Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2017 г. N 08АП-7839/17

город Омск

29 августа 2017 г.

Дело N А70-15278/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7839/2017) общества с ограниченной ответственностью "Возрождение" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.04.2017 по делу N А70-15278/2016 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Возрождение" (ОГРН 1037200157862, ИНН 7206027320) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области, к Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области об оспаривании решения от 30.06.2016 N 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС по Тюменской области от 10.10.2016 N 521 в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Возрождение" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области - Муравская Эльвира Минхасановна по доверенности N 5/17 от 09.01.2017 сроком действия по 31.12.2017, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области - Муравская Эльвира Минхасановна по доверенности N 04-17/13985 от 27.10.2016 сроком действия по 31.12.2017, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Возрождение" (далее - заявитель, ООО "Возрождение", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, МИФНС России N 7 по Тюменской области, Инспекция, налоговый орган), к Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, УФНС России по Тюменской области, Управление, вышестоящий налоговый орган), в костром просил уменьшить размер исковых требований в части взыскания штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ) в сумме 17 343,90 руб., пени в сумме 6 916,09 руб. и признать недействительным решение Инспекции от 30.06.2016 N 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления от 10.10.2016 N 521 в части налога на прибыль в сумме 1 297 240 руб., штрафа в сумме 62 985,90 руб., пени в сумме 404 028,21 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость (далее НДС) в размере 2 083 033 руб., штрафа в размере 97 858 руб., пени в размере 696 693,23 руб., налога на имущество в размере 114 891 руб., штрафа в размере в 93, 20 руб., пени в сумме 27 570,88 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.04.2017 по делу N А70-15278/2016 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано в полном объеме. Этим же решением суд возвратил ООО "Возрождение" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции, оценивая правомерность оспариваемого решения Инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 297 240 руб., штрафа в сумме 62 985,90 руб., пени в сумме 404 028,21 руб., пришел к выводу о том, что налоговый орган правомерно отнес деятельность Общества по оказанию услуг (выделению автотранспортных механизмов) на перевозку грузов (песка, грунта, щебня) с использованием спецтехники на погрузочных работах по договорам с ЗАО "Тюменьстроймеханизация" (договор N 10 от 05.12.2011), ООО "Тоболпромстрой" (договор N 1 от 19.03.2012), ООО "Промстрой" (договор N 5 от 05.04.2013), ЗАО "Тоболдорстрой" (договор N 10 от 06.06.2013), ООО "СМУ-9" (договор N 12 от 19.11.2013), ООО Компания "Столицстрой" (договор N 2 от 05.10.2013), ЗАО "Промэкскавация" (договор N 6 от 08.01.2013) к деятельности, подпадающий под общий режим налогообложения, в связи с чем правомерно начислил Обществу налог на прибыль, пени и штрафы в указанных выше суммах, поскольку, вопреки доводам Общества, указанные договоры не являются договорами перевозки в понимании статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как они предусматривают не только деятельность по оказанию автотранспортных услуг по перевозке грузов, но и деятельность по предоставлению услуг спецтехники (экскаваторы, погрузчики), следовательно, такая деятельность не подпадает систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД).

Отказывая в удовлетворении требований Общества, суд первой инстанции признал обоснованным определение Инспекцией доходов и расходов налогоплательщика по методу начисления, и отклонил доводы Общество о необходимости применения в соответствии с учетной политикой Общества кассового метода при расчете выручки за 2012 год, распределяя выручку от деятельности, подпадающей под ЕНВД и общую систему налогообложения (ОСНО), а также о том, что распределение доходов между ЕНВД и ОСНО в процентном соотношении противоречит статье 248 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку Общество не вело раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности, относящимся к разным налоговым режимам в налоговых периодах 2012 и 2013 годах.

Суд первой инстанции также пришел к выводу о правомерности оспариваемого решения Инспекции в части доначисления НДС в размере 2 083 033 руб., штрафа в размере 97 858 руб., пени в размере 696 693,23 руб., отклонив при этом доводы Общества о наличии у него права на освобождение от обязанностей налогоплательщика в соответствии с положениями статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности оспариваемого решения Инспекции в части доначисления налога на имущества, отклонив доводы налогоплательщика о необоснованном завышении Инспекцией среднегодовой стоимости имущества (экскаваторов).

Кроме того, суд первой инстанции не усмотрел процессуальных нарушений при вынесении Инспекцией оспариваемого решения, в том числе по мотивам включения в проверяемый период 2012 год, превышения срока проведения выездной проверки.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Возрождение" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование требований апелляционной жалобы ее податель не возражает против выводов суда первой инстанции о том, что деятельность налогоплательщика по оказанию услуг (выделению автотранспортных механизмов) на перевозку грузов (песка, грунта, щебня) с использованием спецтехники на погрузочных работах по договорам с ЗАО "Тюменьстроймеханизация" (договор N 10 от 05.12.2011), ООО "Тоболпромстрой" (договор N 1 от 19.03.2012), ООО "Промстрой" (договор N 5 от 05.04.2013), ЗАО "Тоболдорстрой", (договор N 10 от 06.06.2013), ООО "СМУ-9" (договор N 12 от 19.11.2013), ООО Компания "Столицстрой" (договор N 2 от 05.10.2013), ЗАО "Промэкскавация" (договор N 6 от 08.01.2013) не подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД и подлежит налогообложению по общей системе. Однако ООО "Возрождение" выразило несогласие с выводом суда первой инстанции об отсутствии у ООО "Возрождение" права на применение освобождения от уплаты НДС, предусмотренного статьей 145 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению подателя жалобы, величина выручки Общества позволяет претендовать на освобождение от обязанности налогоплательщика по статье 145 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом Инспекция, установив неправильную квалификацию осуществляемой Обществом деятельности (частично ошибочное применением спецрежима ЕНВД), должна была определить наличие у заявителя данного права на основании представленных и изученных в ходе проверки документов.

Кроме того, податель жалобы считает неправомерным определение Инспекцией полученных налогоплательщиком доходов, облагаемых по ОСНО, расчетным методом. По мнению Общества, при совмещении организацией общей системы налогообложения и ЕНВД, в расчет лимита для освобождения от НДС выручка от деятельности, облагаемой ЕНВД, не включается, поскольку по деятельности, облагаемой ЕНВД, организация не является плательщиком НДС.

Налогоплательщик считает неправомерными выводы суда первой инстанции об обоснованности применения налоговым органом метода начисления при определении доходов в 2012 году и утрате Обществом права на применение кассового метода из-за превышения лимита выручки в 2012 году, в ходе проведения налоговой проверки налоговый орган не вправе менять по своему выбору метод учета доходов и расходов налогоплательщика, который утвержден приказом, учитывая, что сравнивать доходы, определенные по методу начисления, и доходы, определенные по кассовому методу, недопустимо, т.к. они не сопоставимы.

Кроме того, Общество настаивает на том, что Инспекцией был нарушен порядок рассмотрения материалов налоговой проверки.

Управлением представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес лиц, участвующих в деле, в котором вышестоящий налоговый орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В судебном заседании представитель Инспекции и Управления возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве вышестоящего налогового органа, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Возрождение", надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении судебного разбирательства не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанного лица в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившегося в судебное заседание представителя Инспекции и Управления, установил следующие обстоятельства.

МИФНС России N 7 по Тюменской области в отношении ООО "Возрождение" была проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по НДФЛ за период с 01.01.2012 по 30.11.2015.

По выявленным фактам, свидетельствующим о налоговых правонарушениях, Инспекцией был составлен акт выездной налоговой проверки.

По итогам рассмотрения акта, материалов налоговой проверки, письменных возражений налогоплательщика на акт проверки Инспекцией вынесено решение от 30.06.2016 N 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением от 30.06.2016 N 15 Обществу доначислены налог на прибыль в сумме 1 297 240 руб., штраф в сумме 62 985,90 руб., пени в сумме 404 028,21 руб.; НДС в размере 2 083 033 руб., штраф в размере 97 858 руб., пени в размере 696 693,23 руб., налог на имущество в размере 114 891 руб., штраф в размере в 93, 20 руб., пени в сумме 27 570,88 руб., а также НДФЛ в сумме 17 343,90 руб., пени в сумме 6 916,09 руб.

Не согласившись с решением Инспекции от 30.06.2016 N 15, а также соблюдая обязательный досудебный порядок урегулирования спора, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

По результатам рассмотрения жалобы, УФНС России по Тюменской области было вынесено решение от 10.10.2016 N 521, в соответствии с которым жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение Инспекции от 30.06.2016 N 15 утверждено.

Полагая, что решение Инспекции не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

26.04.2017 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как усматривается из оспариваемого решения Инспекции от 30.06.2016 N 15, основанием для дополнительно начисления Обществу оспариваемых сумм налога на прибыль, НДС, налога на имущество, послужил выявленный налоговым органом факт занижения Обществом выручки за 2012 и 2013 годы в связи с неправомерным отражением деятельности по оказанию услуг, связанных с использованием спецтехники по режиму налогообложения ЕНВД, в связи с чем Инспекцией были произведены доначисления налогов по общей системе налогообложения.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией анализировалась следующая деятельность Общества:

- услуги по перевозке грузов без проведения погрузочных работ по договорам с ЗАО Сибдорстрой (договор N 36/12/СДС от 01.02.12, N 50/13/СДС от 14.03.13), ООО "Жилищное строительство" (договор N 8 от 03.09.12. N 9 от 10.01.13), ООО Компания "Столицстрой" (договор N 1 от 14.06.2012, N 2 от 05.01.13 в январе, апреле, июле и августе 2013), ЗАО "Промэкскавация" - в апреле, августе, сентябре и октябре 2012.

Данные услуги правильно учтены налогоплательщиком при налогообложении по ЕНВД.

-услуги, оказываемые специализированной техники (экскаватор, погрузчик) по договорам N 22-2012 от 10.01.2012, N 45-2013 от 01.04.2013 с ЗАО УМР-2.

Данные услуги правильно учтены налогоплательщиком при налогообложении по ОСНО.

- услуги на перевозку грузов (песка, грунта, щебня) с использованием спецтехники на погрузочных работах по договорам с ЗАО "Тюменьстроймеханизация" (договор N 10 от 05.12.2011), ООО "Тоболпромстрой" (договор N 1 от 19.03.2012), ООО "Промстрой" (договор N 5 от 05.04.2013), ЗАО "Тоболдорстрой", (договор N 10 от 06.06.2013), ООО "СМУ-9" (договор N 12 от 19.11.2013), ООО Компания "Столицстрой" (договор N 2 от 05.10.2013), ЗАО "Промэкскавация" (договор N 6 от 08.01.2013).

Указанные услуги были учтены Обществом по ЕНВД, но были переквалифицированы налоговым органом, как подпадающие под общий режим налогообложения. Законность отнесения Инспекцией данного вида деятельности к деятельности, облагаемой налогами по общей системе налогообложения, была проверена судом первой инстанции, и признана правомерной, что Обществом при апелляционном обжаловании не оспаривается.

Между тем, исходя из доводов апелляционной жалобы, налогоплательщик считает неправомерным произведенный Инспекцией расчет доходов Общества за 2012 -2013 годы, и, как следствие, считает необоснованными начисленные суммы налогов по ОСНО.

Так, по данным налогового органа общая сумма полученных налогоплательщиком доходов за 2012 составила 9 216 024,74 руб. в том числе от оказания услуг по перевозке грузов, облагаемых по ЕНВД - 2 172 778,93 руб., по доходам, облагаемым по общей системе налогообложения - 7 043 246 руб., в том числе от реализации песка и щебня - 318 245,81 руб., от оказания услуг спецтехникой - 6 725 000 руб.

По данным налогового органа общая сумма полученных налогоплательщиком доходов за 2013 год составила 10 419 718 руб. в том числе от оказания услуг по перевозке грузов, облагаемых по ЕНВД - 2 751 564,52 руб., по доходам, облагаемым по общей системе налогообложения - 7 668 153 руб., в том числе от реализации песка - 142 816 руб., от оказания услуг спецтехникой - 6 254 150 руб., от реализации экскаватора - 1 271 187 руб. (1 500 000-228 813 (НДС)).

По мнению Общества, при определении налоговых обязательств Инспекцией неправомерно был увеличен налог на прибыль за 2012 год.

Податель жалобы считает, что при определении выручки за 2012 год налогоплательщик правомерно руководствовался кассовым методом в соответствии с правилами, закрепленными в учетной политике. Выводы суда первой инстанции об обоснованности применения налоговым органом метода начисления при определении доходов в 2012 году и утрате Обществом права на применение кассового метода из-за превышения лимита выручки в 2012 году, податель жалобы считает неправомерными, поскольку в подтверждение данного вывода Инспекцией приведена выручка, рассчитанная с использованием метода начисления, так как расчет выручки по кассовому методу, закрепленному в Учетной политике ООО "Возрождение", налоговым органом не производился.

Податель жалобы считает, что в ходе проведения налоговой проверки налоговый орган не вправе менять по своему выбору метод учета доходов и расходов налогоплательщика, который утвержден приказом. Сравнивать доходы, определенные по методу начисления и доходы, определенные по кассовому методу, недопустимо, т. к. они не сопоставимы.

Суд апелляционной инстанции не может признать обоснованной позицию налогоплательщика о неправомерном применении Инспекцией метода начисления при определении доходов организации за 2012 год в целях определения налоговых обязательств Общества по налогу на прибыль, исходя из следующего.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговой базой для целей налогообложения прибыли признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации и подлежащей налогообложению.

В статье 248 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что к доходам в целях налогообложения прибыли относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

На основании статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, и выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуг) или имущественные права, признаются для целей главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации в соответствии со статьями 271, 273 Налогового кодекса Российской Федерации.

Главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены два метода порядка признания доходов и расходов - метод начисления и кассовый метод.

В соответствии с частью 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 293 Налогового кодекса Российской Федерации организации (за исключением банков, кредитных потребительских кооперативов и микрофинансовых организаций, организаций, признаваемых в соответствии с настоящим Кодексом контролирующими лицами контролируемых иностранных компаний, и налогоплательщиков, указанных в пункте 1 статьи 275.2 настоящего Кодекса) имеют право на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, если в среднем за предыдущие четыре квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций без учета налога на добавленную стоимость не превысила одного миллиона рублей за каждый квартал.

В соответствии с пунктом 4 статьи 293 Налогового кодекса Российской Федерации если налогоплательщик, перешедший на определение доходов и расходов по кассовому методу, в течение налогового периода превысил предельный размер суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг), установленный пунктом 1 настоящей статьи, то он обязан перейти на определение доходов и расходов по методу начисления с начала налогового периода, в течение которого было допущено такое превышение.

В соответствии со статьей 285 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год.

Применяя метод начисления, налоговый орган правомерно исходил из невозможности применения кассового метода с учетом превышения налогоплательщиком лимита суммы выручки, установленной пунктом 1 статьи 293 Налогового кодекса Российской Федерации, в налоговом периоде 2012 года, учитывая, что основным условием для применения кассового метода служит величина выручки (без учета НДС). Ее средний размер за предыдущие четыре квартала не должен превышать 1 млн. руб. за каждый квартал (пункт 1 статьи 273 Налогового кодекса Российской Федерации). Это значит, что в целом за четыре квартала выручка налогоплательщика не может быть больше 4 млн. руб.

В расчете показателя выручки необходимо учитывать поступления от всех операций по реализации товаров, работ, услуг (статья 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

Так, установив превышение лимита выручки в 2012 году с учетом неправомерного применения Обществом режима ЕНВД по деятельности, связанной с оказанием услуг по перевозке грузов (песка, грунта, щебня) с использованием спецтехники на погрузочных работах по договорам с ЗАО "Тюменьстроймеханизация" (договор N 10 от 05.12.2011), ООО "Тоболпромстрой" (договор N 1 от 19.03.2012), ООО "Промстрой" (договор N 5 от 05.04.2013), ЗАО "Тоболдорстрой", (договор N 10 от 06.06.2013), ООО "СМУ-9" (договор N 12 от 19.11.2013), ООО Компания "Столицстрой" (договор N 2 от 05.10.2013), ЗАО "Промэкскавация" (договор N 6 от 08.01.2013), Инспекция обоснованно пришла к выводу об утрате налогоплательщиком права применения кассового метода и необходимости применения метода начисления с начала налогового периода, в котором было допущено такое превышение.

Инспекцией в соответствии с оспариваемым решением установлено по результатам анализа представленных первичных документов, что Общество в 2012 получило доход в размере 9 261 024,74 руб., в том числе доходы от оказания услуг спецтехникой (экскаваторы) в размере 6 725 000 руб., доходы от оказания автотранспортных услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом в размере 2 751 564,52 руб., доходы от реализации песка, щебня в размере 318 245,81 руб.

В 2013 доход Общества составил 10 419 717,79 руб., в том числе доходы от оказания услуг спецтехникой (экскаваторы) в размере 6 254 150 руб., доходы от оказания автотранспортных услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом в размере 2 751 564,52 руб., доходы от реализации песка, щебня в размере 142 816,27 руб.

По дате поступления дохода налоговым органом установлено получение дохода в 2012 в размере 7 139 398, в том числе услуги, оказанные экскаватором - 5 579 296 руб., по транспортным услугам - 1 560 100 руб. (т. 8 л.д. 88-114)

При таких обстоятельствах Инспекция обоснованно определила доходы и расходы налогоплательщика по методу начисления.

Как усматривается из оспариваемого решения Инспекции, доначисляя налоги по общей системе налогообложения, установив неправомерное применение ЕНВД, Инспекция доначислила Обществу НДС в размере 2 083 033 руб., штраф в размере 97 858 руб., пени в размере 696 693,23 руб.,

Оспаривая законность доначисления НДС, Общество в апелляционной жалобе настаивает на том, что имеет право на освобождение от обязанностей налогоплательщика в соответствии с положениями статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению подателя жалобы, величина выручки Общества позволяет претендовать на освобождение от обязанности налогоплательщика по статье 145 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом Инспекция, установив неправильную квалификацию осуществляемой Обществом деятельности (частично ошибочное применение ЕНВД), должна была определить наличие у заявителя данного права на основании представленных и изученных в ходе проверки документов.

Податель жалобы считает, что освобождение от уплаты НДС можно получить и в том случае, если соответствующее уведомление было направлено в Инспекцию после того, как налоговый орган провел налоговую проверку и вынес решение по ее результатам.

Суд апелляционной инстанции находит необоснованной позицию подателя жалобы по данному эпизоду, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации в соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) плательщиками налога на добавленную стоимость являются организации и индивидуальные предприниматели.

Пункт 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает право организаций и индивидуальных предпринимателей на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности двух миллионов рублей.

Лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета. Указанные уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение (пункт 3 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации).

В пункте 4 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что по истечении 12 календарных месяцев не позднее 20-го числа последующего месяца организации и индивидуальные предприниматели, которые использовали право на освобождение, представляют в налоговые органы: документы, подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг), исчисленная в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца в совокупности не превышала два миллиона рублей; уведомление о продлении использования права на освобождение в течение последующих 12 календарных месяцев или об отказе от использования данного права.

