Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2017 г. N 09АП-35246/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 февраля 2018 г. N Ф05-18423/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

30 августа 2017 г.

Дело N А40-40670/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2017

по делу N А40-40670/17

принятое судьей Т.И. Махлаевой

по заявлению ГУП МО "Мособлгаз" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области, Третье лицо: ООО "Все краски"

о признании недействительными Решения и Предписания по делу N 07-32-12668эп/16 от 17.01.2017 г.,

при участии:

от заявителя:	Мазирка Н.В. по дов. от 01.08.2017;
от ответчика:	Зайцева Э.А. по дов. от 07.04.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие Московской области "Мособлгаз" (далее - ГУП МО "Мособлгаз", Заявитель, Предприятие) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по МО, Заинтересованное лицо, Анитимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания УФАС по МО по делу N 07-32-12668эп/16 от 17.01.2017 г.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора третьего лица привлечено ООО "Все краски".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2017 г. заявление ГУП МО "Мособлгаз" удовлетворено.

УФАС по МО обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель УФАС по МО доводы апелляционной инстанции поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в Управление поступила жалоба ООО "Все краски" на действия Заказчика при организации и проведении Заказчиком и Оператором электронной площадки Аукциона в электронной форме на приобретение полиуретановой краски (извещение N 31604253987).

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по МО было принято решение об удовлетворении жалобы, вынесено предписание о необходимости устранения выявленных нарушений.

В соответствии с резолютивной частью оспариваемого Решения антимонопольным органом по указанному делу в действиях ГУП МО "Мособлгаз" признано нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в соответствии с которым в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. Мотивировочная часть Решения не содержит выводы о нарушении ГУП МО "Мособлгаз" требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В мотивировочной части Решения антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ГУП МО "Мособлгаз" пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в части утверждения закупочной документации, содержащей требования к товару, не соответствующие пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Удовлетворяя заявление ГУП МО "Мособлгаз", суд первой инстанции обоснованно и правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с письмом ФАС России от 23.04.2014 г. N АЦ/16109/14 "О направлении разъяснений по принятию решений антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов и порядка заключения договоров, в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в случае, если доводы, изложенные в жалобе, не подтвердились, но комиссия антимонопольного органа установила иные не являющиеся предметом обжалования нарушения, то жалобу необходимо признавать необоснованной, о выявленном нарушении необходимо указывать в мотивировочной и в резолютивной части решения и, в случае необходимости, выдавать соответствующие предписания.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что Решение в части признания в действиях ГУП МО "Мособлгаз" нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках является немотивированным и, следовательно, незаконным.

В мотивировочной части Решения содержится вывод антимонопольного органа о нарушении ГУП МО "Мособлгаз" пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в части утверждения закупочной документации, содержащей требования к товару, не соответствующие пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Как указано в Решении, по мнению антимонопольного органа, нарушением является то, что ГУП МО "Мособлгаз" по ряду товаров, являющихся предметом закупки, к примеру "Материал лакокрасочный" установил торговую марку "ПРИМ" без возможности поставки эквивалентного товара, что лишает производителей и поставщиков эквивалентных товаров возможности предложить свой товар и на равных условиях участвовать в аукционе.

Однако как правильно указал суд первой инстанции, данный вывод антимонопольного органа не соответствует требованиям статей 1, 2 и 4 Закона о закупках.

Согласно статье 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. При этом Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно преамбуле Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Государственного унитарного предприятия газового хозяйства Московской области, утвержденного приказом ГУП МО "Мособлгаз" от 25.12.2014 г. N 3-827 (в редакции приказа ГУП МО "Мособлгаз" от 02.12.2015 г. N 3-919, далее - Положение о закупке) товар - это любые объекты (материальные ценности).

Пунктом 15.1.2 Положения о закупках предусмотрено, что отбор поставщика (подрядчика, исполнителя) с помощью аукциона может осуществляться Заказчиком, если им однозначно сформулированы подробные требования к закупаемым товарам, работам, услугам, в том числе определены функциональные характеристики (потребительские свойства) товара, размеры, упаковка, отгрузка товара, определены конкретные требования к результатам работ (услуг), а также если предметом закупки является серийная продукция, при условии наличия конкуренции между поставщиками (подрядчиками, исполнителями).

Требования к аукционной документации установлены в статье 36 Положения о закупке. Статьей 36 Положения о закупках ограничений об установлении в аукционной документации требования о поставке товара определенного товарного знака не установлено.

Закон о закупках, в отличие от Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", не устанавливает запрета на указание в документации о закупке на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Право указывать в документации о закупке данные сведения возникает у заказчика исходя из следующих положений Закона о закупках: пункт 1 части 10 статьи 4 ("В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: 1) установленные заказчиком требования к 5 качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика"); пункт 3 части 1 статьи 3 ("При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика ").

Таким образом, ГУП МО "Мособлгаз" было вправе установить в аукционной документации конкретное требование к товару (пункт 14 Технического задания (раздел 10 аукционной документации, утвержденной приказом ГУП МО "Мособлгаз" от 24.10.2016 N 3-1026)), как товарный знак полиуретановой краски, растворителя поскольку полиуретановая краска марки "ПРИМ КОНТРАКОР СТ", растворитель марки "ПРИМ КС" находятся в свободной продаже и реализуются на территории России посредством широкой дилерской сети (условие свободной конкуренции).

Как правильно установлено судом первой инстанции, вывод антимонопольного органа о том, что установленные в аукционной документации требования к товару не соответствуют принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленным п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, не основан на доказательствах.

Антимонопольным органом не доказано ограничение ГУП МО "Мособлгаз" количества участников Аукциона. Сам по себе факт установления определенных характеристик к товару (конкретный товарный знак и т. п.) не свидетельствует об ограничении количества участников закупки и нарушении требований Закона о закупках, поскольку в этом случае указание таких характеристик направлено на получение заказчиком товара, наиболее полно соответствующего его потребностям.

Таким образом, действия ГУП МО "Мособлгаз", установившего в техническом задании документации об Аукционе требования к поставке материалов лакокрасочных торговой марки "ПРИМ КОНТРАКОР СТ", растворителя торговой марки "ПРИМ КС", не противоречат части 10 статьи 4 Закона о закупках, исходя из которой потребности заказчика, являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Согласно Решению УФАС по МО, отклонение ГУП МО "Мособлгаз" заявки ООО "Все краски" с предложением аналогичного товара, соответствующего требованиям документации об Аукционе, неправомерно. В связи с чем, Антимонопольный орган пришел к выводу об обоснованности жалобы ООО "Все краски" и о нарушении Закупочной комиссией части 6 статьи 3 Закона о закупках в части неправомерного отклонения заявки от участия в Аукционе. Данный вывод антимонопольного органа противоречит требованиям Закона о закупках и Положения о закупках.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как было указано выше, ГУП МО "Мособлгаз" в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках установило в пункте 14 Технического 6 задания раздела 10 аукционной документации, утвержденной приказом ГУП МО "Мособлгаз" от 24.10.2016 г. N 3-1026, конкретное требование к поставляемым материалам лакокрасочным - торговая марка "ПРИМ КОНТРАКОР СТ" и растворителю - торговая марка "ПРИМ КС", т. е. требование к закупаемым товарам было установлено аукционной документацией для всех потенциальных участников закупки в равной степени. На участие в Аукционе была подана одна заявка от ООО "Все краски". При этом этот единственный участник закупки не был допущен до участия в закупке в связи с тем, что в составе его коммерческого предложения полностью отсутствовали товары, закупаемые Заказчиком согласно техническому заданию к аукционной документации (была предложена в качестве аналога краска марки "Мета-АМ", растворитель марки "Р 646" вместо краски марки "ПРИМ КОНТРАКОР СТ" и растворителя марки "ПРИМ КС"). Согласно пункту 20.5 Положения о закупках и пункту 6.4 аукционной документации при рассмотрении заявок на участие в Аукционе участник закупки не допускается закупочной комиссией к участию в аукционе в случае непредоставления обязательных документов.

Согласно подпункту 2 пункта 5.3.1 аукционной документации заявка на участие в закупке должна содержать коммерческое предложение участника закупки в отношении предмета закупки. В составе заявки ООО "Все краски" не было приложено коммерческого предложения по поставке полиуретановой краски марки "ПРИМ КОНТРАКОР СТ", растворителя марки "ПРИМ КС". Закупочная комиссия ГУП МО "Мособлгаз" приняла обоснованное решение о недопуске участника к участию в Аукционе в связи с отсутствием в составе его заявки обязательных документов. При этом ГУП МО "Мособлгаз" не предъявляло ни к участникам закупки, ни к закупаемому товару требования, которые не были предусмотрены аукционной документацией. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях ГУП МО "Мособлгаз", Закупочной комиссии ГУП МО "Мособлгаз" при проведении Аукциона, нарушений части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, из содержания статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а также исходя из ее системной взаимосвязи с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, статья 18.1 Закона о защите конкуренции является нормой, регулирующей порядок рассмотрения жалоб на нарушения, затрагивающие именно процедуру проведения закупок и порядка заключения договоров.

В порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган уполномочен рассматривать и принимать решения и выдавать предписания на действия заказчика только в случае нарушения процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Поскольку ГУП МО "Мособлгаз" не нарушало процедуру проведения закупки, следовательно, у антимонопольного органа не имелось оснований для рассмотрения жалобы ООО "Все краски" в соответствии пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а также не имелось оснований для принятия оспариваемого Решения о нарушении ГУП МО "Мособлгаз" части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемых Заявителем решения и предписания УФАС по МО по делу N 07-32-12668эп/16 от 17.01.2017 г. недействительными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.06.2017 по делу N А40-40670/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева