Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2017 г. N 09АП-33197/17

г. Москва

28 августа 2017 г.

Дело N А40-33178/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Румянцева П.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РСП ЭНЕРГОВЕНТСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2017 по делу N А40-33178/2017, принятое судьей Шевелевой Л.А. (115-278)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "РСП ЭНЕРГОВЕНТСТРОЙ"

к Инспекции Федеральной налоговой службе N 10 по г.Москве

о признании незаконными решения,

при участии:

от заявителя:	Костина М.А. по доверенности от 29.03.2017, Чамян В.А. по доверенности от 29.03.2017;
от ответчика:	Беляков М.А. по доверенности от 19.09.2016;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2017, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "РЕМОНТНО СТРОИТЕЛЬНОЕ ПОДРАЗДЕЛЕНИЕ ЭНЕРГОВЕНТСТРОЙ" к Инспекции Федеральной налоговой службе N 10 по г. Москве о признании недействительным Решения N 1662 от 31.10.2016 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в жалобе. В судебном заседании представители поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении ООО "РСП ЭНЕРГОВЕНТСТРОЙ" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки N 1111 от 30.06.2016 и вынесено оспариваемое решение от 31.10.2016 N 1662, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в размере 4 707 595 руб.; Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 16 619 252 руб., по НДС в сумме 12 675 701 руб., штрафные санкции в указанном размере, а также сумму пени в размере 7 616 964 руб.

Заявитель, полагая, что вынесенное решение инспекции является необоснованным, в порядке, установленном статьей 139.1 НК РФ, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/004125 от 16.01.2017 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Основанием к принятию оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с контрагентами - ООО "Универсал-К", ООО "Стройматпоставка", ООО "Глобалстрой", ООО "Промстрой", ООО "Домус", ООО "Рикадо", ООО "Полисплюс", ООО "Герион", ООО "Автосервис", ООО "Гектор", ООО "Интерстрой", ООО "Вира" (далее - Контрагенты) по договорам на выполнение спорных работ (услуг).

Суд первой инстанции, поддерживая выводы оспариваемого решения налогового органа, установил, что в проверяемом периоде Общество, являясь подрядчиком по договору с заказчиками: ФГУП "АТЭКС" и ГБУЗ "Люберецкая районная больница N 2", привлекал субподрядные организации для выполнения ремонтных работ и работ по проведению капитального ремонта в отделениях районной больницы N 2 в г. Люберцы, а также приобретал у поставщиков материалы, необходимые для проведения таких работ.

Инспекцией на основании статьи 93.1 НК РФ проведены мероприятия налогового контроля в отношении субподрядчиков, в результате которых установлены следующие обстоятельства.

- в ходе анализа банковских выписок по счетам контрагентов выявлено, что у организаций отсутствуют расходы за аренду помещений, складов, услуг ЖКХ, телефонных переговоров, оплата налога на имущество, транспортного налога, оплата за Интернет и иные аналогичные расходы, которые являются сопутствующими осуществлению реальной предпринимательской деятельности, а также свидетельствуют о невозможности осуществления какой-либо финансово-хозяйственной деятельности;

- организации зарегистрированы незадолго до заключения сделок с заявителем; такие организации, как ООО "Домус", ООО "Промстрой" образованы после заключения договоров;

- проведенные в порядке статьи 90 НК РФ допросы лиц, числящихся генеральными директорами всех контрагентов, показали, что свидетели не имеют никакого отношения к регистрации и руководству организаций, а также подписанию документов, в том числе по сделкам с Заявителем;

- решениями Арбитражного суда г. Москвы по делам N А40-154861/14 и N А40-96576/15 ООО "ГЛОБАЛСТРОЙ" признано "фирмой-однодневкой", не ведущей реальной хозяйственной деятельности;

- показатели, отраженные в бухгалтерской и налоговой отчетности, не соответствуют реальным оборотам по расчетным счетам организаций, налоги уплачивались в минимальных размерах. Согласно бухгалтерской отчетности отсутствуют в собственности или в аренде основные средства.

