Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2017 г. N 15АП-11205/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 декабря 2017 г. N Ф08-9283/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

29 августа 2017 г.

дело N А53-5746/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ванина В.В., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от истца: представитель Петинова Е.М. по доверенности N 07/02Д от 20.02.2017, паспорт;

от ответчика: представитель Ананьян А.А. по доверенности N 15.1/3071 от 30.12.2016, паспорт;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.06.2017 по делу N А53-5746/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" (ОГРН 1076134000546, ИНН 6134010918) к ответчику - Министерству транспорта Ростовской области (ОГРН 1026103159026, ИНН 6163053715) при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз - Краснодар" (ИНН 2308128945) о взыскании убытков, принятое в составе судьи Новожиловой М.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" (истец, ООО "Тацинское ДСУ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Министерству транспорта Ростовской области (ответчик, министерство) о взыскании убытков в размере 27 812 687 руб.

Исковые требования мотивированы необоснованным исключением ответчиком из стоимости работ по государственному контракту суммы, составляющей стоимость "возвратного материала".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 06.04.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз - Краснодар".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "Тацинское ДСУ" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В обоснование жалобы указало, что выражая свое согласие на участие в закупке и дальнейшем выполнении работ, после заключения контракта, истец, являясь подрядчиком по контракту, рассчитывал на его выполнение из условий о возвратных материалах на сумму 7 779 490 руб. в базисных ценах 2001 года. Однако, при рассмотрении дела, данное обстоятельство судом исследовано не было, что свидетельствует о его неполном и не всестороннем рассмотрении. Также, судом необоснованно не были учтены обстоятельства того, что с требованиями выданных технический условий истец на момент заключения государственного контракта ознакомлен не был, поскольку технические условия были переданы подрядчику уже после заключения контракта с заказником, и что лишь после их изучения подрядчиком было установлено их противоречие с условиями заключенного контракта и прикрепленной технической документации, поскольку в ведомости договорной цены труба указывалась в стоимостном выражении, а в технических условиях в физических объемах, которые с учетом применения коэффициентов перехода на текущие цены составили 27 812 687 руб., что являются убытками ООО "Тацинское ДСУ" при исполнении контракта. Также, судом не было учтено, условия контракта, содержащие положения о применении к подрядчику возврата материалов, были включены ответчиком в противоречие выданных ему технических условий, поскольку в данном случае подрядчика обязали передать демонтируемую газовую трубу дважды, и в следствие чего у ООО "Тацинское ДСУ" образовались убытки. Более того, исходя из изложенного следует, что ответчик, при заключении данного контракта незаконно распорядился не принадлежащим им имуществом, умышленно введя подрядчика в заблуждение и тем самым незаконно занизив стоимость цены контракта на сумму возвратных материалов, что также не было учтено судом. Более того, пунктом 5.1.2.4.2. 23-ПОС5.1.АД, были регламентированы организационно-технологические мероприятия по безопасному производству строительно-монтажных работ в охранной зоне действующих линий магистральных газопроводов ООО "Газпром трансгаз-Кубань" (листы 39-70 23-ПОС5.1.АД.ПЗ), согласно которым истцу надлежало произвести переустройство газопровода Ду 1000. При этом, каких-либо условий о возврате выведенных из эксплуатации участков газопровода Ду 1000 на склад Ростовского ЛПУМГ ООО "Газпром трансгаз-Кубань" данная техническая документация не содержала. Следовательно, выражая свое согласие на выполнение работ, после заключения контракта, истец, являясь подрядчиком по контракту рассчитывал на его выполнение исходя из условий о возвратных материалах на сумму - 7 779 490 руб. в базисных ценах 2001 года. Однако, при рассмотрении дела, данное обстоятельство судом исследовано не было, что свидетельствует о неполном и не всестороннем рассмотрении обстоятельств дела. Судом не была принята во внимание представленная в материалы дела переписка сторон, подтверждающая, что ранее, в связи с возникшей спорной ситуацией ООО "Тацинское ДСУ" неоднократно обращалось с письмами о внесении изменений в Технические условия и о предоставлении соответствующих разъяснений. Также, в обоснование своей позиции, истцом, в материалы дела были представлены письма ответчика и третьего лица. При этом, исходя из позиции, изложенной в полученных ответах, Министерство транспорта Ростовской области, обязанность по компенсации ООО "Тацинское ДСУ" стоимости демонтируемых труб, ответчик возлагал на ОАО "Газпром" (письмо от 09.04.2014 г. N 10.3/851, от 11.06.2015 г. N 15.1/1156). В свою очередь, письмом от 01.07.2015 г. N 05/0240-11/491 ОАО "Газпром" в лице ООО "Газпром трансгаз Краснодар" на имя первого заместителя министра транспорта Ростовской области В.Л. Гойде (вх. Министерства транспорта Ростовской области от 03.07.2015 г. N 15.1/374) направляло разъяснения по сложившейся ситуации со ссылками на нормы действующего законодательства РФ, которыми сообщало ответчику (цитата): "Расходы на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, ремонт пересечений и примыканий, в том числе расходы на выполнение дополнительных работ, связанных с обеспечением безопасности дорожного движения, водоотведения и исполнением других установленных техническими регламентами требований, несут лица, в интересах которых осуществляется строительство, реконструкция, капитальный ремонт, ремонт пересечений или примыканий". Однако, данным обстоятельствам, судом также не была дана надлежащая оценка. Кроме того, судом не были надлежащим образом исследованы представленные истцом в материалы дела, постановления об отказе в возбуждении уголовных дел, принятых Отделом МВД России по Аксайскому району Ростовской области от 19.05.2015 и от 28.12.2016, свидетельствующие о том, что участки магистрального газопровода Ду 1000 были демонтированы и впоследствии изъяты у ООО "Тацинское ДСУ" сторонними лицами по согласованию с ООО "Газпром трансгаз Краснодар" и данным обстоятельствам судом не была дана надлежащая оценка. Также, факт того, что в рамках исполнения контракта ООО "Тацинское ДСУ" на прокладку магистрали газопровода Ду 1000, были понесены расходы в размере 39 013 701 (Тридцать девять миллионов тринадцать тысяч семьсот один) руб. 23 коп., был подтвержден представленными в материалы дела договором поставки на трубопроводную продукцию от 22.08.2014 г. N 2037, заключенным между ООО "Тацинское ДСУ" и ОАО "Челябинский трубопрокатный завод", а также товарными накладными на отпуск продукции по договору. Следовательно, исходя из вышеизложенного, истцом был подтвержден факт причинения ему значительных убытков, действиями (бездействием) ответчика.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. От третьего лица поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.04.2013 по итогам электронного аукциона между Министерством транспорта Ростовской области (государственный заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" (подрядчик) заключен государственный контракт 2013.47230 - ГК на реконструкцию автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Магистраль "Дон" - пос. Щепкин - г. Ростов-на-Дону на участке км 0+000 - км 8+700 в Аксайском районе, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию Государственного заказчика с использованием своих материалов, а государственный заказчик принять и оплатить работу по реконструкции автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Магистраль "Дон" - пос. Щепкин - г. Ростов-на-Дону на участке км 0+000 - км 8+700 в Аксайском районе, согласно утвержденной проектной документации. Содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ, согласно приложению являющемуся неотъемлемой частью контракта (пункты 1.1, 1.2 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта стоимость работ составляет 451 209 135 руб.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется государственным заказчиком на основании счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанными государственным заказчиком и подрядчиком.

В соответствии с пунктом 5.1.1 контракта, подрядчик обязан выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные графиком производства работ (исходя из 1,5-2-х сменного режима работы), сдать работы государственному заказчику в состоянии, отвечающем требованиям проектной документации.

Согласно пункту 2.3. контракта в цене контракта на выполнение работ, предусмотренных пунктом 1.1. настоящего контракта, подрядчик учитывает, в том числе затраты на возврат материалов на сумму 7 779 490 руб. в базисных ценах 2001 г.

Во исполнение пункта 5.2.3. контракта, заказчик передал подрядчику утвержденную проектную документацию.

Согласно локальной смете N 01-11-03 (п. N 57,58,61,62) стоимость возвратного материала была учтена в ценах 2001 года и составила:

пункт N 57: труба диаметром 1 220 мм с толщиной стенки 12 мм согласно сортамента ГОСТ 1074-91 1 метр трубы весит 0,357 т. Следовательно, 0,357 м возвращаемого материала стоит 2 557 руб. Исходя из чего 1 т в ценах 2001 года стоит 7162 руб. Применив коэффициенты перехода в текущие цены согласно ведомости договорной цены стоимость 1 т. утилизированной трубы составляет 60 574 руб.;

пункт N 58,61: труба диаметром 1 020 мм с толщиной стенки 12 мм согласно сортамента ГОСТ 1074-91 1 метр трубы весит 0,298 т. Следовательно, 0,298 м возвращаемого материала стоит 2 129 руб. Исходя из чего 1 т в ценах 2001 года стоит 7 144 руб. Применив коэффициенты перехода в текущие цены согласно ведомости договорной цены стоимость 1 т. утилизированной трубы составляет 60 426 руб.;

пункт N 62: труба диаметром 720 мм с толщиной стенки 10 мм согласно сортамента ГОСТ 1074-91 1 метр трубы весит 0,175 т. Следовательно, 0,175 м возвращаемого материала стоит 1 250 руб. Исходя из чего 1 т в ценах 2001 года стоит 7 142 руб. Применив коэффициенты перехода в текущие цены согласно ведомости договорной цены стоимость 1 т. утилизированной трубы составляет 60 423 руб.

Как указано истцом, при заключении контракта заказчиком подрядчику переданы Технические условия на пересечение реконструируемой автодорогой общего пользования регионального значения "Магистраль "Дон" - пос. Щепкин - г. Ростов-на-Дону на участке км 5+900 до км 6+250 в Аксайском районе Ростовской области коммуникаций ООО "Газпром трансгаз - Кубань" (далее - Технические условия), утвержденные членом Правления, начальником Департамента ОАО "Газпром" О.Е. Аксютиным 19 мая 2011 года (выданы проектной организации ООО "Дормостпроект"), полученные при проектировании объекта (при определении сметной стоимости строительства). В соответствии с требованиями данных техусловий ответчику (подрядчику) предписано выполнить демонтаж, выведенных из эксплуатации, участков магистрального газопровода Ду 1000 с отгрузкой труб на склад Ростовского ЛПУМГ ООО "Газпром трансгаз - Кубань" (пункт 9 Технических условий).

В материалы дела представлена переписка сторон, из которой следует, что после заключения спорного контракта общество неоднократно обращалось с письмами в адрес министерства, в которых указывало на несоответствие условий контракта в части цены (п. 2.3) требованиям технических условий данных ООО "Газпром" (письма от 19.08.2013 г. N 19/08, от 07.10.2013 г. N 07/10, от 29.10.2013 г. N 29/10, от 05.03.2014 г. N 13-Р, от 22.04.2014 г. N 21-Р, от 03.09.2014 г. N б/н, от 08.06.2015 г. N 64-Р, от 15.06.2015 г. N 65-Р).

Согласно ответам министерства от 09.04.2014 г. N 10.3/851, от 11.06.2015 от 15.1/1156 обязанность по компенсации ООО "Тацинское ДСУ" стоимости демонтируемых труб должна быть возложена на ОАО "Газпром".

В свою очередь, письмом от 01.07.2015 N 05/0240-11/491 на имя первого заместителя министра транспорта Ростовской области ОАО "Газпром" в лице ООО "Газпром трансгаз Краснодар" изложило свою позицию, согласно которой расходы на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, ремонт пересечений и примыканий, в том числе расходы на выполнение дополнительных работ, связанных с обеспечением безопасности дорожного движения, водоотведения и исполнением других установленных техническими регламентами требований, несут лица, в интересах которых осуществляется строительство, реконструкция, капитальный ремонт, ремонт пересечений или примыканий.

Третьим лицом представлены в материалы дела свидетельства о государственной регистрации права от 22.05.2012 серия 61-АЖ N 777568 и от 12.11.2014 серия 61-АИ N 706128, которые по утверждению ООО "Газпром трансгаз - Краснодар", подтверждают наличие права собственности ОАО "Газпром" на участки газопровода, перекладка которых осуществлялась истцом при выполнении работ по спорному государственному контракту.

