Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2017 г. N 09АП-35655/17

г. Москва

30 августа 2017 г.

Дело N А40-47429/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Румянцева П.В., Кочешкова М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Минстроя России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2017 по делу N А40-47429/2017, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. (145-408)

по заявлению: Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. Общероссийская общественная организация малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ", 2. Российская ассоциация водоснабжения и водоотведения, 3. Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Цимбалов В.Ю. по доверенности от 06.04.2017;
от ответчика:	Трубинова Е.И. по доверенности от 30.06.2017, Раденко М.М. по доверенности от 13.06.2017;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2017, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявления Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (далее - Минстрой России, заявитель) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, ответчик) от 31.01.2017 по делу N 1-15-109/00-04-16, отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Минстрой России обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение, заявление удовлетворить по доводам, изложенным в жалобе.

В деле участвуют третье лица: Общероссийская общественная организация малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ", Российская ассоциация водоснабжения и водоотведения, Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии, которые в судебное заседание не явились, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в их отсутствие.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 11.02.2016 в ФАС России обратились Российская ассоциация водоснабжения и водоотведения (вх. N 18497/16) и Общероссийская общественная организация малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ" (вх. от 14.03.2016 N 32537/16) по вопросам проверки соответствия Свода правил 229.1325800.2014 "Железобетонные конструкции подземных сооружений и коммуникаций. Защита от коррозии", утвержденных приказом Минстроя России от 26 декабря 2014 N 914/пр (далее - Свод правил) требованиям антимонопольного законодательства, а также с вопросом о необходимости внесения изменений в Свод правил.

В качестве основания для обращения в заявлениях указано, что положения пунктов 6.1.2.1., 6.1.4.1., 6.1.4.2., 6.1.4.З., 6.1.4.6., 6.1.4.7., 6.1.4.8., 6.1.4.9 Свода правил содержали наименование марок конкретных модификаторов бетонов - модификаторов серии "МБ" и "Эмбэлит", что может создавать преимущества разработчикам данных модификаторов, а также препятствовать осуществлению деятельности других хозяйствующих субъектов.

По результатам рассмотрения заявлений ФАС России 31.01.2017 вынесено решение по делу N 1-15-109/00-04-16 (резолютивная часть от 18.01.2017), в соответствии с которым в действиях Минстроя России установлены нарушения положений ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Считая указанное решение ФАС России незаконным и нарушающим ее права и законные интересы, Минстрой России обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении настоящего дела, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, а также проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований, с чем согласился суд апелляционной инстанции.

Оспаривая решение суда первой инстанции, заявитель жалобы указывает, что Свод правил "Железобетонные конструкции подземных сооружений и коммуникаций. Защита от коррозии", утвержденный приказом Минстроя России от 26.12.2014 N 914/пр ввиду его рекомендательного характера, а также с учетом его содержания не может способствовать ограничению конкуренции на каком-либо товарном рынке, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Между тем, Свод правил устанавливает требования, учитываемые при проектировании защиты от коррозии бетонных и железобетонных конструкций подземных сооружений и коммуникаций, а также при строительстве, эксплуатации, ремонте и реконструкции подземных сооружений и коммуникаций.

Из текста Свода правил следует, что он был разработан в развитие ГОСТ 31384-2008 "Защита бетонных и железобетонных конструкций от коррозии. Общие технические требования" и СП 28.13330.2012 "Защита строительных конструкций от коррозии. Актуализированная редакция СНиП 2.03.11-85" и распространяется на проектирование защиты от коррозии бетонных и железобетонных конструкций городских подземных сооружений (фундаменты, заглубленные ниже планировочной отметки земли, подземные части жилых и общественных зданий, подземные паркинги, гаражи, транспортные тоннели, сооруженные открытым способом, тоннели метрополитенов, сооружаемых открытым способом, подземные пешеходные переходы и т. д.), а также подземных инженерных коммуникаций (водосточные, водопроводные, канализационные коллекторы и тоннели, силовые кабели, теплопроводы и другие коммуникационные каналы).

Основными разработчиками Свода правил являются ООО "Инстройсервис ИНК" и ГУЛ "НИИМосстрой", ООО "Предприятие Мастер Бетона". В соавторы разработчиков включены организации, чьи разработки по повышению долговечности и коррозионной стойкости железобетонных конструкций были использованы в работе. Одновременно со Сводом правил разрабатывался ГОСТ Р 56178-2014.

В пункте 6.1.2.1 Свода правил дана общая информация применения портландцемента в качестве вяжущих для бетонов и в качестве допустимых для повышения их коррозионной стойкости с помощью минеральных и органо-минеральных добавок серии "МБ" (модификаторы бетона), на которые распространяется ГОСТ Р 56178-2014.

В пункте 6.1.4.1 Свода правил приводится назначение этих модификаторов, их разновидности, входящие в серию "МБ".