На основании пункта 6 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации документами, подтверждающими в соответствии с пунктами 3 и 4 настоящей статьи право на освобождение (продление срока освобождения), являются выписка из бухгалтерского баланса (представляют организации); выписка из книги продаж; выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели); копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур.

По смыслу вышеизложенных норм в общем случае лицо считается освобожденным от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, при соблюдении им условий, предусмотренных указанными нормами права, которые предусматривают представление лицом в налоговый орган соответствующего уведомления и документов, указанных в пункте 6 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, которые подтверждают право налогоплательщика на освобождение (продление срока освобождения).

При этом непредоставление хотя бы одного из указанных в пункте 6 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации документов является основанием для отказа лицу в использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, основанием для отказа в праве на освобождение от уплаты НДС в порядке статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации явилось не соблюдение заявителем пунктов 4, 6 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, уведомление в порядке статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации (на 2012 и 2013 годы) было представлено налогоплательщиком вместе с апелляционной жалобой, рассмотренной УФНС России по Тюменской области.

Из решения УФНС по Тюменской области усматривается отказ Обществу в реализации права на льготу в порядке статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с непредставлением подтверждающих документов; уведомления налогоплательщика содержат недостоверные сведения, так как Инспекцией было выявлено расхождение между декларациями по НДС и бухгалтерской отчетностью.

В ходе производства по делу в суде Общество в марте 2017 года повторно представило в Инспекцию уведомления в порядке ст. 145 Налогового кодекса Российской Федерации за те же налоговые периоды (т. 8 л.д. 144-147). По указанным уведомлениям Инспекцией было приняты решения от 04.04.2017 (т. 10.л.д. 55) об отказе в реализации права на указанную льготу, в том числе в связи с непредставлением необходимых документов, пропуском установленного срока на представление уведомления.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах деле документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности обстоятельств, необходимых для применения к налогоплательщику положений статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 24.09.2013 N 3365/13, для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю стало известно по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных инспекцией, порядок реализации права на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость НК РФ не предусмотрен. Однако отсутствие установленного порядка не означает, что указанное право не может быть реализовано предпринимателем или юридическим лицом.

Оснований для применения указанной правовой позиции в данном случае не имеется с учетом того, что Общество фактически признавало себя плательщиком НДС, о чем свидетельствует представление деклараций по НДС налоговые периоды 2011, 2012 и 2013 (т. 9л. д. 129-150, т. 10 л.д. 1-14). Из деклараций усматривается, что они были представлены Обществом в декабре 2013 года и второй половине 2014 года.

Из представленных в материалы дела сообщений от 30.07.3024 N 07-77/4-5456, от 28.07.2014 (т. 8.л.д. 148-151) усматривается, что Инспекцией был установлен факт невключения в налогооблагаемую базу по НДС доходов, полученных оказания услуг спецтехникой (экскаваторами) в 4 и 3 квартале 2011 (установлено при проведении камеральной проверки по декларациям 4 и 3 квартале 2011).

Таким образом, в 2014 году Общество уже располагало сведениями о необходимости уплаты НДС в связи с оказанием услуг землеройными механизмами, а не узнало об этом по результатам выездной проверки.

В любом случае, применение статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации носит заявительный характер, в связи с чем налогоплательщик обязан доказать основания и условия для применения льготы.

Заявитель указывает, что документы, предусмотренные положениями пункта 6 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, не велись, поскольку Обществом применялся ЕНВД (имеется только бухгалтерский баланс, книга продаж и журнал счетов-фактур не велись).

Как следует из решения УФНС России по Тюменской области от 10.10.2016 N 521 при первоначальном обращении с уведомлением в порядке статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, документы, предусмотренные пунктом 6 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе выписка из бухгалтерского баланса не были представлены.

При повторном обращении с уведомлениями в порядке статьи 145 НК РФ (март 2017 года), к уведомлениям на 2012 и 2013 годы были представлены выписки из бухгалтерского баланса, а также налоговые декларации по НДС.

