Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2017 г. N 16АП-3078/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 декабря 2017 г. N Ф08-9636/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

30 августа 2017 г.

Дело N А63-14783/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Савченко И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 14.04.2017 по делу N А63-14783/2016 (судья Быкодорова Л.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Предприятие производственно - технологической комплектации" (ОГРН 5087746050145, ИНН 7733667750)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю,

об оспаривании ненормативного правового акта,

третьи лица: ООО "Производственно-коммерческая фирма "КОДА", ПАО "Вторая генерирующая оптового рынка электроэнергии",

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Предприятие производственно - технологической комплектации" - Бырдина Е.В. по доверенности N 390/12 от 28.12.2016;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Лазебный А.Ю. N 03/126 от 11.01.2017.

УСТАНОВИЛ:

решением суда от 14.04.2017 удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью "Предприятие производственно-технологической комплектации" (далее - заявитель, общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, заинтересованное лицо) об оспаривании заключения от 29.08.202016 по делу N 5/16-РНП/233 о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "ПКФ"КОДА", суд обязал управление направить в Федеральную антимонопольную службу рекомендации о включении сведений об ООО "ПКФ "КОДА" в реестр недобросовестных поставщиков.

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявления, ссылаясь на неполное исследование судом всех обстоятельств по делу и несоответствие им выводов суда.

Общество в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным.

ООО "Производственно-коммерческая фирма "КОДА", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора, в отзыве поддержало доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители управления и общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Дело пересматривается в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, в Ставропольское УФАС России от ООО "ППТК" поступила информация внесении сведений в отношении ООО "ПКФ "КОДА" в реестр недобросовестных поставщиков по результатам проведенной закупки на право заключения договора поставку МТР для нужд ПАО "ОГК-2" N 31603725054.

ООО "ППТК" указывает, что ООО "ПКФ "КОДА" уклоняется от заключения договора.

В порядке статьи 5 Закона N 223-ФЗ и положения Приказа Федеральной Антимонопольной службы от 18.03.2013 года N164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц Ставропольское УФАС России осуществило проверку факта уклонения участи размещения заказа ООО "ПКФ "КОДА" от заключения контракта с заказчиком.

Комиссия, изучив доводы сторон, проанализировав представленные материалы, установила, что общество с ограниченной ответственностью "Предприятие производственно технологической комплектации" на основании п. 1.2.18. Положения о закупке товаров, работ, услуг ПАО "ОГК-2", принятого в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ, и утвержденного решением Совета Директоров ОАО "ОГК-2" от 28.07.2013 г. N 77 с изм. и дополнениями является специализированной компанией в области организации закупочных процедур, осуществляющей организацию и проведение процедур конкурентных закупок для нужд публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии".

В целях реализации указанного пункта Положения между ООО "ППТК" и ПАО "ОГК-2" заключен договор об оказании агентских услуг N ПХ-15/006 от 11.01.2016 г., согласно которому ООО "ППТК" является уполномоченным агентом ПАО "ОГК-2".

В соответствии с выданным ПАО "ОГК-2" заданием на проведение конкурентной закупки в рамках агентского договора ООО "ППТК" (далее - организатор) 31.05.2016 г. объявило о проведении открытого одноэтапного запроса предложений N 5915/16 на определение лучших условий на поставку запасных частей к бульдозерам для нужд филиала ПАО "ОГК-2" - Красноярская ГРЭС-2 на официальном сайте zakupki.gov.ru ОЗП N 5915/16 опубликовано за N31603725054.

По результатам проведения ОЗП N 5915/16 комиссией по подведению итогов открытого запроса предложений было принято решение о признании лучшей заявки общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "КОДА"(ООО "ПКФ "КОДА"), о чем свидетельствует выписка из протокола N 224 заседания комиссии по подведению итогов запросов предложений на определение лучших условий поставки МТР для нужд филиалов ПАО "ОГК-2" от 12.07.2016.

ООО "ППТК" письмом от 13.07.2016 г. исх. N 21357/07-16 уведомило ООО ПКФ "КОДА" о признании его заявки на участие в ОЗП 5915/16 лучшей.

29.07.2016 г. ООО "ППТК" направило электронной почтой в адрес ООО " ПКФ "КОДА" для подписания отсканированную копию договора поставки N 1102-16/672 от 25.07.2016 г., а также посредством почтовой связи 31.07.2016 г. с сопроводительным письмом исх. N 22464/07-16 от 25.07.2016 г. оригинал договора.

Согласно сведениям, указанным в письме исх. N 22464/07-16 от 25.07.2016 г. ООО "ППТК" уведомило ООО "ПКФ "КОДА" о необходимости подписания и предоставления оригинала договора в адрес ООО "ППТК" не позднее 5 (пяти) календарных дней с момента его получения.

Распечатка с сайта "Почта России: отслеживание почтовых отправлений" подтверждает факт доставки договора, статус отправления: "Ожидает адресата в месте вручения".

29.07.2016 г. ООО "ПКФ "КОДА" направило посредством электронной почты в адрес ООО "ППТК" подписанный договор с протоколом разногласий от 25.07.2016 г. (сопроводительное письмо к договору исх. N 280 от 04.08.2016 г.), согласно которому ООО "ПКФ " КОДА" изменяет сроки поставки позиций за NN 11, 25, указанные в Приложении N 1 к договору "Спецификация N 1 от 25.07.2016 г.", а также корректирует в части номенклатуру поставляемой продукции.

В части срока поставки позиции N 11: - согласно спецификации N 1 от 25.07.2016 г. срок поставки - "сентябрь 2016 г."; -согласно письму исх. N 280 от 04.08.2016 г. срок поставки - "ноябрь 2016 г."; -согласно протоколу разногласий от 25.07.2016 г. табличная часть срок поставки - "ноябрь 2016 г.".

В части срока поставки позиции N 25: -согласно спецификации N 1 от 25.07.2016 г. срок поставки - "сентябрь 2016 г."; -согласно письму исх. N 280 от 04.08.2016 г. срок поставки - "октябрь 2016 г."; -согласно протоколу разногласий от 25.07.2016 г. табличная часть срок поставки -"октябрь 2016 г.".

Предпоследний абзац протокола разногласий от 25.07,2016 г. гласит "..Установить срок поставки по данному договору не менее 90 (девяносто) календарных дней с момента подписания данного протокола обеими сторонами,..".

После получения ООО "ППТК" по электронной почте подписанного Договора с протоколом разногласий от 25.07.2016 г. в адрес ООО "ПКФ "КОДА" было направлено письмо (исх. N 22959/07-16 от 29.07.2016 г.), согласно которому ООО "ППТК" предупредило о последствиях, которые могут возникнуть у ООО "ПКФ "КОДА" в случае отказа от заключения договора.

В нарушение п. 2.26.1. документации об ОЗП N 5915/16 ООО "ПКФ "КОДА" не предоставило в установленные сроки подписанный со своей стороны оригинал договора на условиях, содержащихся в документации об ОЗП N 5915/16 и представленной участником заявке.

П.9.10.3 положения в случае если участник, представивший заявку на участие в запросе предложений, признанную лучшей, не представил Заказчику в установленный срок подписанный со своей стороны проект договора, подготовленный в соответствии с п. 9.10.1 Положения, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.

Согласно п. 2.26.2. документации об ОЗП N 5915/16: "В случае, если Участник, представивший заявку, признанную лучшей, в течение 5 рабочих дней с даты публикации в Единой информационной системе не представил организатору подписанный договор, такой участник признается комиссией уклонившимся от заключения договора".

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Судом установлено, что при подаче заявки на участие в ОЗП N 5915/16 ООО"ПКФ "КОДА" в п.27 табличной части коммерческого предложения (приложение N 1 к заявке) выразило свое согласие с предложенными условиями проекта Договора поставки.

Каких-либо возражений по условиям проекта договора в виде направления протокола разногласий либо иного документа в составе своей заявки ООО "ПКФ "КОДА" не представило.

П. 20 извещения об ОЗП N 5915/16 регламентирована дата и время окончания подачи Заявок - "16.06.2016 г. до 09:30 (по московскому времени).

Судом установлено, что в соответствии с письмом от 15.06.2016 г. г. исх. N 231 (заявка) участник извещает организатора об изучении документации по ОЗП и принятии им установленных требований и условий запроса предложений, предлагает заключить договор поставки продукции на условиях и в соответствии с коммерческим предложением, являющимся неотъемлемым приложением к письму и составляющим вместе с ним заявку, более того в данном письме ООО "ПКФ "КОДА" подтвердило свое обязательство.

В соответствии с пунктом 2.17 документации об ОЗП N 5915/16 участник может изменить, дополнить или отозвать свою заявку после ее подачи при условии, что Организатор получит письменное уведомление о замене, дополнении или отзыве заявки до истечения установленного в документации срока подачи заявок. Никакие изменения и дополнения к заявкам после окончания срока подачи заявок не принимаются.

Изменение, дополнение или отзыв представленного коммерческого предложения ООО "ПКФ "КОДА" до установленной даты не заявляло.

В нарушение требований п. 2.17. документации об ОЗП N 5915/16 ООО "ПКФ "КОДА" предоставило протокол разногласий к договору от 25.07.2016 г.

ООО "ПКФ "КОДА" в срок, предусмотренный документацией о запросе предложений, не представило организатору оригинал подписанного договора, а в нарушение требований документации об ОЗП N 5915/16 направило в адрес организатора посредством электронной почты копию договора с протоколом разногласий.

В связи с чем, ООО "ППТК" было инициировано обращение в УФАС по Ставропольскому краю с целью внесения информации об ООО "ПКФ "КОДА" в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно Заключению УФАС по Ставропольскому краю "..ООО "ПКФ "КОДА" при подаче заявки на участие в ОЗП N 5915/16 в п. 27 табличной части коммерческого предложения (Приложение N 1 к заявке) выразило свое согласие с предложенными условиями проекта Договора поставки, в то же время в спецификации (Приложение N 2) претендентом были изменены некоторые пункты в части сроков поставки, а также представления аналогов продукции либо указания на невозможность поставки данной продукции ввиду прекращения ее производства...".

В оспариваемом заключении указано, что "...претендентом в составе заявки не было приложено сравнение технических характеристик закупаемых товаров и аналогов.... При указанных выше обстоятельствах, признав заявку ООО "ПКФ "КОДА" заказчик согласился с условиями претендента и должен был направить проект договора с приложениями уже с учетом предложения и заявки победителя...".

Данные доводы не могут быть приняты судом, поскольку опровергаются материалами дела.

П. 3.3.8. технического задания заказчика регламентировано условие о допуске к поставке аналога продукции.

Согласно п. 2.4.2. документации об ОЗП N 5915/16 "...Заявка участника должна включать: п. 2,4,2.1. письмо о подаче оферты (форма 1 раздела 5)..,; п. 2.4.2.3. коммерческое предложение (форма 3 раздела 5); п, 2.4.2.4. техническое предложение (форма 4 раздела 5...".

П, 5,3,2.1. Приложения N 1 к форме 1 Документации об ОЗП N 5915/16 гласит, что "Участник запроса предложений _ заполняет отдельным файлом коммерческое предложение, представленной отдельным томом..".

Согласно материалам представленным в дело, судом установлено, что ООО "ПКФ "КОДА" в графе "Наименование продукции" коммерческого предложения отразил информацию о перечне продукции, подлежащей поставке в рамках ОЗП N 5915/16.

Графа "Примечание" коммерческого предложения участника также не содержит информацию об аналоге продукции, подлежащей поставке в рамках ОЗП N 5915/16.

Приложение N 2 к форме 1 п. 5,4,1. Документации об ОЗП N 5915/16 содержит требование о необходимости привести перечень характеристик в соответствие с техническим заданием (Раздел 6), проектом договора (Раздел 4).

ООО "ПКФ "КОДА" предоставлены сведения в части номенклатуры продукции, указанной в техническом предложении противоречащие номенклатуре, указанной в коммерческом предложении.

Комиссией УФАС по Ставропольскому краю при вынесении заключения по делу не учтено, что ООО "ПКФ "КОДА" изменил сроки поставки в одностороннем порядке, после подведения итогов ОЗП N 5915/16, при подписании Протокола разногласий к Договору, а также путем направления письма исх. N 280 от 04.08.2016 г.

Пунктом 1 статьи 2 Гржданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В ходе субного заседания было установлено, что административным органом не были учтены положения п. 2.26.1 Документации об ОЗП N 5915/16.

Не дана оценка тому факту, что изменение номенклатуры и сроков поставки последовали после получения ООО "ПКФ "КОДА" подписанного со стороны ООО "ППТК" Договора N N П02-16/672 от 25,07.2016 г.

Согласно норм 223-ФЗ, а так же положения Приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 года N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", обязано в полном объеме изучить обстоятельства уклонения победителя закупки от заключения договоров и только при наличии фактических и несомненных обстоятельств уклонения контрагента от заключения договора выносить решение о включении субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия Ставропольского УФАС России полагая, что в рассматриваемом случае, ввиду неоднозначности порядка организации и проведения процедуры допуска заявки ООО "ПКФ "КОДА" к участию в закупке и последующего составления спецификации поставляемых товаров, основания для включения ООО "ПКФ "КОДА" в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют.

Указанный довод не может быть принят судом ввиду следующего, в соответствии со статьей 5 Закона N 223-ФЗ основанием для внесения сведений об участнике закупки в РНП, является уклонение от заключения договора.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

По смыслу названных Правил размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ определено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении требований общества об обязании управления направить в Федеральную антимонопольную службу рекомендации о включении сведений об ООО "ПКФ "КОДА" в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод жалобы опровергаются материалами дела.

Таким образом, апелляционный суд считает, что существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования, им дана надлежащая оценка.

Примененный судом порядок распределения судебных расходов соответствует правилам статьи 110 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 14.04.2017 по делу N А63-14783/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Л.В. Афанасьева Д.А. Белов