В пункте 6.1.4.2 Свода правил показана возможность использования указанных модификаторов для повышения эксплуатационных свойств бетона, при этом подчеркивается, что их свойства должны быть подтверждены документами и включать данные, подтверждающие коррозионную стойкость и морозостойкость бетонов.

В пунктах 6.1.4.2, 6.1.4.3, 6.1.4.6 - 6.1.4.9 Свода правил разъясняется механизм действия добавок типа "МБ".

При этом антимонопольным органом установлено, что за неисполнение требований Свода правил не предусмотрено какой-либо ответственности, установленной законодательством Российской Федерации, однако положения акта органа государственной власти воспринимаются хозяйствующими субъектами в качестве обязательных.

Данный факт подтверждается результатами проведенных опросов (приложения к письмам общественной организации "Опора России" от 08.09.2016 N 1025, от 14.12.2016 N1517).

Согласно представленным общественной организацией "Опора России" результатам проведения опроса положения Свода правил могут трактоваться предпринимателями строительной отрасли как обязательные, а 53 анкеты членов указанной общественной организации подтверждают восприятие Свода правил предпринимателями как документа, носящего обязательный к применению характер.

Кроме того, тип модификаторов "Эмбэлит" является товарным знаком (свидетельство Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 08.06.2005 N 290342).

Минпромторг России письмом от 06.05.2016 N НГ-27465/17 сообщил, что в целях недопущения ограничения конкуренции считает целесообразным внесение изменений в Свод правил в части исключения упоминаний о конкретных видах добавок и указании только требуемых свойств бетона, поскольку эти свойства могут достигаться с помощью применения различных химических добавок и модификаторов.

Письмом от 14.10.2016 N НГ-65142/17 Министерство промышленности и торговли Российской Федерации также сообщило о том, что на территории Российской Федерации химические добавки для бетона торговой марки "МБ" и "Эмбэлит" выпускает предприятие ООО "Мастер-Бетон".

По данным, представленным Министерством промышленности и торговли Российской Федерации, на основании информации, полученной от экспертной группы 1.3 "Товарный бетон и раствор, сборные железобетонные изделия и конструкции" Научно-технического совета по развитию промышленности строительных материалов (изделий) и строительных конструкций при Минпромторге России, в настоящее время выпускается ряд отечественных, а также ряд зарубежных типов модификаторов:

- отечественное производство: МБ 10-01, МБ 10-30С, МБ 10-50С, ЭМБЭЛИТ 8-100, BS-50-10, Полипласт-ЗМБ, Эластобетон-В, ТВЕРДОЛИТ-БЕТОН, ПФМ-НЛК, Эластобетон, добавки серии Плантикор, и др.;

- зарубежное производство: производство компании BASF - Melflux 5581, 7381, Master Glenium 115 (и 116), производства компании Frem - Frem Silics (шарообразный микрокремнезем), Frem Giper Extra, Frem Giper Inserno, MC Баухими и др.

Производителями добавок для бетонов, которые производят органоминеральные добавки согласно письму Минстроя России от 28.11.2016 N 39967-АБ/08, в частности, являются ООО "Промтех" (г. Первоуральск Свердловской области), "ШЕНК" (г. Королев Московской области), АО "Полипласт" (г. Новомосковск Тульской области и г. Первоуральск Свердловской области), АО "НП ЦМИД" (г. Санкт-Петербург Ленинградской области).

Соответственно, Свод правил представляет собой правовой акт Минстроя России, содержащий положения, направленные на выделение продукта определенного производителя из ряда товаров иных производителей, что может трактоваться предпринимателями строительной отрасли в качестве обязательных требований при выборе модификаторов бетонов.

При этом, довод заявителя о том, что любая заинтересованная организация при обсуждении проекта Свода правил в период с 28.06.2013 по 17.10.2013 могла направить свои замечания, не исключает возможности нарушения принятым актом прав и интересов других лиц, равно как не исключает возможности ограничения конкуренции на соответствующем рынке.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) федеральным органам исполнительной власти, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в том числе запрещаются действия, направленные на необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

При этом правовая конструкция нормы части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции предполагает, что установленный указанной нормой перечень запретов не носит исчерпывающего характера, в связи с чем, отсутствие нарушения запрета, установленного конкретным пунктом части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, не свидетельствует об отсутствии нарушения общего запрета, определенного частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Таким образам, указание в Своде правил конкретного наименования органоминеральных модификаторов бетонов серии "МБ" и "Эмбэлит" в период с 26.12.2014 по 31.10.2016 могло привести к ограничению конкуренции на рынке модификаторов бетона.

Принимая во внимание сказанное, утверждение подателя апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя является ошибочным, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного решения.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.06.2017 по делу N А40-47429/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

П.В. Румянцев М.В. Кочешкова