Положения статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают документов, которые подлежат представлению в налоговый орган в случае, если на общий режим налогообложения переводятся организации, применявшие ЕНВД.

Вместе с тем обязанность по доказыванию оснований применения льготы возлагается на налогоплательщиков. В любом случае налогоплательщиком должны быть представлены документы, из которых можно усмотреть соблюдение условий применений положений статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе с учетом необходимости установления сумы выручки помесячно (пункт 5 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации). Приложенные Обществом декларации по НДС такой возможности представляют.

Невозможность подтверждения налогоплательщиком значимых обстоятельств в целях применения положений статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствует о недоказанности права на получение льготы.

Несостоятельными в данной ситуации признаются и доводы подателя жалобы о том, что в соответствии с действующим законодательством Обществу не может быть отказано в праве на освобождение от уплаты НДС в порядке статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации по причине непредоставления в установленный срок уведомления на применение такого права и документов, в подтверждение такого права.

Так, в постановлении от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", на которое ссылается налогоплательщик, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, действительно, разъясняет, что лицам, фактически использовавшим в соответствующих налоговых периодах освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, не может быть отказано в праве на такое освобождение только лишь по мотиву непредставления в установленный срок уведомления и документов.

Однако из буквального содержания указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что применение налогоплательщиком права на применение рассматриваемого освобождения, предусмотренного статьей 145 Налогового кодекса Российской Федерации, при нарушении сроков предоставления соответствующих уведомления и документов, возможно только при фактическом применении лицом такого освобождения до направления в уполномоченный орган уведомления и документов на применение права по освобождению от уплаты НДС в порядке статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом, как установлено выше, в рассматриваемом случае Обществом предусмотренное статьей 145 Налогового кодекса Российской Федерации право на применение освобождения от уплаты НДС при осуществлении деятельности не использовалось.

ООО "Возрождение" ни в процессе проведения выездной налоговой проверки, принятия решения по результатам проверки с уведомлением в порядке статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации не обращалось, следовательно, налоговый орган не вправе был по своему усмотрению, в отсутствие волеизъявления налогоплательщика, рассматривать вопрос о наличии (отсутствии) оснований для освобождения его от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС при принятии оспариваемого решения.

Согласно пояснениям налогового органа, не опровергнутым Обществом, при разрешении вопроса о предоставлении Обществу права на применение освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, было установлено, что налогоплательщик обладал информацией о том, что является плательщиком НДС, что в силу положений ст. статьи 170, пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации возлагало на него обязанность по ведению раздельного учета, и, соответственно, ведению книги продаж.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерности отказов Инспекции в освобождении от уплаты НДС в соответствии со статьей 145 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из обжалуемого судебного акта, отказывая в удовлетворении требований Общества, суд первой инстанции, не усмотрел в действиях Инспекции нарушения порядка рассмотрения материалов выездной проверки, что вызвало несогласие Общества, изложенное в апелляционной жалобе.

По мнению налогоплательщика, нарушение порядка рассмотрения материалов выездной проверки обусловлено непредставлением Обществу ни одного документа, указанного Инспекцией в акте.

Между тем, указанные доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку 29.06.2016 Обществом были получены документы на 646 листах.

Акт налоговой проверки от 27.05.2016 N 09-41/16 был получен директором Общества Васильевым Ю.В. 27.05.2016 лично, что подтверждается его подписью в экземпляре акта налогового органа.

Право, предусмотренное пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, на представление письменных возражений на акт проверки Обществом было реализовано, при этом рассмотрение материалов проверки состоялось при участии Общества, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 30.06.2016 N 02-29/243, в котором не зафиксированы возражения налогоплательщика относительно полноты исследуемых документов и отсутствия каких- либо документов у Общества.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы налогоплательщика.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "Возрождение".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.04.2017 по делу N А70-15278/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер