Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2017 г. N 11АП-7423/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 25 декабря 2017 г. N Ф06-27787/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

28 августа 2017 г.

А49-14175/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от акционерного общества "Оборонэнергосбыт" в лице филиала "Уральский" - представителя Бычина А.В. (доверенность от 30.12.2016 N 13/3012- У),

от Военной прокуратуры Центрального военного округа в лице Военной прокуратуры Пензенского гарнизона - представителя Тихонова В.И. (удостоверение),

от Министерства обороны Российской Федерации - представителя Камозина Г.О. (доверенность от 15.03.2017 N 2012/1/88),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Свердловской области апелляционную жалобу Военной прокуратуры Центрального военного округа в лице Военной прокуратуры Пензенского гарнизона

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 02 мая 2017 года по делу N А49-14175/2014 (судья Табаченков М.В.),

по заявлению акционерного общества "Оборонэнергосбыт" (ОГРН 1097746448315) в лице филиала "Уральский", Свердловская область, г. Екатеринбург,

к Военной прокуратуре Центрального военного округа в лице Военной прокуратуры Пензенского гарнизона, Пензенская область, г. Пенза,

третье лицо - Министерство обороны Российской Федерации, г. Москва,

о признании недействительным представления,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Оборонэнергосбыт" в лице филиала "Уральский" (далее - общество, АО Оборонэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Военной прокуратуре Центрального военного округа в лице Военной прокуратуры Пензенского гарнизона о признании недействительным представления Военной прокуратуры Пензенского гарнизона (далее - заявитель, Военная прокуратура Пензенского гарнизона) от 05.11.2014 N 5677.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 19.04.2016, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2016 заявленные требования удовлетворены, представление Военного прокурора Пензенского гарнизона от 05.11.2014 N 5677 признано недействительным, как не соответствующее нормам Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон о прокуратуре).

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 20.10.2016 решение Арбитражного суда Пензенской области от 19.04.2016 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2016 по делу N А49-14175/2014 отменены, дело направлено в арбитражный суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 02 мая 2017 года требования Общества удовлетворены, представление Военного прокурора Пензенского гарнизона от 05.11.2014 N 5677 признано недействительным.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции сделал вывод о незаконности оспариваемого представления в виду отсутствия законных оснований для проведения проверки заявителя военной прокуратурой. Как указал суд первой инстанции, в отсутствие законных оснований для проведения соответствующей проверки военной прокуратурой результаты такой проверки не могут быть признаны надлежащим основанием для мер прокурорского реагирования, в частности, для выдачи представления об устранении нарушений законодательства.

В апелляционной жалобе Военная прокуратура Пензенского гарнизона просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 02 мая 2017 года по делу N А49-14175/2014 и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме. Податель апелляционной жалобы указывает на ошибочность выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для проведения спорной проверки военной прокуратурой, ссылается на наличие таких оснований и законность оспариваемого представления, вынесенного военным прокурором Пензенского гарнизона в рамках предоставленных ему полномочий по внесению актов прокурорского реагирования.

В материалы дела поступил отзыв заявителя на апелляционную жалобу прокуратуры, в котором общество просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Пензенской области от 02 мая 2017 года по делу N А49-14175/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Военной прокуратуры Пензенского гарнизона - без удовлетворения.

В материалы дела также поступил отзыв Министерства обороны Российской Федерации на апелляционную жалобу, в котором Министерство указало на правомерность проведения проверочных мероприятий в отношении заявителя со стороны военной прокуратуры и соответствие ее действий закону.

Также, в суд поступили дополнительные объяснения заявителя к отзыву на апелляционную жалобу, в котором заявитель привел дополнительные доводы по существу рассматриваемого спора.

В судебном заседании апелляционного суда 21.08.2017 представитель Военной прокуратуры Пензенского гарнизона апелляционную жалобу поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель Министерства обороны России также просил удовлетворить апелляционную жалобу Военной прокуратуры Пензенского гарнизона.

Представитель общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу и дополнительных объяснениях, просил суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Пензенской области от 02 мая 2017 года по делу N А49-14175/2014 оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции полагает судебный акт арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела, по поручению Президента Российской Федерации от 29.06.2013 N Пр-1392 о принятии мер по усилению прокурорского надзора за соблюдением законодательства в электроэнергетике, заданию Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 30.07.2013 N 73/1-1246-2013, заданиям Военной прокуратуры Центрального военного округа от 23.09.2013 N 2/8/4078, от 02.10.2014 N 2/10/9949, от 24.10.2014 N 2/10/10703 Военная прокуратура Пензенского гарнизона провела проверку исполнения должностными лицами Пензенско-Мордовского отделения филиала "Уральский" АО "Оборонэнергосбыт" требований законодательства в сфере ЖКХ.

В ходе проведенной проверки установлено, что обществом были допущены нарушения требований статей 307, 309, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации в части невыполнения взятых на себя обязательств по заключенным с Министерством обороны Российской Федерации государственным контрактам, в соответствии с которыми Пензенско-Мордовское отделение филиала "Приволжский" (в настоящее время "Уральский") осуществляло поставку электрической энергии потребителям Министерства обороны Российской Федерации.

Указанные нарушения, по мнению прокурора, выразились в необоснованном предъявлении к оплате Министерству обороны Российской Федерации понесенных технологических потерь электроэнергии путем включения их в акты первичного учета и приема-передачи электрической энергии (мощности) по военным городкам.

По результатам проведенной проверки в адрес директора филиала "Уральский" АО "Оборонэнергосбыт" Кочетова Д.А. Военным прокурором Пензенского гарнизона было внесено представление от 05.11.2014 N 5677 об устранении выявленных нарушений закона, путем выполнения следующих требований:

1. С участием работника военной прокуратуры Пензенского гарнизона рассмотреть настоящее представление, незамедлительно принять необходимые меры по устранению указанных в настоящем представлении нарушений закона, а именно:

* сторнировать путем выставления корректировочных (минусовых) актов необоснованно предъявленные для оплаты к Минобороны России объемы электрической энергии за период с января 2011 года по декабрь 2013 года, на общую сумму не менее 27294734,90 руб. (с НДС).

* ежемесячно сообщать в наш адрес сведения о движении актов по перерасчету вплоть до их поступления представителю государственного заказчика (Департамент эксплуатационного содержания и обеспечения коммунальными услугами воинских частей и организаций Министерства обороны РФ либо Департамент государственного заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ) и последующего утверждения.

2. Рассмотреть вопрос о привлечении к установленной законом ответственности начальника Пензенско-Мордовского отделения филиала "Уральский" АО "Оборонэнергосбыт" Болдырева В.Н. за допущенные выше нарушения закона" ( т.1 л.д.44-54).

Посчитав, что выданное Военной прокуратурой Пензенского гарнизона представление выходит за пределы предоставленной ей Законом о прокуратуре компетенции, является вмешательством в оперативно хозяйственную деятельность организации, чем нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, АО "Оборонэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь частью 1 статьи 198, частями 4 и 5 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, статей 15, 16, 21, 24, 26 и статьей 47 Закона о прокуратуре, а также положениями приказа Генерального прокурора Российской Федерации от 07.05.2008 N 84 "О разграничении компетенции прокуроров территориальных, военных и других специализированных прокуратур", суд первой инстанций при первом рассмотрении дела сделал вывод о незаконности оспариваемого представления и удовлетворил заявленное обществом требование.

Арбитражный суд Пензенской области признал действия Военной прокуратуры Пензенского гарнизона по проведению проверки соблюдения законодательства в сфере электроэнергетики в отношении филиала АО "Оборонэнергосбыт", расположенного на поднадзорной им территории правомерными, между тем согласился с доводами заявителя, указавшего на то, что вынесенное прокурором представление, содержащее требование сторнировать путем выставления корректировочных (минусовых) актов, необоснованно предъявленные для оплаты к Министерству обороны Российской Федерации объемы электрической энергии за период с января 2011 года по декабрь 2013 года, не отвечает требованиям пункта 2 статьи 26 Закона о прокуратуре, поскольку по существу является вмешательством в оперативно-хозяйственную деятельность заявителя.

Судебная коллегия кассационной инстанции, отменяя судебные акты нижестоящих судов и направляя дело на новое рассмотрение, исходила из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 1 Закона о прокуратуре в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуратура Российской Федерации осуществляет, в том числе надзор за исполнением законов органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.

В соответствии со статьей 11 Закона о прокуратуре систему прокуратуры Российской Федерации составляют Генеральная прокуратура Российской Федерации, прокуратуры субъектов Российской Федерации, приравненные к ним военные и другие специализированные прокуратуры, научные и образовательные организации, редакции печатных изданий, являющиеся юридическими лицами, а также прокуратуры городов и районов, другие территориальные, военные и иные специализированные прокуратуры.

Согласно статье 21 указанного закона, предметом прокурорского надзора является соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.

Реализуя указанные полномочия, прокурор проверяет исполнение законов органами и должностными лицами, перечисленными в пункте 1 статьи 21 Закона о прокуратуре, а также в соответствии со статьей 22 названного Закона вносит представления об устранении выявленных нарушений закона.

Согласно статье 24 Закона о прокуратуре представление вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению ими.

На основании статьи 17 Закона о прокуратуре, пунктом 6 Приказа N 84 генеральным прокурором на военных прокуроров возложены полномочия по надзору за соблюдением Конституции Российской Федерации, исполнением законов, соответствием законам издаваемых правовых актов, соблюдением прав военнослужащих, членов их семей и иных граждан, в том числе органами военного управления и должностными лицами воинских частей, учреждений и организаций Министерства обороны Российской Федерации, в том числе АО "Оборонсервис" и управляемых им открытых акционерных обществ.

В соответствии с пунктом 1.15 приказа Военной прокуратуры Центрального военного округа от 09.01.2014 N 3/к "О распределении поднадзорных территорий между военными прокуратурами гарнизонов Центрального военного округа" Военная прокуратура Пензенского гарнизона осуществляет прокурорский надзор во всех воинских частях и учреждениях, расположенных на территории Пензенской области и Республики Мордовия.

Предметом прокурорской проверки по настоящему делу является соблюдение законодательства в сфере ЖКХ, а именно - вопрос поставки электроэнергии в воинские части Министерства обороны Российской Федерации в рамках контракта, заключенного Министерством обороны Российской Федерации, как государственного заказчика и АО "Оборонэнергосбыт" (поставщик).

Удовлетворяя заявление общества о признании незаконным представления от 05.11.2014 N 5677, суды нижестоящих инстанций расценили требования прокурора, содержащиеся в указанном представлении, как вмешательство в расчетные отношения, возникшие между заявителем и Министерством обороны Российской Федерации по вопросу оплаты за поставленную в рамках заключенных договоров электроэнергию, то есть вмешательством в оперативно-хозяйственную деятельность заявителя.

Между тем, проведенная Военной прокуратурой Пензенского гарнизона проверка явилась формой надзора за соблюдением законодательства в сфере электроэнергетики, поскольку цены по передаче электроэнергии регулируются в соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", а также Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" государством.

Таким образом, действия прокуратуры по настоящему делу соответствуют положениям статей 21 и 24 Закона о прокуратуре, а также были проведены во исполнение поручения Президента Российской Федерации от 29.06.2013 N Пр-1392 в части усиления прокурорского надзора за соблюдением законодательства в электроэнергетике.

При таких обстоятельствах, выводы судов о том, что действия прокуратуры затрагивают интересы АО "Оборонэнергосбыт" в сфере предпринимательской деятельности признаны судом кассационной инстанции ошибочными.

Поскольку судами не дана оценка доказательствам и не установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения данного спора, принятые по настоящему делу судебные акты признаны судом кассационной инстанции подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции для разрешения спора по существу.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела судам нижестоящих инстанций следует учесть вышеизложенное, а также дать оценку правомерности действиям общества по выполнению обязательств по государственным контрактам от 30.12.2010 и от 19.12.2011, заключенным с Министерством обороны Российской Федерации на предмет их соответствия положениям Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 "О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике" и постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии".

Согласно части 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Однако, судебный акт, вынесенный судом первой инстанции по результатам рассмотрения дела, направленного на новое рассмотрение, принят без учета вышеизложенных выводов суда кассационной инстанции и не содержит оценку правомерности действиям общества по выполнению обязательств по государственным контрактам от 30.12.2010 и от 19.12.2011, заключенным с Министерством обороны Российской Федерации на предмет их соответствия положениям вышеназванного законодательства.

Учитывая вышеизложенное, оценивая обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции полагает, что действия военной прокуратуры по проведению проверки в отношении заявителя соответствуют положениям законодательства, из материалов дела усматривается наличие полномочий военных прокуроров осуществлять надзор за деятельностью общества "Оборонэнергосбыт", учредителями которого являются ОАО "Оборонэнерго" и ОАО "Славянка", входящие в ОАО "Оборонсервис". При этом суд также принимает во внимание Распоряжение Правительства РФ от 02.02.2010 N 78-р, Указ Президента РФ от 15.09.2008 N 1359 "Об открытом акционерном обществе "Оборонсервис" и Постановление Правительства РФ от 22.11.2008 N 875 "О мерах по реализации Указа Президента РФ от 15 сентября 2008 г. N 1359 "Об открытом акционерном обществе "Оборонсервис", Постановление Правительства РФ от 22.11.2008 N 875. Указывая на ошибочность выводов суда первой инстанции, военный прокурор также ссылался на поступление в военную прокуратуру обращений Пензенского артиллерийского инженерного института относительно действий общества "Оборонэнергосбыт" по учету и выставлению актов учета электрической энергии по объектам потребления Пензенского артиллерийского инженерного института военный городок N1 и военный городок N2. Данный довод прокурора подтвержден документально.

