимоотношения ООО "ЛУКОИЛ-Ростовэнерго" с ООО "ЭРА" оказывать не мог.

Таким образом, в результате ряда реорганизаций правопредшественников, смены руководства, управленческой и экономической политики Общества какие-либо элементы аффилированности или взаимозависимости отсутствуют.

Работники ООО "ЭРА" представили письменные пояснения, подтверждающие фактическое выполнение ремонтных работ.

Павлов А.А. - слесарь по ремонту турбинного оборудования ООО "ЭРА", в составе бригады в 2012 г. выполнял работы на котельных, осуществляя ремонт насосов, задвижек, демонтаж труб (пояснения от 01.03.2017, т. 42 л.д. 64).

Цыбан А.В. - слесарь по ремонту котельного и турбинного оборудования ООО "ЭРА", в 2012 г. работал в бригаде по ремонту вращающихся механизмов, проводил ремонт насосов и арматуры (т. 42 л.д. 63).

Акулиничев А.В. - слесарь по ремонту котельного оборудования ООО "ЭРА", в составе бригады из 9 человек проводил ремонт котельных N N 1, 2, 3, 4 (пояснения от 01.03.2017, т. 42 л.д. 65).

Также ООО "ЭРА" в целях выполнения ремонтных работ неоднократно направляло перечни работников (как ООО "ЭРА", так и субподрядных организаций) в связи с необходимостью обеспечения их допуска на объекты Общества (письма от 29.11.2012 N 02-194/01, от 17.04.2012 N 01-83/02, от 07.03.2012 N 01-52/03, от 15.03.2012 N 01-62/03, от 12.09.2012 N 02-186/01).

В целом в 2012 г. ООО "ЭРА" за 2011 г. представлены справки 2-НДФЛ на 235 человек.

В рамках допросов численность персонала по состоянию на ноябрь 2012 г. подтверждена свидетелем Деспатулей О.И. (главный бухгалтер до ноября 2012), которая в Протоколе допроса от 10.02.2015 (ответ 18) указала, что в ООО "ЭРА" по состоянию на ноябрь 2012 работало около 100 человек.

Кириченко А.И (директор ООО "ЭРА") также подтвердил наличие в штате около 130 сотрудников на начало 2012 г. (протокол допроса от 19.02.2015 N 191, ответ 13).

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие возможности и фактического выполнение работ ООО "ЭРА" на объектах заявителя.

В организационных структурах ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" не предусмотрены специальные структурные подразделения, которые бы непосредственно выполняли ремонтные работы.

В исполнительном аппарате Общества числятся 2 отдела:

- Отдел планирования и подготовки ремонтов (ОППР). Согласно Положению об ОППР 04-02.2.1 (т. 21 л.д. 123), в состав отдела в соответствии со штатным расписанием входят: начальник отдела (1 шт. ед.), ведущий специалист (3 шт. ед.).

К основным функциям отдела ОППР относится формирование сводного годового графика ремонтов основного оборудования на предстоящий год, планирование перспективного (пятилетнего) графика ремонтов Общества, экспертиза ремонтной (в т.ч. сметной) документации, проверка качества выполненных ремонтных работ, участие в служебных расследованиях по выполнению ремонтных работ;

- Отдел развития, технического перевооружения и реконструкции (ОРТПиР). Согласно Положению об ОРТПиР 02.2.2-07 (т. 21 л.д. 137), в состав отдела входят: начальник отдела (1 шт. ед.), ведущий специалист (2 шт. ед.), специалист 1 категории (1 шт. ед.).

К основным функциям отдела ОРТПиР относится формирование и ежегодное обновление среднесрочной инвестиционной программы в части технического перевооружения и ремонтов, организация рассмотрения и согласования технических заданий на выполнение технических и изыскательский работ, участие во внутренней (ведомственной) экспертизе разработанной проектной документации и т.д.

Непосредственно на Волгодонской ТЭЦ-2 числятся:

Группа планирования и подготовки ремонтов (ГП и ПР) - 3 шт. ед.,

Группа техперевооружения и реконструкции (ГТПиР) - 3 шт. ед.

Основными задачами данных групп является контроль планирования и выполнения ремонтной программы, методологическое сопровождение ремонтной деятельности, разработка сводного годового графика ремонтов основного оборудования, подготовка тендерной документации и оформление договоров на ремонт оборудования, подготовка технических решений по ремонту, экспертиза ремонтов на соответствие требованиям НТД, участие в защите ИП-ДО в органах государственного регулирования тарифов на тепловую и электрическую энергию, актуализация краткосрочных инвестиционных программ по результатам защиты тарифов.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о выплате заработной платы ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" сотрудникам ООО "ЭРА", поскольку указанное не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Ряд сотрудников ООО "ЭРА" являются бывшими работниками ООО "ЮГК ТГК-8", РАО ЕЭС России, заслуженными энергетиками России, которые на основании коллективного договора ОАО "ЮГК ТГК-8" (п. 6.2.5.), Приказа Минэнерго РФ от 14.07.2008 N 11 "О ведомственных наградах Министерства энергетики Российской Федерации" получают соответствующие выплаты или надбавки (п. 3 Приложения 11 к Приказу).

ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" как субъект энергетического рынка и правопреемник ООО "ЮГК ТГК-8" осуществляет доплаты к пенсии по старости при достижении пенсионного возраста "Заслуженным энергетикам России", лицам, удостоенным государственных наград, званий "Ветеран энергетики", "Заслуженный работник "ЕЭС России", "Почетный работник топливно-энергетического комплекса", "Заслуженный работник Минтопэнерго РФ" и др. (Приложение N 4 к Коллективному договору ОАО "ЮГК ТГК-8" Положение о вознаграждении работников связи с юбилейными датами, при награждении наградами, а также при уходе на пенсию).

В соответствии с представленными Справками по форме 2-НДФЛ (т. 42 л.д. 48-60) Обществом по коду 4800 выплачивались надбавки к пенсии (Кабанова Н.А.), а также выплаты ко Дню энергетики пенсионерам - бывшим сотрудникам, по коду 2760 (Вербоватый Ф.Е., Штанов Г.В, Протасов Г.П., Лобанов А.П., Бедный В.П., Гладков Г.В., Зайцев В.М., Гончаренко В.В и др.).

Практическое отсутствие производственной деятельности в ООО "ЭРА" с декабря 2012 г. привело к массовому сокращению штата и увольнению сотрудников.

С учетом производственной необходимости ряд сотрудников после увольнения из ООО "ЭРА" были приняты на работу в ООО "ЛУКОИЛ-Ростовэнерго": Федосеев А.И. (принят на работу с 09.2013), Цыбан А.В. (принят на работу с 01.2013), Павлов А.А. (принят на работу 01.2013), Акулиничев А.В. (принят на работу 01.2013), Пашенко И.В. (принят на работу 11.2012), Карпунин Н.И. (принят на работу 01.2013), Чернова А.И. (принята на работу 01.2012), Шашков С.Г. (принят на работу 11.2012).

Прием налогоплательщиком на работу части бывших сотрудников контрагента является эпизодом обычной хозяйственной деятельности и не может являться основанием для вывода об аффилированности компаний.

С 1 по 3 кв. 2012 г. ООО "Эра" исполнялись налоговые обязанности (представление налоговых деклараций, уплата НДС в бюджет).

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод инспекции о том, что ООО "Эра" обналичивало денежные средства путем перечисления на банковские карточки физических лиц, как не соответствующие выписке о движении денежных средств на расчетном счете ООО "Эра" за 2012 год.

Доводы инспекции о том, что анализ движения денежных средств по расчетному счету не позволяет установить факт приобретения материалов и запасных частей, необходимых для осуществления ремонта котельных, поскольку платежи осуществлялись с назначением: "за ТМЦ", отклоняется, поскольку такое назначение платежа, предполагает приобретение материалов и запасных частей. Ни действующим законодательством, ни подзаконными нормативными актами императивно не определено, что в назначении платежа в платежном поручения, необходимо перечислять конкретные материалы, на приобретение которых используются денежные средства.

В материалы дела представлены декларации по НДС ООО "Эра" за 1-3 кварталы 2012 года (л.д. 92-129 т. 41).

В декларации по НДС за 1 квартал 2012 года, НДС к уплате исчислен в сумме 4 064 866 рублей, к вычету - 1 699 471 рубль, сумма НДС, подлежащая уплате - 2 365 395 рублей.

Как следует из деклараций по НДС, поданной обществом в за 2 квартал 2012 года НДС к уплате исчислен в сумме 1 911 636 рублей, к вычету - 722 773 рубля, сумма НДС, подлежащая уплате - 1 188 863 рублей.

В декларации по НДС за 3 квартал 2012 года, НДС к уплате исчислен в сумме 2 640 645 рублей, к вычету - 698 310 рублей, сумма НДС, подлежащая уплате - 1 942 535 рублей.

Уплата исчисленного НДС в бюджет, отражена на расчетном счете общества.

Как следует из материалов дела, на балансе ООО "Эра" числились транспортные средства: легковой автомобиль Ленд Ровер Дискавери, 2010 года выпуска, легковой автомобиль ХэнДе Соната, 2010 год выпуска, грузовой автомобиль ГАЗ 2834 ВФ, 2007 года выпуска. Указанное обстоятельство не отрицается и налоговой инспекцией.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период ООО "ЛУКОИЛ-Ростовэнерго" осуществляло регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения и теплоснабжения.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, теплоснабжения устанавливаются данным Федеральным законом.

Локальным документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения, является Положение о закупке (ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ). В обществах с ограниченной ответственностью Положение о закупке утверждается общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью (п. 5 ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ).

В соответствии с указанными требованиями Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" утверждено Приказом от 18.11.2009 N 290 "О проведении тендеров" (т. 40 л.д. 137; т. 41 л. д. 1).

Вышеуказанные Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ, Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", а также документация о проведении конкретных закупок создают правовую базу проведения Обществом закупочных процедур и заключения по их итогам договоров с контрагентами.

Информация о проводимых закупках размещается на специализированном сайте http ://zakupki.gov.ru и ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" не имеет возможности отказать в участии в проводимых закупках юридическим лицам, подавшим заявки.

ООО "ЛУКОИЛ-Ростовэнерго" указывает, что, выполняя требования законодательства, заключает договоры исключительно с организациями, принявшими участие в закупках и признанными победителями таких закупок.

Все договоры подряда с ООО "Эра" были заключены по результатам проведения тендера в соответствии с действующим в данный период времени "Регламентом проведения тендеров по выбору поставщиков и подрядчиков организациями Группы "ЛУКОЙЛ" (Приказ от 18.11.2009 г. N 290)

Так, в составе конкурсной документации для участия в тендере ООО "Эра" были представлены следующие документы:

- нотариально заверенное свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 092.03-2010-6065126302-С-172 от 27.10.2010;

- сведения о наличии оборотных средств;

- сведения о финансовых возможностях "Обслуживание и эксплуатация компрессорной станции РТЭЦ-2";

- общее количество работников, планируемых для привлечения к выполнению обязательств по предмету тендера;

- наличие собственных (арендованных) производственных баз; -

- наличие возможности привлечения специализированных субподрядных организаций;

* справка N 218422 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по состоянию на 12.10.2011;

* справка N 189125 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по состоянию на 08.02.2011;

* бухгалтерские балансы на 30.06.2011, на 31.12.2010;

* отчет о прибылях и убытках за полугодие 2011 года, за 2010 год.

Представитель ООО "Эра" участвовал при проведении тендера, что подтверждено представленными в материалы дела доверенностями N 12 от 26.10.2011, N 15 от 22.11.2011, выданными Нанавьян С.М., на представление интересов ООО "Эра" на тендерах: "Ремонт тепловой изоляции оборудования" для нужд ООО "Лукойл-Ростовэнерго"", "Ремонт электротехнического оборудования для электростанций и котельных для нужд ООО "Лукойл-Ростовэнерго"", листами тендерного предложения, в которых указаны номер и наименование лота, цена предложения, сроки выполнения работ. Графы о предложенной цене и сроке выполнения работ заполнены представителем ООО "Эра" собственноручно, на соответствующей странице содержится подпись Нанавьян С.М., стенограммой торгов, итоговыми протоколами о выборе победителя тендера N 03.1.2-029/3 (л.д. 96-100, 102-108, л. д. 40).

Принимая во внимание, что аффилированности налогоплательщика и его контрагента установлено не было, каких-либо доводов о формальности проведенных торгов налоговым органом заявлено не было, ООО "ЭРА" является подрядчиком, с которым Общество работает в течение многих лет, каких-либо нарушений со стороны налогового органа в предыдущих налоговых периодах не выявлено, а также учитывая, что налоговый орган не оспаривает фактическое выполнение спорных работ и что ООО "Эра" располагало трудовыми и материальными ресурсами, необходимыми для выполнения указанных работ, инспекция не представила суду доказательств, неоспоримо свидетельствующих, что данные работы фактически были выполнены не ООО "Эра", а другим лицом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о реальности спорных хозяйственных взаимоотношений с ООО "Эра".

В связи с изложенным доначисление НДС в сумме 8 123 270 рублей, соответствующих пеней и штрафа по указанному контрагенту, произведено обществом неправомерно.

Основанием доначисления НДС по эпизоду с ООО "ПГС-Баланс" явилось то, что руководитель общества осуществлял снятие денежных средств с расчетного счета общества. Работа на объектах налогоплательщика производилась силами субподрядных организаций, однако документы, подтверждающие данный факт не представлены. Контрагент заявителя - ООО "ПГС-Баланс" НДС в бюджет не уплачивал, удельный вес налоговых вычетов у данного контрагента составляет 99% - 100%.

В обоснования доначисления инспекция указала следующие обстоятельства.

В 2012 году ООО "ПГС-Баланс" находилось на общей системе налогообложения, то есть являлось плательщиком НДС.

Из декларации по НДС, поданной обществом в за 1 квартал 2012 года следует, что НДС к уплате исчислен в сумме 3 766 538 рублей, к вычету - 3 693 099 рублей, сумма НДС, подлежащая уплате - 73 439 рублей.

Из декларации по НДС, поданной обществом в за 2 квартал 2012 года следует, что НДС к уплате исчислен в сумме 6 878 654 рубля, к вычету - 6 700 444 рубля, сумма НДС, подлежащая уплате - 78 210 рублей.

В декларации по НДС, поданной обществом в за 3 квартал 2012 года, НДС к уплате исчислен в сумме 9 129 253 рубля, к вычету - 9 060 194 рубля, сумма НДС, подлежащая уплате - 69 059 рублей.

Указанные декларации представлены в материалы дела (т. 22 л.д. 111-162).

Анализ деклараций свидетельствует о том, что НДС, заявленный ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" к вычету, контрагентом общества - ООО "ПГС-Баланс" в бюджет уплачен не был.

Как следует из материалов налоговой проверки, Болтенко Е.А. при допросе подтвердил, что в 2012 году осуществлял руководство ООО "ПГС-Баланс" и что у данного общества были взаимоотношения с ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго".

ООО "ПГС-Баланс" выполняло ремонтные работы на объектах заявителя. Однако Болтенко Е.А. затруднился указать, какие конкретно работы выполняло ООО "ПГС-Баланс", у кого общество приобретало товарно-материальные ценности для производства работ, каким транспортном осуществлялась доставка товара, какие привлекались субподрядные организации. Не смог он назвать и конкретных лиц ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", с которыми непосредственно работал. Данные обстоятельства подтверждены протоколом допроса свидетеля N 76 от 25.02.2015 (т. 23 л.д. 22-27).

Приговором Новочерскасского городского суда Ростовской области от 22.04.2014 по делу N 1-216/2014 (т. 23 л.д. 14-18) установлено, что 18.06.2012 Болтенко Е.А., являясь генеральным директором ООО "ПГС-Баланс", имея умысел, направленный на изготовление и сбыт поддельных платежных документов, а именно платежного поручения, с целью использования денежных средств по своему усмотрению для получения имущественной выгоды, не связанной с осуществлением коммерческой деятельности, сознавая, что своими действиями нарушает установленный законодательством РФ порядок обращения платежных документов в банковско-финансовой системе, изготовил и сбыл (введя в заблуждение бухгалтера Бойко Н.Н.) платежное поручение N 304 с назначением платежа - "авансовый платеж по договору подряда" в сумме 1 000 000 рублей с расчетного счета ООО "ПГС-Баланс" на расчетный счет НПО "Спектр", которое являлось фиктивным юридическим лицом, не вело никакой предпринимательской деятельности и не имело никаких хозяйственных отношений. Деньги с расчетного счета ООО "Спектр" были обналичены и переданы Болтенко Е.А.

13.06.2012 на расчетный счет ООО "ПГС-Баланс" поступили денежные средства от ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" в размере 1 651 705 рублей. Из выписки банка следует, что сумма, находившееся на расчетном счете ООО "ПГС-Баланс" 13.06.2012, была недостаточной для совершения вышеописанной операции, и лишь, получив денежные средства от ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовнефтепродукт" Болтенко Е.А. смог их обналичить.

Суд признал Болтенко Е.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ, и назначил наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года со штрафом в размере 100 000 рублей, применив ст. 73 УК РФ (наказание с условным испытательным сроком на 2 года).

Обществом в обоснование права на вычет по НДС в сумме 3 033 159,03 рубля за период 1-4 кварталы 2012 года по хозяйственным операциям с ООО "ПГС-Баланс", а материалы дела представлены (л.д. 63-150 т. 14, т. 15, л.д.

1-135 т. 16, л.д. 1-39 т. 18):

- договоры подряда N 677/РПП от 30.12.2011, N 660/ВПП от 30.12.2011, N 718/РПП от 30.12.2011, заключенные между ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" (покупатель) и ООО "ПГС-Баланс" (поставщик);

* дополнительное соглашение N 1 от 28.06.2012 к договору N 667/РПП;

* счета-фактуры за период 2012 г.;

* акты о приемке выполненных работ за период 2012 г.;

* исполнительные сметы за период 2012 г.;

* справки о стоимости выполненных затрат за период 2012 г.;

* акты сверок за период 2012 г.

Предметом указанных договоров являлось выполнение работ по ремонту и обслуживанию зданий и сооружений котельных Ростовского УРК, ремонту и техническому обслуживанию зданий и сооружений Волгодонской ТЭЦ-2, Ростовской ТЭЦ-2.

Представленные документы свидетельствуют о выполнении ООО "ПГС-Баланс" в течение 2012 года работ на общую сумму 19 884 048,81 рубль, в том числе НДС - 3 033 159 рублей.

В отношении контрагента - ООО "ПГС-Баланс" установлено следующее. Общество зарегистрировано в качестве юридического лица 16.10.2007 по адресу: Ростовская область, г. Новочеркасск, ул. Буденновская, л. 171, 2, 305.

Руководителем общества в 2012 году являлся Болтенко Е.А. Численность общества в период совершения спорных операций по сведениям формы 2-НДФЛ, в 2012 году 12 человек, в 2013 году 1 человек.

На запрос налоговой инспекции о предоставлении документов, ООО "ПГС-Баланс" представило в налоговой орган документы по взаимоотношениям с заявителем (т. 16, л. д. 90-152 т. 23, л. д. 1-133 т. 24).

Как следует из выписки о движении денежных средств на расчетном счете ООО "ПГС-Баланс" за 2012 г., общество для выполнения работ по договорам с заявителем, привлекало субподрядные организации:

- ООО "Донводстрой", которому перечислялись денежные средства с назначением платежа - за выполненные работы по Ростовской ТЭЦ, за выполненные работы по Волгодонской ТЭЦ-2,

* ООО "Сервис-Плюс", которому перечислялись денежные средства с назначением платежа оплата за работы по договору на ВДТЭЦ-2 г. Волгодонск,

* ООО "Промэнерго", которому перечислялись денежные средства за выполнение работ на Волгодонской ТЭЦ.

Доводы налогового органа о том, что денежные средства, полученные от ООО "Лукойл-Ростовэнерго", перечислялась на расчетные счета ООО "Конструирование Дизайн Архитектура" и ООО "Стройтехкомплекс", судом первой инстанции обоснованно отклонены. Основанием платежей контрагентам - ООО "Конструирование Дизайн Архитектура" и ООО "Стройтехкомплекс" в ряде случаев, являлась оплата работ в г. Сочи, тогда как по спорным документам работы выполнялись на Волгодонской ТЭЦ-2 и Ростовской ТЭЦ-2.

Анализ движения денежных средства по расчетному счету общества свидетельствует о том, что ООО "ПГС-Баланс" вело реальную хозяйственную деятельность. Общество в 2012 году осуществляло оплату арендных платежей, оплату за использование интернета, за услуги связи, осуществляло платежи на приобретение спецодежды, стройматериалов, оплачивало транспортные услуги. Осуществляло выплату забортной платы, уплату налоговой, сборов.

Судом апелляционной инстанции приходит к выводу о проявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагента, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, все договоры подряда с ООО "ПГС-Баланс" были заключены по результатам проведения тендера в соответствии с действующим в данный период времени "Регламентом проведения тендеров по выбору поставщиков и подрядчиков организациями Группы "ЛУКОЙЛ" (приказ от 18.11.2009 N 290).

В соответствии с конкурсной документацией, ООО "ПГС-Баланс" являлось прибыльным предприятием, обладало основными средствами, необходимыми материальными и кадровыми ресурсами для исполнения обязательств по договору, что подтверждено: нотариально заверенным свидетельством о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N С-061 -6150051566-18022010-342/4 от 29.12.2010 (т. 17 л.д. 28), справками о кадровых и материально-технических ресурсах (т. 16 л.д. 144, 145), справками о наличии оборотных средств (т. 16 л.д. 149), об общем объеме работ за три предыдущих года (т. 16 л.д. 150), об участии в судебных разбирательствах (т. 16 л.д. 151), о финансовых возможностях и источниках финансирования (т. 17 л.д. 1), а также бухгалтерской отчетностью (отчет о прибылях и убытках, бухгалтерский баланс, (т. 17 л.д. 39, 42).

При заключении сделки Обществом проверена правоспособность ООО "ПГС-Баланс": контрагент официально зарегистрирован в качестве юридического лица и информация о нем содержится в ЕГРЮЛ. Кроме того, ООО "ПГС-Баланс" представлены учредительные документы: нотариально заверенная копия устава, выписки из ЕГРЮЛ, свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ, свидетельство о госрегистрации серия 61 N 005525633 от 16.10.2007, свидетельство о постановке на налоговый учет российской организации в налоговом органе серия 61 N 005417563 от 16.10.2007, протоколы общего собрания участников ООО "ПГС-Баланс", приказ N 8 от 21.10.2011 "О вступлении в должность генерального директора" (т. 17 л.д. 52).

Соблюдение установленных в Обществе тендерных процедур и объективного выбора победителя тендера - ООО "ПГС-Баланс", подтверждено представленными в материалы дела протоколами, доверенностью на представителя, листами тендерного предложения, в которых указаны номер, наименование лота, цена предложения, сроки выполнения работ (т.16 л.д. 136-151).

Согласно п. 16 Приложения 11 "Инструкция претенденту" Регламента Проведения тендеров по выбору поставщиков и подрядчиков от 22.10.2009 N 207 "при объявлении тендера с проведением торгов, Претендент обязан лично, либо через своего уполномоченного доверенностью представителя участвовать в процедуре проведения торгов. При этом Претендент, либо его представитель должен иметь при себе оформленный в соответствии с требованиями настоящей Инструкции "Титульный лист тендерного предложения", но без заполнения строк N 2 "Цена нашего тендерного предложения", N 3 "Сроки выполнения работ (услуг, поставки)" и даты "Титульного листа тендерного предложения". По результатам торгов Претендент, либо его представитель собственноручно заполняет указанные строки и дату и передает "Титульный лист тендерного предложения" лицу, проводящему торги" (т. 41 л.д. 68).

При этом сроки выполнения работ и цена проставлялись представителем ООО "ПГС-Баланс" собственноручно, в момент проведения тендеров, что подтверждается стенограммой торгов, итоговым протоколом о выборе победителя тендера и соответствующей подписью представителя в протоколах вскрытия конвертов с технической частью (т. 16 л.д. 140, 142).

Таким образом, при выборе контрагента Обществом дана оценка деловой репутации и платежеспособности контрагента, риску неисполнения обязательств и наличию у контрагента необходимых для исполнения обязательства ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала), а также соответствующего опыта (постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

Доводов и доказательств нарушения порядка проведения тендера либо формальности его проведения налоговый орган суду не представил.

Представители налогоплательщика также пояснили суду апелляционной инстанции, что с ООО "ПГС-Баланс" имелись отношения в предыдущие налоговые периоды, в связи с чем коллегия судей не усматривает оснований для вывода о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности - в тендере победил участник деловая репутация которого подтверждена предшествующими отношениями с заказчиком.

Наличие у ООО "ПГС-Баланс" собственных трудовых ресурсов в 2012 году, а также привлечение для выполнения работ субподрядных организаций (ООО "Донводстрой", ООО "Сервис-Плюс", ООО "Промэнерго"), несение расходов, свидетельствующих осуществление обществом в 2012 году хозяйственной деятельности, представление по требованию налогового органа документов по взаимоотношениям с заявителем, участие представителя общества в преддоговорном тендере, а также то обстоятельство, что Болтенко Е.А. (директор ООО "ПГС-Баланс" в спорном периоде) подтвердил наличие взаимоотношения с ООО "Лукойл-Ростовэнерго", подписание им договоров, счетов-фактур, актов и иных документов от имени ООО "ПГС-Баланс", свидетельствует о реальности хозяйственных операций между ООО "Лукойл-Ростовэнерго" и ООО "ПГС-Баланс".

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что налоговый орган не оспаривает фактическое выполнение спорных работ и не представил доказательств, неоспоримо свидетельствующих отсутствие у ООО "ПСГ-Баланс" материально-технических ресурсов для осуществления работ, или опровергающих привлечение ООО "ПГС-Баланс" субподрядчиков для выполнения работ.

Довод инспекции о том, что декларациях по НДС, представленных ООО "ПСГ-Баланс", доля налоговых вычетов составляет большой процент, обосновано не принят судом первой инстанции, так как данное обстоятельство самостоятельно не свидетельствует о недобросовестности заявителя.

То обстоятельство, что генеральным директором ООО "ПГС-Баланс" Болтенко Е.А. были совершена совокупность действий, направленных на обналичивание 1 000 000 рублей, также не свидетельствует о нереальности хозяйственных операций с данным контрагентом, поскольку данным обществом для заявителя работы были выполнены на сумму 19 884 048,81 рубль, то есть на сумму, существенно превышающую сумму обналиченных денежных средств. Доказательств того, что работы ООО "ПГС-Баланс" фактически не выполнялись, в том числе частично (на 1 000 000 рублей), а денежные средства, полученные от заявителя были сняты с расчётного счета, инспекцией не представлено.

Кроме того, на расчетный счет ООО "ПГС-Баланс", поступали денежные средства от большого количества юридических лиц. Всего в 2012 году на расчетный счет ООО "ПГС-Баланс", поступило более 186 млн. рублей, и доказательств того, что не были выполнены обязательств именно перед ООО "Лукойл-Ростовэнерго" инспекцией не представлено.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что доначисление НДС в сумме 3 033 159,03 рубля по взаимоотношениям с ООО "ПГС-Баланс", произведено налоговой инспекцией необоснованно.

По эпизоду по налогу на прибыль судом установлено следующее.

В соответствии с договором купли-продажи объекта незавершенного строительства от 01.11.2012 N 2/356/ЛРЭ заявителем Обществу ОО "ФЕРРУМ" реализован "Газопровод - отвод с ГРС к ТЭЦ-2 г. Волгодонска", протяженность которого составила 7 411 п.м. (п. 2.2 Договора).

Стоимость имущества составила 13 582 980 руб. (в том числе НДС 2 071 980 руб.).

Фактическая передача имущества осуществлена по акту приема-передачи имущества от 23.11.2012.

Из материалов дела следует, что строительство данного объекта: "Газопровод - отвод с ГРС к ТЭЦ-2 г. Волгодонска" осуществлялось в период 1997 - 1999 гг.

Протяженность фактически смонтированной линейной части подземного газопровода на 01.01.2006 г. составляла 14 799 п.м. Собственником объекта являлось ОАО "ЮГК-ТГК-8".

ОАО "ЮГК-ТГК-8" по акту приема-передачи зданий, строений, сооружений передало указанный объект незавершённого строительства ООО "ЮГК-Ростовэнерго".

В результате реорганизации ООО "ЮГК-Ростовэнерго" объект незавершенного строительства был передан ООО "Лукойл-Ростовэнерго", что подтверждено инвентарной описью вложений во внеоборотные активы для учета в передаточном акте на 31.10.2010.

Как следует из оспариваемого решения инспекции согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат стоимость работ по строительству линейной части газопровода составляла 49 757 609 рублей. Балансовая стоимость объекта по инвентарной описи вложения во внеоборотные активы составила 49 174 688,1 рублей.

Заявителем расходы, связанные с выбытием вышеуказанного объекта незавершенного строительства, отражены в размере 29 852 466 рублей.

19 322 221,74 рубля учтены, как "Недостачи и потери от порчи ценностей".

Указанное связано с тем, что после 31.10.2010 Обществом фиксировались неоднократные факты хищения участков газопровода в размере 6 655 п.м., что подтверждается постановлениями о возбуждении уголовных дел следственным комитетом Дубовского района от 31.12.2006 N 614294, от 03.07.2006 N 6147139, от.06.2007 N 2007147125, от 22.02.2009 N 2009147052, от 31.05.2009 N 2009147131, от 08.10.2010 N 2010147182. В результате хищений по состоянию на 18.11.2011 г. остаток подземной части газопровода составил 8 144 п.м.

(14 799 - 6 655).

Налоговая инспекция, полагает включение в состав внереализационных расходов 29 852 466 рублей необоснованным в виду следующего.

* обществом не подтверждены расходы, связанные со строительством объекта незавершенного строительства, поскольку представлены только справки о стоимости работ и затрат и отсутствуют акты на выполненные работы, которые не содержат достаточных данных, раскрывающих содержание хозяйственных операций, объем работ и материалов, включенных в акт.

* расчет стоимости незавершенного строительства произведен обществом, исходя из оставшейся части газопровода, протяженностью 8 144 рубля, тогда как по договору купли-продажи объекта незавершенного строительства ООО фирме "Феррум" был реализован газопровод протяженностью 7 411 п.м.

* в расчет затрат включена стоимость таких объектов недвижимости, как домики операторов, подъездная дорога к домам операторов, ПИР, оборудование, первичные документы по которым заявителем не представлены.

- необоснованное включение в стоимость о реализованного объекта НДС, учитывая, что объект являлся объектом незавершенного строительства.

Проверив обоснованность указанных выводов налоговой инспекции, суд обоснованно пришел к следующим выводам.

Как следует из уточненной инвентарной описи вложений во внеоборотные активы к передаточному акту на 31.05.2008 (л.д. 26-28 т. 32) балансовая стоимость объекта: "Газопровод отвод с ГРС к Вд ТЭЦ-2 г. Волгодонска" составляла 55 624 747,47 руб.

Объект незавершенного строительства был принят налогоплательщиком на учет по счету 08 по стоимости, определенной в справках о стоимости выполненных работ и затрат и соответствующей передаточному акту на 31.05.2006, в размере составляла 55 624 747,47 рублей. Из них:

Линейная часть - 50 363 314,40 руб. Дом операторов ГРС N 1 - 1 396 797 руб.

Дом операторов ГРС N 2 - 984 562 руб.

Подъездная дорога к домам операторов - 260 562 руб.

ПИР-814 924,5 руб.

Оборудование - 241 000 руб.

Прочие затраты - 1 563 587,57 руб.

Помимо вышеописанных фактов хищения газопровода, в январе 2012 года обнаружена кража 16 п.м. газопровода, что подтверждено постановлением о возбуждении уголовного дела от 16.02.2012 N 2012147029. Стоимость похищенных 16 п.м. составила 65 372,71 руб.

Затем 09.07.2012 похищено еще 12 п.м. газопровода, а 23.07.2012 установлено хищение 699 п.м. газопровода. Указанное следует из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 20.07.2012. Стоимость похищенных погонных метров составила: 18 п.м.-735 544,30 руб., 699 п.м.-2 855 970,48 руб.

Таким образом, итоговый метраж линейной части газопровода составил 8 144 - 16 - 8 - 699 = 7 411 п.м.

То есть по состоянию на начало проверяемого периода - 01.01.2012, согласно акту инвентаризации объектов незавершенного строительства от 01.11.2011, общая стоимость объекта "Газопровод - отвод с ГРС к ТЭЦ-2 г. Волгодонска" составила 32 976 737,35 руб., в т.ч.:

Линейная часть - 27 715 307,28 руб. Дом операторов ГРС N 1 - 1 396 797 руб.

Дом операторов ГРС N 2 - 984 562 руб.

Подъездная дорога к домам операторов - 260 562 руб.

ПИР-814 924,5 руб.

Оборудование - 241 000 руб.

Прочие затраты - 1 563 587,57 руб.

В Акте инвентаризации объектов незавершенного строительства, по которым прекращено строительство по состоянию на 19.09.2012 отражена остаточная стоимость - 29 852 466 руб., стоимость 7 411 п.м. газопровода.

В целях необходимости установления фактического состояния объекта для подготовки к реализации объект был обследован и составлен Акт комиссии по обследованию, установлению фактического состояния объекта незавершенного строительством "Газопровод-отвод и ГРС к ВдТЭЦ-2" от 23.07.2012.

В акте установлено наличие 7 411 погонных метров трубопровода, что засвидетельствовали председатель комиссии - заместитель технического директора ВдТЭЦ-2 Тюменева И.П., а также члены комиссии: начальник отдела эксплуатации Попова С.А., ведущий специалист ОКБ Мартыненко В.Н., руководитель ГТПиР Пак Д.А., инженер ГТПиР Нечунаева М.А.

Таким образом, все вышеуказанное свидетельствует о том, что ООО фирма "Феррум" был реализован газопровод протяженностью 7 411 п.м., остаточная стоимость которого составляла 29 952 466 руб.

Суд апелляционной инстанции критически относится к доводам инспекции о неподтверждении расходов общества в виду отсутствия справок КС-2.

Имеющимися в материалах дела документами, подтверждено фактическое наличие объекта линейного газопровода. Данное обстоятельство по существу налоговой инспекцией не оспаривается. Следовательно, отрицать наличие внереализационных расходов, в виде стоимости данного имущества, только в связи с отсутствием актов выполненных работ, при наличии справок о стоимости работ, несообразно, и свидетельствует о формальном подходе к оценке данной ситуации.

Более того, не имелось у налогового органа и правовых оснований требовать наличие у общества справок формы КС-2, в виду следующего. Действующий в период выполнения СМР (1997-1999) Закон РФ "О налоге на прибыль предприятий и организаций" не устанавливал условий, определяющих понесенные расходы, учитываемые при исчислении налоговой базы, с точки зрения их документального подтверждения, в том числе не устанавливал обязанности принимать к учету документы, составленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Одновременно с этим, пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ в редакции, действовавшей в период осуществления хозяйственных операций, предусматривалось, что применяемые организацией первичные учетные документы должны составляться по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

При этом бланки формы КС-2, КС-3, утверждены Постановлением Совета Министров СССР N 746 от 08.10.1965 г., которое признано утратившим силу на основании Постановления Совета Министров СССР N 713 от 04.06.1988.

В дальнейшем форма КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат" утверждена п. 1.5 Постановления Госкомстата РФ N 71а от 30.10.1997 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве".

Данное Постановление в п. 2 обязывает юридических лиц всех форм собственности, осуществляющих деятельность в отраслях экономики, установить ведение первичного учета по указанным в п. 1 унифицированным формам первичной учетной документации.

Таким образом, Справки по форме КС-3 рассматриваются в качестве первичных учетных документов и обязательны к применению.

Форма КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утверждена постановлением Государственного комитета РФ по статистике N 100 от 11.11.1999 г. и ввелась в действие с 01.01.2000.

Поскольку ни Налоговым кодексом РФ, ни каким-либо другим законом не предусмотрено обязательное наличие актов по форме КС-2, для документального оформления затрат в капитальном строительстве в 1997-1999 гг., правомерным и достаточным являлось оформление Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

При этом справки о стоимости, выполненных работ и затрат КС-3, представленные в рамках проверки и в материалы дела, подписаны в двустороннем порядке, содержат все необходимые реквизиты, предусмотренные ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ: наименование документа, период, за который он составлен, наименование заказчика и подрядчика, дата и номер договора, указан строящийся объект и его адрес.

К тому же в "наименование пусковых комплексов, объектов, оборудования, затрат" дается расшифровка материалов (трубы, пригрузы, изоляционные материалы, другие материалы) и их стоимость.

Кроме того, ст. 753 ГК РФ предусмотрены правила оформления приемки результата выполненных работ. Пункт 1 указанной статьи предусматривает приемку этапов выполненных работ только в случае, если стороны договора подряда предусмотрели это в условиях соглашения.

Учитывая, что объект капитального строительства завершен не был, акт приемки результата выполненных работ в целом по объекту не составлялся.

Кроме того, согласно позиции Верховного суда, изложенной в Определении от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990, сдача заказчику результата работ является основанием для возникновения обязательства его оплатить. Акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств.

Представление справок по форме КС-3 в качестве документов, подтверждающих стоимость создания объекта незавершенного капитального строительства, соответствует как действовавшему в период 1997-1999 законодательству, так и нормам статьи 252 НК РФ, поскольку указанная норма допускает подтверждение учтенных в составе налоговой базы расходов документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Таким образом, при проверке Обществом представлены документы, подтверждающие факт реализации незавершенного строительства, а также все справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, обосновывающие размер стоимости объекта.

Довод налоговой инспекции о неправомерности отнесения в состав расходов по налогу на прибыль сумм НДС, судом апелляционной инстанции отклоняется, исходи из следующего.

До 2001 г. порядок учета НДС регулировался Законом от 06.12.1991 г.

N 1992-1 "О налоге на добавленную стоимость".

В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость", суммы налога, уплаченные при приобретении основных средств, в полном объеме вычитались из сумм налога, подлежащих взносу в бюджет, в момент принятия на учет основных средств. При этом суммы НДС по вводимым в эксплуатацию законченным капитальным строительством объектам, уплаченные подрядным организациям или уплаченные в бюджет при выполнении работ собственными силами, зачету не подлежали, а относились на увеличение стоимости таких объектов.

Согласно п. 48 Инструкции ГНС РФ от 11.10.1995 N 39 "О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость" (действовавшей до 01.01.2001) основные средства, принимаемые заказчиками на балансовый учет после ввода в эксплуатацию законченных строительством объектов, отражаются в учете по фактически произведенным затратам, включая суммы налога, с последующим списанием на себестоимость через суммы износа (амортизации) в установленном порядке.

НДС, уплаченный продавцу, подлежит учету в общем объеме капитальных вложений на счете 08.

Таким образом, порядок формирования стоимости строящегося газопровода соответствовал действующему в период 1997 - 1999 годах законодательству.

Согласно ст. 31 Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ часть вторая НК РФ применяется к правоотношениям, регулируемым законодательством о налогах и сборах, возникшим после введения ее в действие.

Суммы НДС, указанные в п. 6 ст. 171 НК РФ, подлежат вычету после принятия на учет объектов соответственно завершенного или незавершенного капитального строительства только в части суммы налога, приходящейся на работы, выполненные после 31.12.2000.

Соответственно налогоплательщик не имел правовых оснований для заявления вычетов по НДС. Данный вывод соответствует сложившейся судебной практике (постановление ФАС ЦО от 10.10.2003 N А48-886/03-8, постановление ФАС ЗСО от 13.05.2002 N А42/6497/01-26-90/02).

Аналогичные разъяснения даны Минфином России в Письме от 13.01.2004 г. N 04-03-11/04.

Поскольку решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2017 по делу N А53-9947/2016 в части признания недействительным решения N 07/46 от 19.10.2015 в части уменьшения убытков, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль, на 37 236 868,80 рублей, составляющих сумму отчислений в резерв не обжалуется, суд апелляционной инстанции законность и обоснованность судебного акта в указанной части не проверяет.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2017 по делу N А53-9947/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

Н.В. Шимбарева Н.В. Сулименко