Как указано истцом, участки магистрального газопровода Ду 1000 были демонтированы и впоследствии изъяты у ООО "Тацинское ДСУ" сторонними лицами по согласованию с ООО "Газпром трансгаз Краснодар", что подтверждается постановлениями об отказе в возбуждении уголовных дел, принятыми Отделом МВД России по Аксайскому району Ростовской области от 19.05.2015 г. и от 28.12.2016 г. При этом, в результате исполнения договора в части замены магистрального газопровода, ООО "Тацинское ДСУ" понесло расходы в размере 39 013 701,23 руб., что подтверждается договором поставки на трубопроводную продукцию от 22.08.2014 г. N 2037, заключенным между ООО "Тацинское ДСУ" и ОАО "Челябинский трубопрокатный завод", а также товарными накладными на отпуск продукции по договору.

Полагая, что в результате действий ответчика, выразившихся в неверном определении цены контракта, и бездействий ответчика, выразившихся в невнесении изменений в согласованные ОАО "Газпром" технические условия, истцом были понесены убытки в размере 27 812 687 руб. с учетом НДС.

Изложенные обстоятельства, послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим иском.

Исследовав и оценив материалы дела в совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном исследовании всех представленных в дело доказательств по правилам статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, исходя из следующего.

Возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Размер вреда (убытков) определяется в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Необходимыми условиями наступления ответственности за нарушение обязательства в виде возмещения убытков являются факт противоправного поведения должника (нарушение им обязательства), возникновение негативных последствий у кредитора (понесенные убытки, размер таких убытков) и наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением должника и убытками кредитора.

Наличие указанных условий, позволяющих вести речь о возможности привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде убытков в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказывается истцом.

Правоотношения сторон в рамках спорного государственного контракта, заключенного в 2013 году, подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и действовавшими в период заключения контракта нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее закон N 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Исходя из пунктов 1 и 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Закона.

Закон N 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1).

В ст. 19.1 Закона N 94-ФЗ определены общие требования к формированию цены контракта.

В соответствии со ст. 19.1 Закона N 94-ФЗ о размещении заказов для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (ч. 1). В конкурсной документации указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети Интернет или иного указания (ч. 2). Размещение на официальном сайте конкурсной документации, в которой указываются обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и иная предусмотренная ч. 2 этой статьи информация, признается добросовестным исполнением требований рассматриваемой статьи (ч. 3).

Победитель размещения заказа заключает контракт именно на тех условиях, которые были предложены заказчиком при размещении аукционной документации.

По смыслу положений части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

Установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов.

Законом N 94-ФЗ также предусмотрены дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта: во-первых, по объему работ; во-вторых, по видам работ; в-третьих, возможность изменений должна быть предусмотрена конкурсной документацией; в-четвертых, изменение цены контракта также допустимо, однако, такое изменение возможно исключительно по соглашению сторон, в рассматриваемом случае - заказчика и подрядчика. Причем эти ограничения установлены как для подрядчика, так и для государственного (муниципального) заказчика и обусловлены тем, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя по конкурсу, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Из материалов дела следует и сторонами спора не оспаривается тот факт, что перед заключением спорного государственного контракта ответчиком проведена работа по проектированию объекта строительства, в том числе работа по определению и утверждению сметной стоимости строительства объекта.

Сметная документация получила положительное заключение государственной экспертизы и была использована ответчиком при расчете начальной (максимальной) цены спорного контракта.

Как следует из сведений, размещенных на сайте zakupki.gov.ru, и подтверждено сторонами в судебном заседании, аукционная документация в связи с заключением спорного контракта размещалась на сайте в 2013 году.

С истцом, как единственным участником аукциона, заключен государственной контракт, который по своей правовой природе является договором подряда.

Из аукционной документации истцу было понятно, что заказчик осуществил расчет начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), предусмотрев, что в качестве затрат подрядчика учитывается возвратный материал - трубы на сумму 7 779 490 руб. в базисных ценах 2001 года. При ознакомлении с аукционной документацией истец установил наличие несоответствия между условиями предлагаемого к заключению проекта контракта в части исключения из цены контракта стоимости возвратного материала (подлежащего демонтажу газопровода) и требованиями технических условий газоснабжающей организации о возврате демонтированного газопровода на склад ООО "Газпром трансгаз - Краснодар", однако полагал, что данное несоответствие устранимо после заключения контракта.

Как указано ранее, согласно пункту 2.1. контракта, заключенного по итогам проведения электронного аукциона, общая стоимость работ составляет 451 209 135 руб., в т.ч. НДС.

В пункте 2.3. контракта предусмотрены затраты, которые должен учесть подрядчик в цене контракта на выполнение работ, в том числе затраты на возврат материалов на сумму - 7 779 490 руб. в базисных ценах 2001 г.

Исходя из содержания указанных норм, а также пунктов 2.1., 2.3. контракта, цена работ, предусмотренных контрактом, является твердой.

Изменение цены государственного или муниципального контракта при его исполнении в силу части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ не допускается, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, а также в случаях, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 Закона N 94-ФЗ. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 данной статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 Закона N 94, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 статьи 9 Закона N 94.

Доказательства наличия в совокупности условий, предусмотренных положениями Закона N 94-ФЗ, позволяющих вести речь о возможности допущения изменений условий спорного контракта в части согласованной сторонами твердой цены, истцом не представлены.

Кроме того, по общему правилу, установленному ч. 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

При этом действующее законодательство предоставляет право изменить условия договора по требованию одной стороны такого договора по решению суда при существенном нарушении условий договора другой стороной, в случае существенных изменений обстоятельств, а также в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором (ст. 450, 452 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

- в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

- изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

- исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

- из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Согласно пункту 4 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Как указано ранее, законом N 94-ФЗ предусматривались дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта и устанавливался единый порядок размещения заказов, а также ограничения возможности изменения контракта, заключенного по итогам реализации конкретных процедур.

Из аукционной документации возможность изменения контракта не следует. Доказательства заключения между сторонами спора соглашения об изменении цены контракта либо ведения таких переговоров в материалы дела не представлены.

Таким образом, действия ответчика по формированию цены контракта и заключению спорного контракта на условиях, с которыми истец не был согласен, однако, принял их, участвуя в электронном аукционе, не указывают на наличие обстоятельств, свидетельствующем о факте противоправного поведения должника (нарушения им обязательства), возникновения негативных последствий у кредитора (понесенные убытки, размер таких убытков) и наличия причинно-следственной связи между противоправным поведением должника и убытками кредитора.

Кроме того, истец утверждает, что им фактически исполнено требование пункта 9 Технических условий выданных ОАО "Газпром", в соответствии с которым ответчику (подрядчику) предписано выполнить демонтаж, выведенных из эксплуатации, участков магистрального газопровода Ду 1000 с отгрузкой труб на склад Ростовского ЛПУМГ ООО "Газпром трансгаз - Кубань" (пункт 9 Технических условий).

Данное утверждение основано на договоре, который по утверждению истца заключен между ИП Чеботаревым А.В. и третьим лицом во исполнение требований пункта 9 технических условий.

Между тем, из пояснений привлеченного в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз - Краснодар" следует, что договор с ИП Чеботаревым А.В. общество не заключало, что требования пункта 9 технического задания, со ссылкой на которое истцом заявлены требования, фактически не были исполнены, трубы на склад третьего лица отгружены не были. Третьим лицом были представлены в материалы дела документы, подтверждающие наличие зарегистрированного права собственности третьего лица на спорные участки магистрального газопровода.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции критически относится к представленному истцом договору в качестве доказательства фактического исполнения истцом условий пункта 9 технического задания о передаче демонтированных участков газопровода на склад третьего лица. Договор, сторонами по которому обозначены ООО "Газпром трансгаз - Краснодар" и ИП Чеботарев А.В. заключен в 2016 году, тогда как спорный контракт исполнен в 2013-2015 годах (в том числе в части демонтажа старых и строительства новых участком магистрального газопровода), что следует из условий контракта и подтверждается сторонами спора. Кроме того, предметом данного договора является оказание услуг по определению наличия труб на территории г. Новочеркасска и Аксайского района Ростовской области с целью устранения загрязнения почвы продуктами коррозии. Совершение действий, направленных на демонтаж труб и вывоз их на склад третьего лица по условиям договора не предполагается.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что Министерство 17.03.2017 направило начальнику Ростовского ЛПУМГ ООО "Газпром трансгаз Краснодар" СВ. Кизиму запрос о выполнении ООО "Тацинское ДСУ" п. 9 технических условий (письмо N 15.1/736 от 17.03.2017).

