Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2017 г. N 08АП-7778/17

город Омск

29 августа 2017 г.

Дело N А75-5179/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7778/2017) индивидуального предпринимателя Томиловой Елены Валентиновны на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.05.2017 по делу N А75-5179/2017 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Томиловой Елены Валентиновны (ОГРН 315723200017779, ИНН 720409525016) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании постановления N 000182 от 29.12.2016 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

индивидуальный предприниматель Томилова Елена Валентиновна (далее - заявитель, предприниматель, ИП Томилова Е.В.) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании незаконным постановления о назначении административного наказания N 000182 от 29.12.2016, принятого руководителем межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - административный орган, МИФНС России N 4 по ХМАО - Югре) по факту совершения правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.05.2017 по делу N А75-5179/2017 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП Томилова Е.В.обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ИП Томилова Е.В. указала на то, что она не была уведомлена о рассмотрении дела об административном правонарушении.

Кроме того, податель жалобы указал на то, что налоговые органы не наделены полномочием проводить оперативно-розыскные мероприятия, в том числе проверочную закупку, в связи с чем акт проверки и протокол об административном правонарушении получены с нарушением закона, следовательно, не являются доказательствами наличия в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, ИП Томилова Е.В., считает, что в ее действиях отсутствует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Инспекцией представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес предпринимателя, в котором налоговый орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

До начала судебного заседания от ИП Томиловой Е.В. поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие ее представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя Инспекции, надлежащим образом извещенной о месте и времени судебного заседания, не заявившей ходатайства об отложении судебного разбирательства.

В порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

На основании поручения от 09.12.2016 N 000166 должностным лицом административного органа проведена проверка ИП Томилова Е.В. на предмет выполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа" (далее - Закон N 54-ФЗ), статьи 7 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ), в том числе при использовании платежного терминала, расположенного по ул. Попова, д. 7, г. Югорск, в магазине "Монетка", о чем составлен акт от 09.12.2016 серии 8622 N 001093.

При осуществлении проверки должностным лицом административного органа применялось техническое средство с функцией видеофиксации. В результате проверки установлено, что через платежный терминал 09.12.2016 в 18 час. 28 мин. произведена оплата наличными деньгами за услуги мобильной связи на сумму 10 руб. Расчет произведен без применения контрольно-кассовой технике (далее - ККТ), что является нарушением статьи 2 Закона N 54-ФЗ, статьи 4,6 Закона N 103-ФЗ.

В связи с обнаружением данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, уполномоченным лицом административного органа в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 000182 от 19.12.2016.

Постановлением от 29.12.2016 N 000182 по делу об административном правонарушении ИП Томилова Е.В. привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, предприниматель обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

17.05.2017 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14. 5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее тридцати тысяч рублей.

Объектом указанного правонарушения выступает установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действии, состоящем в продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Субъектом названного административного правонарушения являются граждане, должностные лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица.

С субъективной стороны данное правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Из оспариваемого постановления Инспекции усматривается, что предпринимателю вменяется в вину неприменение контрольно-кассовой техники в составе платежного терминала N 33011721, используемого им при осуществлении наличных денежных расчетов в случае оказания услуг - приеме платежей от физических лиц по оплате услуг сотовой связи.

В целях соблюдения порядка общественных отношений в сфере торговли и финансов организациями и индивидуальными предпринимателями должны исполняться положения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), а также направленных органам государственной власти, органам местного самоуправления и учреждениям, находящимся в их ведении, в рамках выполнения ими функций, установленных законодательством Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 03.06.2009 N 103-ФЗ 2 "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ).

Согласно пунктам 3, 6 статьи 2 Закона N 103-ФЗ под платежным агентом понимается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент. Платежный терминал - это устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента.

В силу части 12 статьи 4 Законом N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

По пунктам 1, 4 статьи 6 Законом N 103-ФЗ платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии со статьей 5 Законом N 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты, в том числе наименование документа - кассовый чек, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники (пункт 2 указанной статьи).

Согласно пункту 4 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного Постановлением Правительством РФ от 30.07.1993 N 745, на выдаваемом покупателям (клиентам) чеке или вкладном (подкладном) документе должны отражаться реквизиты: наименование организации, идентификационный номер организации-налогоплательщика, заводской номер контрольно-кассовой машины, порядковый номер чека, дата и время покупки (оказания услуги), стоимость покупки (услуги), признак фискального режима.

Чек контрольно-кассовой техники является одним из первичных учетных документов, подтверждающим фактическое осуществление затрат по приобретению за наличный расчет товаров. Это также подтверждает Письмо Минфина России от 17.09.2008 N 03-03-07/22.

Частью 3 статьи 8 Закона N N 103-ФЗ после 01.04.2010 установлен запрет на прием платежей без применения контрольно-кассовой техники.

В статье 1 Закона N 54-ФЗ определено, что платежный терминал - это устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ требования к контрольно-кассовой технике, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации. При этом контрольно-кассовая техника, применяемая организациями и индивидуальными предпринимателями, должна: быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

Пунктом 1.1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ определено, что контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала и банкомата помимо требований, установленных пунктом 1 настоящей статьи, должна: быть установлена в составе каждого платежного терминала и банкомата внутри их корпусов, содержащих устройство для приема и (или) выдачи средств наличного платежа; быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат фискальные данные, регистрируемые на кассовом чеке, электронном носителе контрольной ленты и в накопителе фискальной памяти.

Таким образом, платежный терминал должен эксплуатироваться только непосредственно с контрольно - кассовой машиной, как единственным видом ККТ, обладающим признаком фискального режима. О необходимости применения ККМ в составе платежного терминала говорит и то обстоятельство, что на выдаваемом чеке обязательно наличие реквизита "заводской номер контрольно - кассовой машины". Применение ККМ связано с обязанностью организаций и индивидуальных предпринимателей в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ регистрировать ККТ в налоговых органах.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки сотрудниками инспекции установлено, что 09.12.2016 в 18 ч. 28 мин. при оказании услуги физическому лицу по приему наличных денежных средств в оплату сотовой телефонной связи через платежный терминал, установленный по адресу: по ул. Попова, д. 7, г. Югорск, в магазине "Монетка", не применена контрольно-кассовая техника.

При приеме платежа указанный терминал распечатал и выдал кассовый чек, на котором имелись следующие реквизиты: тел. Агента 9123834096, 9292633317, время: 09.12.16,18:28, N чека 11121, N платежа 161130166,ОАО "Мегафон", справка 8-800-550-70-95, услуги связи, N тел_ оплата за услугу 4 руб., получено наличными 10 руб., комиссионный сбор 5 руб., ИП Томилова Е.В., ИНН 720409525016.

Таким образом, представленными инспекцией в материалы дела доказательствами (актом проверки, протоколом об административном правонарушении N 000182 от 19.12.2016, подтверждается факт неприменения предпринимателем контрольно-кассовой техники в составе платежного терминала, установленного по ул. Попова, д. 7, г. Югорск, в магазине "Монетка", платежным агентом которого он является и используемого им при осуществлении наличных денежных расчетов в случае оказания услуг - приеме платежей от физических лиц по оплате услуг сотовой связи.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях предпринимателя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения. Согласно части 1 статьи 1.5 названного кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Доказательств невозможности соблюдения предпринимателем законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалах дела не имеется, в связи с чем действия предпринимателя правильно квалифицированы административным органом по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины предпринимателя в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы предпринимателя о нарушении административным органом процедуры проверочной закупки являются необоснованными и не устраняют виновность в совершении административного правонарушения.

Действующее законодательство не запрещает должностным лицам налогового органа проводить "контрольные закупки".

Так осуществляя покупку услуги, представитель налогового органа действовал в пределах полномочий, определенных Законом N 54-ФЗ, который не содержит каких-либо запретов или ограничений действий налоговых органов по осуществлению предусмотренной законом обязанности контроля за его соблюдением, в том числе запрета на проведение контрольных закупок.

Согласно пункту 15 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации "2 (2015)" контроль за применением ККТ на основании статьи 7 Закона, а также статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" возложен на налоговые органы, к компетенции которых, в частности, относится проведение проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями (продавцами) кассовых чеков.

Исходя из указанных положений закона действия, сотрудника налогового органа, выразившиеся в совершении им, как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом, в рамках проводимой проверки (контрольная закупка), осуществляются в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадают под регулирование Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению проверочной закупки.

Как указано в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", акт контрольной закупки может служить доказательством, подтверждающим факт реализации товаров, при рассмотрении дел об административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Правомерность изложенных выводов подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 24.07.2009 N 46-ад09-1.

Доводы предпринимателя о нарушении Инспекцией процедуры привлечения к административной ответственности, выразившейся в не извещении предпринимателя о месте и времени рассмотрения материалов административного производства, не состоятельны и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Материалами дела подтверждается направление в адрес предпринимателя копии акта проверки и его получение адресатом 17.12.2016 (т. 1 л.д.31-32).

В указанном акте предпринимателю было предложено прибыть в Инспекцию 19.12.2016 для составления протокола.

Протокол об административном правонарушении был составлен должностным лицом Инспекции в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, но при надлежащем его извещении. При этом в протоколе об административном правонарушении были указаны указано сведения о мести времени рассмотрения материалов административного производства.

Копия протокола была направлена в адрес предпринимателя и получена им 28.12.2016 (л.д.34-36).

Таким образом рассмотрение дела об административном правонарушении и составление оспариваемого постановления состоялось без участия представителя заявителя, но при надлежащем его извещении.

Административное наказание назначено административным органом в пределах санкции части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в размере 10 000 руб. при отсутствии обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое постановление соответствует законодательству, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований предпринимателя.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы на оплату государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17.05.2017 по делу N А75-5179/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер