Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2017 г. N 07АП-5782/17

г. Томск

30 августа 2017 г.

Дело N А27-3859/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2017 г.

В полном объеме постановление изготовлено 30 августа 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назарова А.В.,

судей: Кудряшевой Е.В., Ярцева Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ереминой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (рег.N 07АП-5782/2017(1)) на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 05 июня 2017 года (резолютивная часть объявлена 03.04.2017) (судья Поль Е.В.) по делу N А27-3859/2016 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Бриз" (64218, Кемеровская область, Новокузнецкий район, с. Безруково, ул. Коммунальная, д. 1, ИНН 4214023468, ОГРН 1054214019705), принятое по заявлению конкурсного управляющего Павлушина Игоря Юрьевича о привлечении Дементьева Сергея Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Бриз" и взыскании 51 764 502 рублей 50 копеек,

установил:

Рауш Юлия Сергеевна 29.02.02016 обратилась в Арбитражный суд Кемеровской й области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Бриз" (далее - ООО "Бриз", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 04.03.2016 заявление кредитора принято к рассмотрению арбитражного суда. Возбуждено производство по делу N А27-3859/2016.

Определением суда от 30.03.2016 (резолютивная часть объявлена 29.03.2016) в отношении ООО "Бриз" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Павлушин Игорь Юрьевич, член Некоммерческого партнерства "Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих".

Решением от 22.08.2016 (резолютивная часть объявлена 15.08.2016) Арбитражного суда Кемеровской области ООО "Бриз" признано банкротом, открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Определением суда от 22.08.2016 (резолютивная часть объявлена 15.08.2016) конкурсным управляющим утвержден Палушин И.Ю.

Указанные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 162 от 03 сентября 2016 года.

07 февраля 2017 года конкурсный управляющий ООО "Бриз" Павлушин И.Ю., во исполнение решения собрания кредиторов от 31.01.2017, обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Дементьева Сергея Владимировича.

В качестве правового обоснования указан пункт 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Определением суда от 14.02.2017 (резолютивная часть объявлена 07.02.2017) производство по делу о банкротстве ООО "Бриз" приостановлено до вынесения судом определения по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего должника о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Определением суда от 05 июня 2017 г. (резолютивная часть объявлена 03.04.2017) в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении Дементьева С.В. к субсидиарной ответственности отказано.

С апелляционной жалобой обратилась ФНС России в лице Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (далее - ФНС России, уполномоченный органа).

В апелляционной жалобе уполномоченный орган просит определение суда первой инстанции отменить в полном объеме, принять новый судебный акт, которым взыскать в порядке субсидиарной ответственности 47 686 044 рублей 02 копеек.

В обоснование требований жалобы уполномоченный орган ссылается на доказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал не установленными, неправильное применение норм материального права и норм процессуального права.

В апелляционной жалобе уполномоченный орган указывает, что задолженность по обязательным платежам у ООО "Бриз" возникла на основании решения налоговой инспекции N 51 от 18.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По результатам контрольных мероприятий ООО "Бриз" было произведено доначисления сумм неуплаченных налогов в размере 27 298 824 рублей, пени в размере 7 252 033,50 рублей и штрафов в размере 13 134 186,52 рублей.

Решение налогового органа было оспорено ООО "Бриз".

Решением от 16.02.2016 (резолютивная часть объявлена 11.02.2016) Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А27-20615/2015, оставленного без изменения постановлением от 04.05.2016 (резолютивная часть объявлена 27.04.2016) Седьмого арбитражного апелляционного суда, требования ООО "Бриз" оставлены без удовлетворения.

Таким образом, уполномоченный орган считает доказанным нарушение должником-налогоплательщиком требований закона, неправомерность и виновность его действий, повлекших за собой привлечение налогоплательщика к ответственности, доначисление неуплаченных сумма налога, а также начисление штрафных санкций.

Обязанность по уплате доначисленных сумм налога, пени и штрафа возникла у должника в результате неправомерных и виновных действий руководителя общества Дементьева С.В.

В период руководства ООО "Бриз" Дементьевым С.В. совершено налоговое правонарушение, в результате выявления которого у предприятия образовалась задолженность в сумме, составляющая более 50 % требований кредиторов третьей очереди.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель уполномоченного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, представители Дементьева С.В. и Рауш Ю.С. возражали.

Конкурсный управляющий в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, извещался надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции приход к выводу о наличии оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 8 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Бриз" правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, налога на прибыль организаций за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, о чем составлен акт от 30.03.2015 N 6.

На основании данного акта и иных материалов налоговой проверки ФНС России и вынесено решение N 51 от 18.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 3633290 рублей, налога на прибыль организаций в размере 3799223,42 рублей; по пункту 1 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 5574384,90 рублей; по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 1000 рублей; по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 126288,20 рублей (л.д. 12-47).

Данным решением ООО "Бриз" доначислены суммы налога на добавленную стоимость в размере 13030665 рублей, налога на прибыль организаций в размере 14268159 рублей, пени в размере 7252033,50 рублей.

Как было установлено в результате налоговой проверки, в период 2011-2013 годы ООО "Бриз" осуществляя деятельность по розничной торговле в магазине супермаркет "Бриз", расположенном по адресу: г. Мыски, ул. Ноградская, 2г, являлось плательщиком единого налога на вмененный доход.

Из договора аренды, заключенного ООО "Бриз" с Дементьевым С.В. следует, что арендатор арендует площадь 149,20 кв. м супермаркета "Бриз", расположенного адресу г. Мыски, ул. Ноградская, 2 г.

Налоговым органом установлено, что нежилое помещение находящееся по адресу: 652845, г. Мыски, ул. Ноградская, 2 г площадью 2013,9 кв. м, принадлежит на праве собственности Дементьеву С.В. согласно свидетельства о государственной регистрации серии 42:29:0103002:0121:874/1:10000/А.А1 с 22.04.2005.

При этом Дементьев С.В. является руководителем и одним из учредителей ООО "Бриз", которое было зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 18.11.2005.

Учредителями ООО "Бриз" помимо Дементьева С.В. являются Рауш Ю.С. (заявитель по делу о банкротстве), Рауш А.И.

В период совершения налоговых правонарушений директорами ООО "Сибирский хлеб" являлись Дегтярев Михаил Борисович (с 16.06.2005 по 03.10.2011), Лузин Андрей Владимирович (с 04.10.2011 по 31.07.2013), Лебединский Валерий Владимирович (с 01.08.2013 по 19.12.2013).

В период с января 2006 года ООО "Бриз" осуществляло розничную торговлю продуктами питания, алкогольной продукцией и товарами бытовой химии на торговой площади 574,2 кв. м. Супермаркета "Бриз", которая была взята в аренду у Дементьева С.В. на основании договора аренды от 14.11.2005.

При этом Общество находилось на общем режиме налогообложения, поскольку упрощенную систему налогообложения не позволяло применять ограничения величины дохода, установленное для этого режима налогообложения, а налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход не позволило применять площадь торгового зала.

С 01.04.2010 Дементьевым С.В. заключаются договоры аренда с ООО "Бриз" и вновь созданной организацией ООО "Рай и К".

При этом ООО "Бриз" передается в аренду 149 кв. м, а ООО "Рай и К" 425,2 кв.

Таким образом, общая площадь Супермаркета "Бриз" 574,2 кв. м, на которой до 31 марта 2010 года осуществляло предпринимательскую деятельность ООО "Бриз" была с 01.04.2010 разделена между ООО "Рай и К" (425,2 кв. м) и ООО "Бриз" (149,0 кв. м).

ООО "Бриз" с 01.04.2010 стало применять специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход от деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

ООО "Рай и К" 12.11.2009 подано заявление в налоговый орган о применении с 2010 года упрощенной системы налогообложения в качестве объекта налогообложения выбрав доходы, уменьшенные на величину расходов.

При этом учредителями ООО "Рай и К" являются Глухова Е.Е. и Рауш Ю.С. (заявитель по настоящему делу о банкротстве), которая является дочерью Дементьева С.В. и соучредителем ООО "Бриз".

Согласно техпаспорту и экспликации помещения (инвентарный N 2-874), часть помещения, где располагается Супермаркет "Бриз", и арендуемая у Дементьева С.В. организациями ООО "Бриз" и ООО "Рай и К", общей площадью 574,6 кв. м, не разделена какими либо перегородками между указанными организациями.

В ходе проверки налоговым органом также установлено, что вход в Супермаркет "Бриз" один, отдельного входа на торговую площадь 425,2 кв., выделенную в плане к договору аренды N 4 от 01.04.2010 с ООО "Рай и К", не существует; в магазине оборудовано три кассовых узла, принадлежность каждого кассового узла к какому либо из юридических лиц не обозначена; прием продукции осуществляется через одну дверь непроизводственного помещения (по приемке товара); в этом же помещении находится совместная комната операторов ООО "Бриз" и ООО "Рай и К", также в совместной комнате расположена бухгалтерия ООО "Бриз" и ООО "Рай и К", документы бухгалтерского и кадрового учета хранятся вместе; часть работников ООО "Бриз" с момента создания ООО "Рай и К" была переведена во вновь созданную организацию; товароведы принимают товары, поступившие как для ООО "Бриз", так и для ООО "Рай и К" без разделения, лишь после принятия накладные передаются операторам; в ряде товарных накладных имеется печать ООО "Бриз", а подпись Глуховой - руководителя ООО "Рай и К"; должность администратора предусмотрена только штатным расписанием ООО "Рай и К", тогда как в журнале кассира - операциониста ООО "Бриз" показания денежных счетчиков вносится администратором, работающим в ООО "Рай и К"; установлено наличие единой кассовой линии; совместное использование телефона и IP-адреса; наличие единого кабинета операторов, бухгалтеров и руководителей; заключение договоров с ресурсоснабжающими организациями только ООО "Бриз".

Установленные обстоятельства, а также взаимозависимость лиц, позволили налоговому органу прийти к выводу о фиктивности разделения торговой площади, об общем руководстве, об осуществлении деятельности в едином пространстве.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 10.09.2015 N 597 апелляционная жалоба налогоплательщика была оставлена без удовлетворения, обжалуемое решение налоговой инспекции утверждено.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Кемеровской области.

Решением от 16.02.2016 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А27-20615/2015, оставленного без изменения постановлением от 04.05.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда, требования ООО "Бриз" оставлены без удовлетворения.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела N А27-20615/2015 доказательства (первичные документы, счета-фактуры, товарные накладные, протоколы допроса, договоры аренды, с ресурсоснабжающими организациями, учредительные документы ООО "Бриз" и ООО "Рай и К", техническую документацию на помещения), в совокупности с обстоятельствами, установленными налоговой инспекции в ходе проверки, принимая во внимание показания свидетелей, допрошенных в соответствии с положениями статьи 90 НК РФ (Тороновой И.Ф., Богатыревой Л.В., Соломатиной О.Н., Ждановой Г.Ф., Волковой О.Р., Новицкой Л.В., Сохиной А.В., Круглик О.Н., Еловиковой М.М., Шабалиной Г.Е., Чешуиной Н.А., Ногиной С.В., Богатыревой Л.В., Дроботовой Е.Г. Ермолаевой И.А., Шушаковой О.Н.), которые пояснили, что ни каких изменений связанных с изменением торговой площади, перестановкой стеллажей и витрин на которых был выложен товар, а также изменений в должностных обязанностях работников после того, как на торговой площади супермаркета "Бриз" появилась организация ООО "Рай и К" не произошло, суды двух инстанций пришли к выводу о формальном разделении торговой площади супермаркета "Бриз".

В оспариваемом решении, а также в акте выездной налоговой проверки приведены сведения о наличии оснований для признания Дементьева С.В. и Рауш Ю.С., взаимозависимыми, в том числе и в смысле, придаваемом Конституционным Судом Российской Федерации, поскольку Дементьев С.В. и Рауш Ю.С. связаны между собой родственными отношениями, а Рауш Б.С, является учредителем в обеих организациях с долей участия более 25 процентов (ООО "Бриз" - 33,3%, ООО "Рай и К" - 40%).

В ходе проверки также было установлено наличие документов с печатью ООО "Бриз" и подписью Глуховой Е.Е., тогда как она являлась руководителем ООО "Рай и К", полномочий для подписания документов от ООО "Бриз" не подтверждены.

Установив совокупность обстоятельств, свидетельствующих о взаимозависимости участников спорных сделок, а также обстоятельств того, что Глухова Е.Е., являющаяся учредителем ООО "Рай и К" с долей участия 60% в 2009 году и в январе - феврале 2010 года работала в должности заведующей магазином в ООО "Бриз", т.е. подчинялась Дементьеву С.В. по должностному положению, суды двух инстанций пришли к выводу о согласованности действий, направленных на минимизацию налоговых обязательств.

При рассмотрении дела N А27-20615/2015 было установлено, что разделение площади торгового зала между ООО "Бриз" и ООО "Рай и К" не было наделено действительным экономическим смыслом и не обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а имело своей целью лишь формирование документооборота с целью создания формальных условий для применения системы налогообложения в виде ЕНВД для уменьшения налогового бремени.

Исходя из того, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов для применения ЕНВД само по себе не является достаточным основанием для установления в отношении общества указанной системы налогообложения, суд первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о доказанности налоговым органом обстоятельств уменьшения заявителем налоговой базы вследствие применения схемы "дробления бизнеса", в результате чего обществом получена необоснованная налоговая выгода, в связи с чем, налоговой инспекцией правомерно доначислены налогоплательщику налог на прибыль организаций в сумме 14268159 рублей и налог на добавленную стоимость в сумме 13030665 рублей, соответствующие пени и штраф.

Как указывалось ранее, директором ООО "Бриз" в проверяемый период являлся Дементьев С.В.

Сразу после "неудачного" оспаривания решения выездной налоговой проверки, Рауш Ю.С. (дочь Дементьева С.В. и соучредитель ООО "Бриз") обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Бриз" несостоятельным (банкротом).

В реестр требований кредиторов должника включены требования кредиторов в размере 51 764 502 рублей 50 копеек, из них:

требование Рауш Ю.С. в размере 564 400 рублей;

требование ФНС России в размере 50 490 971 рубль 05 копеек;

требование акционерного банка "Кузнецкбизнесбанк" (акционерное общество) в размере 709 131 рубль 45 копеек;

Размер субсидиарной ответственности определен конкурсным управляющим в как совокупный размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, пришел к выводу, что конкурсный управляющий не доказал наличие оснований для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности. Отсутствие у налогоплательщика права, по мнению налогового органа, применять упрощенную систему налогообложения повлекло начисление соответствующих сумм налога, а также, в качестве компенсации неуплаченных своевременно сумм, начисление пени. Предприятие привлечено также к ответственности за неправомерные действия в виде штрафа. Таким образом, неправомерная неуплата налогов компенсирована в соответствии с налоговым законодательством, в том числе, посредством начисления пени, а также привлечения к ответственности. Конкурсным управляющим не доказано совершение руководителем должника действий, не выходящих за пределы предпринимательского риска, или действий, приводящих к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества. Само по себе предоставление в аренду части принадлежащей должнику торговой площади взаимозависимому лицу не влечет убытков для должника или его кредиторов, напротив, направлено на получение дохода от аренды, на достижение иных целей в ходе хозяйственной деятельности. Налоговые правоотношения урегулированы соответствующими положениями налогового законодательства, в том числе, устанавливающими ответственность за объективно допущенные нарушения, а также предусматривающими правовосстановительные санкции в виде начисления пени в случае несвоевременной уплаты налогов. В данном случае причинение убытков предприятию действиями руководителя не доказано, а также наличие причинно-следственной связи между действиями руководителя и причинением убытков.

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии, в том числе, следующего обстоятельства:

требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Положения абзаца пятого настоящего пункта применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве, контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

В определении N 302-ЭС14-1472 от 21.04.2016 Верховный Суд Российской Федерации сформулировал правовую позицию, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения фактов, на наличие которых аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности основаны на неправильном истолковании закона и неправильном применении норм процессуального права в части распределения бремени доказывания.

Из положений пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции федерального закона от 23.06.2016 N 222-ФЗ) следует, что в рассматриваемом деле предполагается доведение должника до банкротства в результате действий контролирующих должника лиц, поскольку должник привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, в реестр требований кредиторов включены только требования уполномоченного органа.

Такое толкование положений пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве соответствует смыслу разъяснений, данных в абзаце втором пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которому, если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что указанное толкование не противоречит правовой позиции, высказанной в определении Верховного Суда Российской Федерации N 302-ЭС14-1472 от 21.04.2016, согласно которой субсидиарная ответственность участника наступает тогда, когда в результате его поведения должнику не просто причинен имущественный вред, а он стал банкротом, то есть лицом, которое не может удовлетворить требования кредиторов и исполнить публичные обязанности вследствие значительного уменьшения объема своих активов под влиянием контролирующего лица.

Вывод суда первой инстанции, что доказывать наличие оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности обязан конкурсный управляющий, противоречит установленной нормой Закона о банкротстве презумпции, поскольку опровергать наличие причинной связи между привлечением должника к налоговой ответственности обязаны контролирующие должника лица.

Такие доказательства в нарушение статьи 65 АПК РФ представлены не были.

Из решения налогового органа N 51 следует, что в период исполнения Дементьевым С.В. обязанностей директора должника последний совершал сделки, направленные на уменьшение налогов и получение необоснованной налоговой выгоды.

По результатам совершенных Дементьевым С.В. сделок ООО "Бриз" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 3633290 рублей, налога на прибыль организаций в размере 3799223,42 рублей; по пункту 1 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 5574384,90 рублей; по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 1000 рублей; по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 126288,20 рублей.

Решением налогового органа ООО "Бриз" доначислены суммы налога на добавленную стоимость в размере 13030665 рублей, налога на прибыль организаций в размере 14268159 рублей, пени в размере 7252033,50 рублей.

Дементьев С.В. в опровержение доводов о доведении должника до банкротства не представили какие-либо доказательства.

Из отчета конкурсного управляющего и результатов инвентаризации (размещены на ЕФРСБ сведений ЕФРСБ 03.11.2016 следует, что у должника имеются активы в виде запасов в размере 53 301,05 рублей (газированная вола "Ирбис", Ситро, Спрайт, энергетический напиток Тенстрайк Скай).

Имущество должника реализовано за 61 000 рублей, денежные средства направлены на погашение текущих расходов.

Как отмечалось ранее, непосредственно сразу после "неудачной" попытки оспорить решение налогового органа, общество прекратило хозяйственную деятельность и дочерью Дементьева С.В. было инициировано возбуждение дела о банкротстве ООО "Бриз".

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что вывод суда первой инстанции о недоказанности того, что действия (бездействие) Дементьева С.В. были направлены на причинение вреда возглавляемому им обществу, основан на неправильном истолковании закона.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - постановление от 30.07.2013 N 62), недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

Согласно подпункта 1 пункта 3 постановления от 30.07.2013 N 62 неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, свою невиновность обязаны в рассматриваемом обособленном споре доказывать контролирующие должника лица, доказательства своей невиновности они не представили.

Изложенное также согласуется с разъяснениями пункта 22 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которым при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Согласно разъяснениям пункта 4 постановления от 30.07.2013 N 62 добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

При обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица.

В настоящем случае имеет место участие ООО "Бриз" в схеме по получению необоснованной налоговой выгоды за счет неправомерных налоговых вычетов, которая установлена налоговым органом.

На основании изложенного, определение суда первой инстанции подлежит отмене, как основанное на неправильном истолковании закона и неправильном применении норм процессуального права, заявление о привлечении контролирующих должника лиц подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой Арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение Арбитражного суда Кемеровской области от 05 июня 2017 г. (резолютивная часть объявлена 03.04.2017) по делу N А27-3859/2016 отменить и принять в этой части новый судебный акт.

Взыскать с Дементьева Сергея Владимировича в порядке субсидиарной ответственности в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бриз" 51 764 502 рубля 50 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

А.В. Назаров

Судьи

Е.В. Кудряшева Д.Г. Ярцев