В рамках проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией получены следующие сведения:

- в результате проведенного в порядке статьи 90 НК РФ допроса Смирнова В.П., являющегося главным врачом ГБУ здравоохранения МО Люберецкой больницы N 2, Ермака В.В., занимающегося должность заместителя главного врача в указанном учреждении, установлено, что такие организации, как OOО "ВИРА", ООО "Универсал-К", ООО "Глобалстрой", ООО "Герион", ООО "ПРОМСТРОЙ", ООО "ПОЛИСПЛЮС" свидетелям не знакомы. Работы на объекте данные организации не выполняли. Фактически все работы выполнялись силами Общества, никаких документов (информации) и сведений по вышеперечисленным организациям Обществом не представлялось. Согласование факта привлечения субподрядчиков Обществом с руководством Люберецкой больницы N 2 не осуществлялось;

- в рамках проведенного допроса Пеленова А.Н., являющегося прорабом в штате Общества, свидетель подтвердил факт выполнения работ на объектах ГБУЗ МО ЛРБ N 2, Поликлиническое отделение N 3, Центральное поликлиническое отделение, Эндокринологическое отделение. При этом, свидетель подтвердил, что данные работы выполнялись силами и средствами Общества, без третьих лиц. Об организациях ООО "ВИРА", ООО "Универсал-К". ООО "Глобалстрой", ООО "Герион", ООО "ПРОМСТРОЙ". ООО "ПОЛИСПЛЮС" свидетель, слышит впервые;

- согласно письменным объяснениям Трушечкина Е.В., (сотрудник Общества в должности сантехника), ремонтные работы на объектах ГБУЗ МО "ЛРБ N 2", Поликлиническое отделение N 3, Центральное поликлиническое отделение, Эндокринологическое отделение, ФГУП "АТЭКС" выполнялись сотрудниками Общества, а именно, при выполнении работ принимали участие прораб Пеленов А.Н.. сварщик Папшев А., плотник Забажан Л., плотник Забажан Д., плотник Гапеев М., сантехник Начинкин В.. разнорабочий Савченко В.;

- Инспекцией проведен допрос Савченко В.А. (сотрудник Общества, разнорабочий), из которого следует, что ремонтные работы на объектах выполнялись самостоятельно, без привлечения субподрядных организаций;

- по результатам проведенных мероприятий налогового контроля в отношении заказчика работ ФГУП "АТЭКС" Инспекцией установлено, что письменное согласование с субподрядными организациями заказчик не осуществлял; заказчик также не владеет информацией о том, какие именно субподрядные организации выполняли работы на объектах;

- охрану объектов осуществляло ФСО России. При этом, Обществом не представлены сведения об оформлении допусков па сотрудников субподрядных организаций на ремонтируемые объекты.

По мнению суда, установленные факты свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды посредством включения в состав расходов затрат на работы (услуги) и предъявления НДС к вычету на основании документов, выставленных недобросовестными контрагентами и оформленных с нарушением требований законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, с чем согласился суд апелляционной инстанции.

Формально финансово-хозяйственные отношения с контрагентами основывались на гражданско-правовых сделках, однако эти сделки были нацелены не на конкретную хозяйственную цель и получение прибыли, а совершены в целях содействия налогоплательщику в необоснованном уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль и НДС за счет создания фиктивного документооборота и списания на затраты расходов на товары и услуги, которые фактически не приобретались.

В отношении выполнения работ спорными контрагентами Инспекция правомерно пришла к выводу, что данные работы фактически были выполнены силами Общества, обладающей трудовыми, материально-техническими ресурсами для выполнения объемов работ, указанных в договорах с контрагентами.

Общество в апелляционной жалобе выражает несогласие с выводами Инспекции и просит отменить решение в полном объеме в связи со следующими обстоятельствами:

- налоговым органом не доказана недобросовестность налогоплательщика и наличие умысла, направленного на создание условий по неправомерному получению налоговых вычетов по НДС и уменьшению доходов па сумму расходов;

- разумная деловая цель привлечения субподрядчиков и поставщиков подтверждается самим фактом выполнения работ и поставки товаров, при этом Инспекцией не доказано обратное;

- Общество при выборе и установлении договорных отношений с подрядчиками/ поставщиками проявило должную осмотрительность и осторожность, руководствуясь рекомендациями ФНС России, Минфина России и судебной практикой; в период сотрудничества контрагенты заявителя были зарегистрированы в установлена законом порядке, регулярно сдавали налоговую отчетность и уплачивали налоги в общеустановленном порядке;

- Инспекцией не доказано наличие взаимозависимости и аффилированности привлеченными контрагентами;

- невыполнение контрагентом своих налоговых обязательств не может являться основанием для вывода о нереальности произведенных Обществом затрат, экономической необоснованности, а также отказом для применения налоговых вычет по НДС.

По существу рассматриваемых вопросов суд первой инстанции правомерно указал следующее.

Согласно статье 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходам понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежно форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Порядок документального оформления затрат установлен Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и предполагает обязательное оформление все) хозяйственных операций, проводимых организацией, оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский v. налоговый учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать реквизиты, установленные статьей 9 названного Закона.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам на основании статьи 172 НК РФ подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Налоговые вычеты производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, налоговые последствия в виде отнесения сумм, уплаченных поставщику товаров (работ, услуг), на расходы при исчислении налога на прибыль и применение налоговых вычетов по НДС правомерны при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов по налогу на прибыль первичной документацией, свидетельствующей о факте совершения хозяйственной операции, лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг).

В пунктах 1 и 4 Постановления N 53 разъяснено, что представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Иными словами, Пленумом ВАС РФ в качестве признака необоснованности получения налоговой выгоды указана нереальность осуществляемых налогоплательщиком операций. Этот критерий используется арбитражными судами и при проверке реальности операций в делах о так называемой недобросовестности налогоплательщиков.

Судом установлено, что в рассматриваемом случае налогоплательщик не проявил достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагента, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени руководителей указанных контрагентов.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09 по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность такого контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Судом первой инстанции были исследованы обстоятельства заключения Обществом договоров с контрагентами и установлено, что заявителем не представлено никаких обоснований выбора конкретных организаций в качестве субподрядчиков и поставщиков, наличие у организаций на рынке соответствующих работ (товаров) деловой репутации и опыта.

Общество не указало, каким образом осуществлялось взаимодействие в рамках заключенных договоров с контрагентами, как и с кем из должностных лиц. устанавливались контакты при выполнении работ, не названы конкретные лица, контролировавшие процесс выполнения работ, каким образом фактически выполнялись работы и силами каких сотрудников.

Между тем, предварительный переговорочный процесс по условиям договоров с должностными лицами организаций-контрагентов руководителем Общества не осуществлялся, деловая переписка с контрагентами не представлена.

В материалах проверки содержатся сведения о том, что спорные контрагенты фактически не участвовали в процессе выполнения комплекса работ, так как не обладали соответствующими ресурсами и не осуществляли обязательные для деятельности организации расходы (расходы по аренде, зарплате сотрудников, расходов по содержанию офиса), а являлись участниками формального документооборота, направленного на увеличение расходов для целей налогообложения прибыли Общества.

Тем самым Общество намеренно уменьшало размер налоговых обязанностей, получало необоснованную налоговую выгоду, в частности, уменьшало налоговую базу по налогу на прибыль, получало налоговый вычет по НДС.

Таким образом, сделки с вышеуказанными контрагентами изначально заключены с нарушением действующего законодательства, и, тем самым, расходы по данным договорам, а также налоговые вычеты по НДС, нельзя признать обоснованными и документально подтвержденными.

В свою очередь, при применении вычетов по налогу на добавленную стоимость и учета расходов при исчислении налога на прибыль учитываются сделки по приобретению товара (выполнении работ, оказании услуг), совершенные налогоплательщиком с конкретным, а не абстрактным юридическим лицом.

В рамках налоговой проверки, инспекция, рассмотрев представленные Обществом документы, установила, что заявитель не принял во внимание, что при выполнении заявленного объема работ необходимо наличие сотрудников (в том числе лиц, контролирующих проведение работ).

Более того, привлечение работников по гражданско-правовым договорам для выполнения работ на объектах Заказчиков Общества не подтверждается сведениями из банковских выписок по счетам контрагентов, а также письменными объяснениями сотрудников Общества, которые сообщили, что выполняли работы самостоятельно, без привлечения третьих лиц.

Наличие экономических, трудовых ресурсов у привлекаемых компаний-субподрядчиков, необходимых для выполнения спорных работ не проверялось, с Заказчиками привлечение субподрядных компаний не согласовывалось.

На необходимость подтверждения факта наличия у субподрядчика возможности выполнения работ собственными силами с учетом трудовых и материальных ресурсов, либо привлечения субподрядных организаций, обладающих соответствующей материально-технической базой, указывает сложившаяся судебно-арбитражная практика (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 08.07.2013 N Ф03-2636/2013 по делу N А73-6910/2011, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 13.07.2016 N Ф10-1992/2016 по делу NА62-3011/2015).

Таким образом, Инспекция обоснованно пришла к выводу, что спорные субподрядные организации были формально привлечены Обществом для получения налоговой выгоды и, как следствие, неуплате налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, если у налогоплательщика имеются несколько способов достижения одного и того же экономического результата, он может выбрать тот, при котором налоговые платежи будут наименьшими.

Если для получения дохода налогоплательщик использует более дорогостоящие, трудоемкие и, возможно, менее эффективные и нелогичные методы, чем те. которые могли бы быть им использованы с точки зрения налогового органа, в этом случае ему необходимо располагать доказательствами, что при избрании таких методов (поставщиков, исполнителей, подрядчиков, товаров) он проявил должную осмотрительность, и его действия соответствуют принципам разумности и деловой цели.

Согласно условиям договоров, заключённых между Обществом и субподрядными организациями, подрядчик обязан информировать Заказчика о заключении договоров подряда с субподрядчиками в случае их заключения". Между тем, согласно показаниям допрошенных свидетелей (организации-заказчики) информирование не осуществлялось.

Кроме того, Инспекция в обоснование своей позиции о недостоверности сведений, содержащиеся в документах, представленных Обществом по взаимоотношениям с контрагентами, и подписании их неустановленными лицами со стороны спорных контрагентов, ссылается на результаты проведенных допросов лиц, числящихся генеральными директорами субподрядных организаций и поставщиков, которые опровергли какое-либо отношение к регистрации и деятельности данных организаций.

В отношении содержащегося в апелляционной жалобе довода налогоплательщика о том, что показания руководителей контрагентов Общества не подкреплены заключениями почерковедческих экспертиз, суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия е проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Следовательно, закрепленная в статье 95 НК РФ возможность привлечения налоговым органом эксперта, является правом налогового органа при проведении мероприятий налогового контроля назначить экспертизу с целью разъяснения возникающих вопросов, при которых требуются специальные познания, а не обязанностью.

Необходимо отметить, что налогоплательщик ни в ходе мероприятий налогового контроля, ни в рамках его прав, установленных пунктом 6 статьи 100 НК РФ, ни в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки не использовал свое право и не заявил ходатайство о проведении экспертизы в порядке статьи 95 НК РФ.

Кроме того, в апелляционной жалобе налогоплательщик не приводит доводов, ставящих под сомнение показания свидетелей, изложенные в протоколах допросов.

Учитывая изложенное, коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и налогового органа о необоснованном включении Обществом в состав расходов для целей налогообложения прибыли затрат в рамках договоров с контрагентами, а также неправомерном предъявлении суммы НДС к вычету по финансово-хозяйственным отношениям с привлеченными субподрядными организациями.

Согласно пункту 3 статьи 75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа.

Доводы заявителя о необоснованном отказе со стороны суда в приобщении первичных документов к материалам дела, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции поскольку, судом учтено, что в ходе проведения контрольных мероприятий, первичные документы Заявителя являлись предметом изучения со стороны должностных лиц, проводивших выездную налоговую проверку, которые получили соответствующую оценку в Решении Инспекции от 31.10.2016 N 1662.

Учитывая, что Заявитель в ходе судебного заседания 16.05.2017 не обосновал свое ходатайство о приобщении документов к материалам дела в соответствии с положениями статьи 125 АПК РФ, судом правомерно отказано в его удовлетворении, что нашло отражение в протоколе судебного заседания.

Доводы Заявителя о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство об истребовании у Инспекции доказательств по делу, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку не отвечает правилам пункта 4 статьи 66 АПК РФ.

Кроме того, истребование перечисленных Заявителем документов, нецелесообразно, поскольку в рассматриваемом споре в соответствии с положениями Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, установлена совокупность доказательств, свидетельствующая о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа от 31.03.2016 N 10-33/8, не установлено.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные заявителем в суде первой инстанции, которые были предметом всестороннего и полного рассмотрения в суде первой инстанции. Указанным доводам дана надлежащая правовая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.05.2017 по делу N А40-33178/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

П.В. Румянцев Т.Т. Маркова