Согласно полученному ответу (письмо от 21.03.2017 N 24/01/0211-712) п. 9 технических условий не выполнен, демонтированные трубы не поступали на склад Ростовского ЛПУМГ, в том числе от генподрядчика ООО "Тацинское ДСУ".

Предоставленные истцом постановления об отказе в возбуждении уголовного дела не являются доказательством выполнения п. 9 технических условий, а являются лишь доказательством не проявления истцом должной степени заботливости и осмотрительности в вопросе обеспечения сохранности демонтированных труб.

Таким образом, несохранность труб, учтенных при заключении контракта в качестве возвратного материала, остающегося в распоряжении подрядчика (истца), не находится в причинно-следственной связи с действиями (бездействиями) ответчика по настоящему спору.

Проектно-сметная документация, предусматривающая применение возвратных сумм, уменьшающих стоимость работ, прошла государственную экспертизу, также получено заключение о достоверности сметной стоимости строительства в порядке, определенном постановлением Правительства РО от 20.10.2011 N 70 "О достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства", в связи с чем подтверждено соответствие указанного метода расчета установленным требованиям.

При указанных обстоятельствах, оснований для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика убытков в сумме 27 812 687 руб. суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы жалобы о том, что исполнение спорного контракта без изменения его условий в части размера платы за выполненные работы повлекло для истца последствия в виде значительного ущерба, правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду несостоятельности.

С истцом, как единственным участником аукциона, заключен государственной контракт, который по своей правовой природе является договором подряда.

Отношения по выполнению работ из договора подряда урегулированы положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. По смыслу главы 37 ГК РФ подрядчик признается профессионалом, правовое регулирование подряда (в отличие от правового регулирования услуг) основано на идее достижимости результата, поэтому именно подрядчик, а не заказчик несет риск недостижения результата, в том числе риск случайного недостижения результата.

Данное распределение рисков следует из легального определения договора подряда положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой в обязанность подрядчика входит достижение результата работ и его передача заказчику, оплата предусмотрена только за результат.

Законодатель возлагает на подрядчика обязанность информировать заказчика о ходе выполнения работ, обо всех обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок - ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случае если какие-то работы или часть работ выполняется иждивением заказчика и заказчик не выполняет свои обязанности по предоставлению оборудования либо материалов, либо не допускает работников подрядчика для проведения работ, подрядчик вправе не приступать к работам, а начатую работу приостановить - ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доказательство того, что выполнение работ было приостановлено, а также доказательства того, что истец отказался от исполнения контракта в одностороннем порядке, истцом в материалы дела не представлено. Однако по смыслу п. 2 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации право подрядчика претендовать на возмещение убытков обуславливается исключительно определенными действиями последнего по приостановлению работ и отказу от исполнения договора в связи с невозможностью его исполнения по вине заказчика.

Поскольку спорный контракт полностью исполнен, работы сданы и приняты, постольку у ответчика (подрядчика) оснований для взыскания убытков по правилам ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что истцом не доказана совокупность обстоятельств по статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая необходима для удовлетворения исковых требований. В частности, отсутствует вина ответчика, не доказан размер убытков, причинно-следственная связь между действиями (бездействием) ответчика и наличием у истца убытков в заявленной сумме.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пришел к выводу, что они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого решения.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы жалобы выражают несогласие с ними и в целом направлены на переоценку доказательств при отсутствии к тому правовых оснований, в связи с чем, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно, выводы суда соответствуют установленным обстоятельствам и материалам дела. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2017 по делу N А53-5746/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

В.В. Ванин Н.В. Нарышкина