Вышеизложенное, в совокупности, свидетельствует о несоответствии выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом решении от 02 мая 2017 года, обстоятельствам дела, неправильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Следуя указаниям суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, в проверяемый прокурором период: с января 2011 по декабрь 2013 года отношения Министерства обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и ОАО "Оборонэнергосбыт" (поставщик) (на основании распоряжения Правительства РФ от 02.02.2010 N 78-р об определении ОАО "Оборонэнергосбыт" единственным поставщиком электрической энергии для нужд Министерства обороны РФ) были урегулированы государственными контрактами на поставку электрической энергии (мощности) потребителям Министерства обороны Российской Федерации от 30.12.2010 N 147/1/3/20649 (т.9 л.д.1-19) и от 19.12.2011 N156/8747 (т.8 л.д.72-137).

Согласно 1 разделу указанных контрактов поставщик обязуется в обусловленный контрактом срок поставить государственному заказчику на объекты потребления электрическую энергию (мощность), на условиях, предусмотренных настоящим контрактом и действующим законодательством, а также предоставить иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией государственного заказчика. Государственный заказчик обязуется принять и оплатить электрическую энергию (мощность), поставленную в соответствии с требованиями государственного заказчика на условиях, содержащихся в контракте (п.1.1, 1.2).

Во исполнение указанных государственных контрактов общество "Оборонэнергосбыт" осуществляло поставку электрической энергии в спорный период (с января 2011 года по декабрь 2013 года), в том числе на объекты Министерства обороны РФ, расположенные на территории Пензенской области, Республика Мордовия.

Поставка электрической энергии обществом "Оборонэнергосбыт" на объекты Министерства обороны РФ, расположенные на территории Пензенской области, осуществлялась через электрические сети, принадлежащие акционерному обществу "Оборонэнерго".

В соответствии с ч. 1 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (п.3 ст.539 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст. 541 Гражданского кодекса энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В силу п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Статьей 3 Федерального закона от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлено, что потребителями электрической энергии являются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд; энергосбытовыми организациями являются организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии; территориальными сетевыми организациями являются коммерческие организации, которые оказывают услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети, а в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, - с использованием объектов электросетевого хозяйства или части указанных объектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, и которая соответствует утвержденным Правительством Российской Федерации критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям.

В соответствии с п.1, 4 ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 года N 35- ФЗ "Об электроэнергетике", технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электрической энергии, договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, и по требованию собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики в установленные законодательством Российской Федерации сроки обязаны предоставить или составить документы, подтверждающие технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики и ответственности сторон за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства. Указанное лицо в установленном порядке также обязано осуществлять по требованию гарантирующего поставщика (энергосбытовой, сетевой организации) действия по введению полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии такими энергопринимающими устройствами или объектами электроэнергетики и оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В соответствии с абз. 12 п. 64 Постановления Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" и п. 34 Постановления Правительства от 29.12.2011 N 1178 "О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике" величина потерь электрической энергии в электрических сетях, входящая в состав платы за услуги по передаче электрической энергии, определяется исходя из сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, рассчитанного с учетом нормативных технологических потерь, утверждаемых Министерством энергетики Российской Федерации.

Согласно п. 120 Постановления Правительства от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящего документа.

В соответствии с п. 143 Постановления Правительства от 31.08.2006 N 530, в случае если расчетный прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей, объем принятой в электрические сети (отпущенной из электрических сетей) электрической энергии корректируется с учетом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, если соглашением сторон не установлен иной порядок корректировки. Величина нормативных потерь определяется в соответствии с методикой выполнения измерений, согласовываемой сторонами по договору и аттестованной федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии.

Подпунктом "а" пункта 145 Постановления Правительства от 31.08.2006 N 530 определено, что для учета потребления электрической энергии в случае отсутствия (неисправности) приборов учета, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, расчет объема потребления электрической энергии потребителем, за исключением граждан-потребителей и потребителей, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВ А, осуществляется следующим образом: путем распределения между потребителями, в точках поставки на розничном рынке которых отсутствуют (неисправны) приборы учета и энергопринимающие устройства которых присоединены к одному объекту электросетевого хозяйства, величины, рассчитанной на основании показаний приборов учета, установленных на данном объекте электросетевого хозяйства и измеряющих совокупные объемы электрической энергии, отпускаемой всем потребителям, энергопринимающие устройства которых присоединены к такому объекту (далее - группа потребителей), с использованием следующего алгоритма: определяется разность объема электрической энергии, отпускаемого для данной группы потребителей, и объемов потребления электрической энергии потребителями этой группы, в точках поставки на розничном рынке которых функционируют исправные приборы учета; из полученной разности вычитается величина нормативных потерь на участке электрической сети от места установки прибора учета, определяющего объем электрической энергии, отпущенной для данной группы, до точек поставки на розничном рынке, в которых отсутствуют (неисправны) приборы учета; оставшийся объем электрической энергии распределяется между всеми потребителями данной группы, в точках поставки на розничном рынке которых отсутствуют (неисправны) приборы учета, пропорционально заявленной мощности.

Аналогичен по своему содержанию п. 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 года N 442, согласно которому, в случае если прибор учета, в том числе коллективный (общедомовой) прибор учета в многоквартирном доме, расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям.

Таким образом, вышеуказанными Постановлениями Правительства РФ при расчете объема потребления электрической энергии предусмотрено вычитание величины нормативных, а не фактических потерь.

Приказами Министерства энергетики РФ от 04.08.2010, от 27.12.2011 N 623, от 28.09.2012 N 463 для ОАО "28 Электрическая сеть" (ОАО "Оборонэнерго") утверждены нормативы технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям на 2010, 2011, 2012, 2013 годы в границах Пензенской области в размере 7,16 %, в границах Республики Мордовия в размере 17,22 % (с 2012 года).

В соответствии с п. 55 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, п. 3 Инструкции по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденной Приказом Минэнерго РФ от 30.12.2008 N 326, технологические потери электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям ТСО, ФСК и МСК включают в себя технические потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленных физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования, с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета электроэнергии.

Таким образом, в период с 1 января 2011 года по 31 декабря 2013 года перечисленными постановлениями Правительства России было определено, что потери электрической энергии, образующиеся в электрических сетях, оплачиваются за счет владельцев объектов электросетевого хозяйства (ОАО "Оборонэнерго"), а не за счет потребителей электроэнергии, к которым в рассматриваемом случае относятся и потребители Министерства обороны Российской Федерации.

Согласно Распоряжения Правительства РФ от 2 февраля 2010 года N 78-р, единственным поставщиком электрической энергии для нужд Минобороны России, определено ОАО "Оборонэнергосбыт".

Распоряжением Правительства РФ от 16 мая 2012 года N 774-р ОАО "Оборонэнерго" определено единственным исполнителем услуг по обслуживанию электросетевого хозяйства подведомственных Минобороны России организаций.

Как указывалось выше, между Министерством обороны РФ (Государственный заказчик) и ОАО "Оборонэнергосбыт" (Поставщик) были заключены государственные контракты на поставку электрической энергии (мощности) потребителям Министерства обороны РФ от 30.12.2010 N 147/1/3/20649, от 19.12.2011 N156/8747 (поставка с января 2012 по 30 июня 2014).

Согласно пункту 2.21 государственного контракта от 30.12.2010 N 147/1/3/20649, пункту 2.20 государственного контракта от 19 декабря 2011 года N 156/8747, потери электрической энергии (мощности) - количество энергии, не учтенное приборами учета.

В соответствии с п. 5.3 государственных контрактов от 30 декабря 2010 года N 147/1/3/20649, от 19 декабря 2011 года N 156/8747, при установке средств измерений не в точках поставки электрической энергии (мощности) количество учтенной ими электрической энергии (мощности) увеличивается (уменьшается) на величину потерь электрической энергии (мощности) на участке электрической сети от места установки средств измерений до точек поставки электрической энергии (мощности). Величина потерь электрической энергии (мощности) на участке электрической сети от места установки средств измерений до точек поставки электрической энергии (мощности) определяется совместно Поставщиком (ОАО "Оборонэнергосбыт") и (или) Сетевой организацией (ОАО "Оборонэнерго") и Государственным заказчиком (его представителем) (командирами воинских частей) расчетным путем и фиксируется в Акте первичного учета электрической энергии (мощности) по точкам поставки (Приложение N4 к Контракту).

В соответствии с п. 7.4 государственных контрактов от 30.12.2010 N 147/1/3/20649, от 19.12.2011 года N 156/8747, отделение поставщика на основании полученных показаний приборов учета и сведений о тарифах, установленных в регионе, формирует акт первичного учета и приема- передачи электрической энергии (мощности), отдельно по каждому Районному представителю заказчика по субъектам Российской Федерации, подписывает его и направляет Районному представителю заказчика (Приложение N 5 к Контракту).

Согласно п. 7.3 указанных государственных контрактов, источником сведений о потребленной электрической энергии (мощности) для отделения поставщика являются акты первичного учета по точкам поставки (Приложение N 4 к Контракту).

В соответствии с п. 7.5 государственного контракта N 156/8747 от 19.12.2011 отделение поставщика несет ответственность за объективность, полноту и своевременность представления акта первичного учета и приема-передачи электрической энергии (мощности) Районному представителю государственного заказчика, соответствие фактически поставленного количества электрической энергии (мощности) предъявленным документально в актах первичного учета и приема-передачи электрической энергии (мощности).

В сентябре 2011 года ОАО "МРСК Волги" - "Пензэнерго" (Заказчик) и ОАО "28 Электрическая сеть" (правопреемником которого в настоящее время является ОАО "Оборонэнерго") (Исполнитель) заключили договор оказания услуг по передаче электроэнергии N юр/д-11-980 (т.10 л.д. 78), в соответствии с которым ОАО "Оборонэнерго" взяло на себя обязательства по оказанию услуг по передаче в интересах ОАО "Оборонэнергосбыт" электроэнергии в военные городки Минобороны России, расположенные на территории Пензенской области. Данный договор распространяет свое действие с 1 января 2011 года.

В соответствии с п. 6.2 указанного договора, в подлежащие оплате Заказчиком услуги по передаче электроэнергии включена стоимость нормативных технологических потерь электроэнергии, возникающих при ее передаче по объектам электросетевого хозяйства ОАО "Оборонэнерго" (т.е. ОАО "МРСК Волги" - "Пензэнерго" фактически оплатило ОАО "Оборонэнерго" стоимость потерь при поставке электроэнергии для ОАО "Оборонэнергосбыт").

При этом ОАО "Оборонэнергосбыт" в период с 2011 по 2013 года договоры купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь в электрических сетях с ОАО "Оборонэнерго" не заключались.

Следовательно, у Пензенско-Мордовского отделения филиала "Уральский" ОАО "Оборонэнергосбыт" не имелось законных оснований для включения потерь ОАО "Оборонэнерго" в акты первичного учета электрической энергии (мощности) по точкам поставки.

В ходе проверки установлено, что в период с января 2011 года по декабрь 2013 года включительно начальник Пензенского РЭС филиала "Приволжский" ОАО "Оборонэнерго" и командиры воинских частей, находящихся на территории Пензенской области, в соответствии с п. 5.3 вышеуказанных государственных контрактов, составляли и подписывали акты первичного учета электрической энергии по точкам поставки военных городков, в которых отражены, в том числе и фактически не поставленные на объекты потребления военных городков величины потерь, понесенных в сетях ОАО "Оборонэнерго" в военных городках Пензенской области и Республики Мордовия, по соответствующим нормативам технологических потерь электроэнергии, утвержденным приказами Минэнерго России для ОАО "Оборонэнерго". О содержании указанных актов было известно начальнику Пензенско-Мордовского отделения филиала "Уральский" ОАО "Оборонэнергосбыт" Болдыреву В.Н.

Учитывая изложенное, а также требования п. 5.3 указанных выше государственных контрактов, объем учтенной в актах первичного учета и приема-передачи электрической энергии (мощности) (Приложение N 5 к госконтрактам) в период с января 2011 года по декабрь 2013 года подлежал уменьшению на величину потерь электроэнергии, указанных в актах первичного учета по точкам поставки (Приложение N 4 к госконтрактам).

Однако, в ходе проверки установлено, что с января 2011 года по декабрь 2013 года включительно Пензенско-Мордовское отделение филиала "Уральский" ОАО "Оборонэнергосбыт" необоснованно предъявляло к оплате Минобороны России понесенные технологические потери электроэнергии, включая их в акты первичного учета и приема-передачи электрической энергии (мощности) по военным городкам в/ч 83368 (в настоящее время в/ч 58661-90, п. Сазанье Сердобского района Пензенской области) (том 10 л.д. 93-151, том 11 л.д. 1-63), 21222 (Пензенская область, ст. Леонидовка) (том 16 л.д. 140-150, том 17 л.д. 1-14), 75053 (в настоящее время - 58661-15, г. Пенза, п. Монтажный), 74006 (в настоящее время - 58661-89, с. Скрябино Колышлейского района Пензенской области), 34011, 01575 (впоследствии 58661-81, г. Сердобск Пензенской области), 30785 (г. Каменка Пензенской области), Пензенского лесничества Минобороны России, Пензенского артиллерийского инженерного института (т. 13 л.д. 73-151, т.14 л.д. 1-99), войсковой части 04059 (г. Ковылкино Республики Мордовия), 1340 ЦОМТИ (г. Рузаевка Республики Мордовия).

Так, например, в январе 2012 года начальником Пензенского РЭС филиала Приволжский ОАО "Оборонэнерго" и командиром в/ч 83368 (в настоящее время в/ч 58661-90) составлен акт первичного учета электрической энергии по точкам поставки военного городка в/ч 83368 (том 10 л.д. 93-95), согласно которому, в сеть ОАО "Оборонэнерго" поступило 371 000 кВт*ч, из которых, с исключением объемов технологических потерь, объема электроэнергии, переданной сторонним организациям (потребителям ОАО "Оборонэнергосбыт" и потребителям Гарантирующего поставщика), потреблено объектами части 234 933 кВт*ч. В связи с этим, именно потребленный войсковой частью 83368 объем электроэнергии подлежал оплате Минобороны России.

Однако, Пензенско-Мордовским отделением филиала "Уральский" ОАО "Оборонэнергосбыт" предъявлен к оплате МО РФ акт первичного учета и приема-передачи электроэнергии N 19/58/07/01/12 от 31 января 2012 года (т. 10 л.д. 96-97), в котором указан объем потребленной войсковой частью 83368 электроэнергии в размере 308 468 кВт*ч (в т.ч. с учетом потерь ОАО "Оборонэнерго").

В связи с этим, объем электроэнергии, предъявленный в акте N 19/58/07/01/12 от 31 января 2012 года, завышен как минимум на 73535 кВт*ч. Учитывая, что в январе 2012 года ОАО "Оборонэнергосбыт" применялся тариф на электроэнергию 3,73079 руб./кВт*ч (без НДС), то сумма ущерба от завышения объемов электроэнергии составила как минимум 274343,64 руб. (без НДС), 323725,5 руб. (с НДС).

Аналогичные нарушения допущены при составлении первичных и сводных актов по военному городку в/ч 83368 за январь-декабрь 2011 года, январь-декабрь 2012 года, январь-декабрь 2013 года, чем сумма ущерба от завышения объемов электроэнергии по указанному военному городку составляет 2 163 919, 31 руб. (без НДС), 2 553 424, 79 руб. (с НДС), (т. 10 л.д. 93-151, т. 11 л.д. 1-63).

На момент окончания проверки в ноябре 2014 года было установлено, что в общей сложности, в связи с допущенными Пензенско-Мордовским отделением филиала "Уральский" ОАО "Оборонэнергосбыт" нарушениями перечисленных выше нормативных актов, в период с января 2011 года по декабрь 2013 года сумма ущерба от завышения объемов электроэнергии составила не менее 27 294 734, 90 руб. (с НДС).

Позиция АО "Оборонэнергосбыт" о том, что в связи с отсутствием приборов учета на объектах Минобороны России невозможно определить размер фактических потерь в сетях ОАО "Оборонэнерго", и, следовательно, для определения объема потерь электроэнергии необходимо использовать расчетный метод, предусмотренный Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 года N 442, в случае применения которого значение потерь являлось бы отрицательным (т.е. Минобороны России должно возмещать ОАО "Оборонэнергосбыт" стоимость потерь электроэнергии в сетях ОАО "Оборонэнерго"), является несостоятельной.

Так, вышеуказанные государственные контракты не содержат понятия "фактические потери", упоминая лишь про потери (не разделяя понятие фактических и нормативных потерь), величина которых (потерь электрической энергии (мощности) на участке электрической сети от места установки средств измерений до точек поставки электрической энергии (мощности) в соответствии с п. 5.3 государственных контрактов, определяется совместно Поставщиком (ОАО "Обороэнергосбыт") и (или) Сетевой организацией (ОАО "Оборонэнерго") и Государственным заказчиком (его представителем) (командирами воинских частей и учреждений) расчетным путем и фиксируется в Акте первичного учета электрической энергии (мощности) по точкам поставки (Приложение N 4 к Контракту). При этом, при установке средств измерений не в точках поставки электрической энергии (мощности) количество учтенной ими электрической энергии (мощности) увеличивается (уменьшается) на величину потерь электрической энергии (мощности) на участке электрической сети от места установки средств измерений до точек поставки электрической энергии (мощности).

Как установлено в ходе проверки, представителями сетевой организации (ОАО "Оборонэнерго") и государственного заказчика (командованием воинских частей) потери электроэнергии в сетях ОАО "Оборонэнерго", обусловленные физическими процессами, происходящими при ее передаче, отражались в предусмотренных вышеуказанными государственными контрактами актах первичного учета электрической энергии (мощности) по точкам поставки (Приложение N 4 к Контрактам).

Содержащиеся в актах первичного учета электрической энергии (мощности) по точкам поставки (Приложение N 4 к Контрактам) сведения, в силу п. 7.4 государственных контрактов, должны были являться обязательными для Пензенско-Мордовского отделения филиала "Уральский" ОАО "Оборонэнергосбыт" при составлении актов первичного учета и приема-передачи электрической энергии (мощности) (Приложение N 5 к Контрактам).

Кроме этого, о несостоятельности вышеуказанной позиции заявителя свидетельствуют и противоречащие ей действия начальника Пензенско-Мордовского отделения филиала "Уральский" ОАО "Оборонэнергосбыт" Болдырева В.Н., который с марта и июля 2013 года, после поступления соответственно требований командования в/ч 21222 (т. 16 л.д. 145-150, т. 17 л.д. 1-14) и Пензенского артиллерийского инженерного института (т.13 л.д. 73-151, т. 14 л.д. 1-99) об исключении потерь электроэнергии, перестал включать величины указанных потерь в акты первичного учета и приема-передачи электрической энергии (мощности) по военным городкам указанных воинских частей.

При этом, ОАО "Оборонэнергосбыт" не правильно трактуются положения п. 7.15 контракта от 19.12.2011 в части отсутствия оснований для вычитания потерь электроэнергии, т.к. указанный пункт регламентирует только расчет объема потребленной электроэнергии, а не расчет потерь при ее транспортировке, который регламентируется отдельно п. 5.3 государственных контрактов и перечисленными выше нормативными актами.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что АО "Оборонэнергосбыт" в нарушение п. 143 Постановления Правительства от 31.08.2006 N 530, п. 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 года N 442, в также пункта 5.3 государственных контрактов от 30 декабря 2010 года N 147/1/3/20649, от 19 декабря 2011 года N 156/8747, при определении количества поставленной в спорный период организациям Министерства обороны РФ, находящимся на территории Пензенской области и Республики Мордовия, электрической энергии не производилась корректировка на величину потерь электрической энергии в сетях АО "Оборонэнерго", оспариваемое представление внесено военным прокурором Пензенского гарнизона в рамках предоставленных военному прокурору Пензенского гарнизона полномочий и основано на положениях законодательства об электроэнергетике и условиях заключенного между ОАО "Оборонэнергосбыт" и Министерством обороны РФ государственного контракта.

Обоснованных ( основанных на нормах права и обстоятельствах настоящего дела) возражений относительно расчета, заявителем не приведено, расчет прокуратуры не опровергнут.

Применительно к виду выявленных в ходе проверки нарушений прокурором указан надлежащий способ устранения выявленных нарушений.

Доводы общества "Оборонэнергосбыт" подлежат отклонению, так как возложение на потребителей электрической энергии обязанности по оплате энергии, которую они не получали, противоречит как нормам законодательства об электроэнергетике (п. 143 Основных положений от 31.08.2006 N 530, п. 28-29, 144 Основных положений от 04.05.2012 N 442, п. 1 ст. 539, ст. 541, п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса), так и положениям государственного контрактов от 30 декабря 2010 года N 147/1/3/20649, от 19.12.2011 N 156/8747, обязывающим абонента (потребителя, покупателя) оплатить потребленное им (за исключением вышеуказанных объемов) количество энергии.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции отменяет обжалуемое решение суда первой инстанции и отказывает заявителю в удовлетворении его требований.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 29.06.2017 года по делу А60-33712/2016, где предметом оспаривания выступало представление об устранении нарушений закона от 02.02.2015 года N 343/6, вынесенное военной прокуратурой Центрального военного округа по результатам проверки АО "Оборонэнергосбыт", в ходе которой прокурором были выявлены нарушения в учете объемов электрической энергии, поставляемой в военные городки, поднадзорные прокуратуре Чебаркульского гарнизона, в рамках контракта от 19.12.2011 N 156/8747 ( который исследовался и в настоящем деле).

Расходы по уплате государственной пошлины при обращении в суд с рассматриваемым заявлением, в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 02 мая 2017 года по делу N А49-14175/2014 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

В.С. Семушкин А.А. Юдкин