Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2017 г. N 12АП-8091/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22 декабря 2017 г. N Ф06-27998/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

31 августа 2017 г.

Дело N А12-73350/2016

Резолютивная часть постановления объявлена - 28.08.2017 года.

Полный текст постановления изготовлен - 31.08.2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Землянниковой В.В.,

судей Кузьмичева С.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саниной А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "СК ВолгоДон"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 30 мая 2017 года по делу N А12-73350/2016 (судья Селезнева И.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СК ВолгоДон" (ОГРН 1133456000105, ИНН 3456000108, 403534, Волгоградская область, г. Фролово, Территория Южная Промзона 4/1),

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Волгоградской области (ОГРН 1043400825005, ИНН 3437001184, 403343, Волгоградская область, г. Михайловка, ул. Мичурина, д. 17А)

о признании недействительным ненормативного правового акта.

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "СК ВолгоДон" - Канцер Ю.А., доверенность N 1 от 01.10.2015 года (срок доверенности 3 года);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Волгоградской области - Недошовенко Г.А., доверенность от 21.12.2016 года (срок доверенности до 31.12.2017 года); Павлова Н.А., доверенность N 04-01 от 07.02.2017 года (срок доверенности до 31.12.2017 года); Савустьян А.С., доверенность от 10.02.2017 года (срок доверенности до 31.12.2017 года); Чертков А.В., доверенность N 04-030 от 22.05.2017 года (срок доверенности до 31.12.2017 года).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СК ВолгоДон" (далее - ООО "СК ВолгоДон", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Волгоградской области (далее - Межрайонной ИФНС России N 6 по Волгоградской области, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 28.06.2016 N 12-15/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 1 556 635 руб., начисления соответствующих сумм пени по НДС, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, доначисления налога на прибыль в размере 1 899 531 руб., начисления соответствующих сумм пени по налогу на прибыль, привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 30 мая 2017 года заявленные требования ООО "СК ВолгоДон" удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Волгоградской области от 28.06.2016 N 12-15/12 в части привлечения ООО "СК ВолгоДон" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 3702 руб., доначисления налога на прибыль в размере 37 017 руб. и соответствующих сумм пени по налогу на прибыль. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Кроме того, суд обязал Межрайонную ИФНС России N 6 по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "СК ВолгоДон" путём уменьшения размера налоговых обязательств заявителя на сумму штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 3702 руб., недоимки по налогу на прибыль в размере 37017 руб. и произвести перерасчёт пени по налогу на прибыль.

Общество не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований заявителя, признать недействительным решение от 28.06.2016 N 12-15/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 1 556 635 руб., начисления соответствующих сумм пени по НДС, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, доначисления налога на прибыль в размере 1 899 531 руб., начисления соответствующих сумм пени по налогу на прибыль, привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Межрайонная ИФНС России N 6 по Волгоградской области представила письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru) 01.08.2017, что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку по данному делу обжалуется часть решения суда первой инстанции, и лица, участвующие в деле не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав участников процесса, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 6 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "СК ВолгоДон" за период с 01.02.2013 по 31.12.2014.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом установлено завышение налогоплательщиком расходов при исчислении налога на прибыль за 2013 и 2014 годы на общую сумму 9 497 657,44 руб. и налоговых вычетов по НДС на общую сумму 1 290 595 руб. в том числе: за 2013 год: расходы в размере 1 689 084,44 руб. по взаимоотношениям с ООО "Апекс" по договору аренды специальной техники; расходы в размере 453 509 руб. в связи с завышением стоимости материалов, использованных при выполнении работ по договору с ООО "ГК "Деловой мир", относительно утверждённой сметы и акта приёма выполненных работ; расходы в размере 185 085 руб. в части стоимости бетона, не предусмотренного в акте о приёмке выполненных работ для ООО "ВинсонСтрой"; за 2014 год: расходы в размере 2 231 012 руб., налоговые вычеты по НДС в размере 401 582 руб. - повторно списаны в состав расходов стоимость работ, оформленных от имени субподрядчика ООО "СК СтройСтандарт" на объекте "Подъездная дорога к АГРС 3 Киреево-Ольховского ЛПУМГ", в то время как аналогичные работы на этом же объекте были выполнены ООО "Передовые строительные системы"; расходы в размере 2 892 130 руб., налоговые вычеты по НДС в размере 520 583 руб. - стоимость работ на объекте "Техническое перевооружение систем пожаротушения Коробковского ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз", оформленных от имени субподрядчика ООО "Стройпромнеруд", но фактически выполненных сами налогоплательщиком; расходы в размере 1 792 718 руб., налоговые вычеты по НДС в размере 322 689 руб. - стоимость работ на объекте "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К", оформленных от имени субподрядчика ООО "СК СтройСтандарт", но фактически выполненных сами налогоплательщиком; расходы в размере 254 119 руб., налоговые вычеты по НДС в размере 45741 руб. - стоимость работ на объекте "ремонт тротуара по ул. Б.Хмельницкого, г. Михайловка", оформленных от имени субподрядчика ООО "Передовые строительные системы", но фактически выполненных сами налогоплательщиком.

Кроме того, налоговый орган пришёл к выводу о завышении налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС за 2013 г. в общей сумме 266 040 руб. по взаимоотношениям с ООО "Неофлекс" и ООО "Гарант Плюс", в связи с неполнотой и противоречивостью сведений, содержащихся в представленных на проверку первичных документах, а так же в связи с наличием признаков недобросовестности в действиях налогоплательщика и его контрагентов.

По результатам налоговой проверки составлен акт от 19.05.2016 N 12-15/12 и вынесено решение от 28.06.2016 N 12-15/12, в соответствии с которым на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ ООО "СК ВолгоДон" привлечено к ответственности и доначислены налог на добавленную стоимость и налог на прибыль организаций, а так же соответствующие суммы пени (т. 1 л.д. 27-100).

Не согласившись с вынесенным решением ООО "СК ВолгоДон" обратилось в УФНС России по Волгоградской области с апелляционной жалобой и просило отменить указанное решение. Решением УФНС России по Волгоградской области от 03.10.2016 N 1100 в удовлетворении жалобы налогоплательщику было отказано (т. 1 л.д. 116-129).

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения налогоплательщика в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявленные требования основаны на правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС в части налога, фактически уплаченного поставщикам товаров (работ, услуг), а так же расходов, понесённых при такой оплате при исчислении налога на прибыль.

Как указывает заявитель, в его обязанности не входит осуществление контроля за добросовестностью своих контрагентов, как налогоплательщиков. Налоговые вычеты по НДС и расходы применены на основании выставленных контрагентами счетов-фактур, которые были фактически оплачены, а строительно-монтажные работы, транспортные услуги, а так же приобретённое оборудование приняты и учтены.

Суд первой инстанции, частично отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что правоотношения заявителя с ООО "АПЕКС", ООО "Стройпромнеруд", ООО "СК СтройСтандарт", ООО "Передовые строительные системы", ООО "ГК "Деловой мир", ООО "Неофлекс" и ООО "Гарант Плюс" имели формальный характер без намерения создать соответствующие правовые последствия.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции обоснованными, в силу следующего.

В пункте 1 статьи 252 НК РФ установлено, что в целях главы 25 НК Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль на величину произведенных расходов, непосредственно зависит от представления им соответствующих документов, подтверждающих затраты.

Федеральным законом от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, при этом они должны содержать достоверную информацию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на полагающиеся налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ в целях принятия НДС к вычету или возмещению счет-фактура должна соответствовать требованиям пунктов 5, 6 указанной статьи. Выставленные с нарушением данного порядка счета фактуры, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Согласно пунктам 5 и 6 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с нормами статьями 11, 143 НК РФ плательщиками НДС являются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счет-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ.

При этом представление налогоплательщиком документов как в обоснование налоговых вычетов по НДС, так и расходов по налогу на прибыль не является само по себе достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Такие разъяснения содержатся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим, при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, основанием для дополнительного начисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, пени за несвоевременную уплату налогов и штрафа послужили выводы инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате отражения в учете хозяйственных операций по осуществлению работ (оказанию услуг) по документам, оформленным контрагентами: ООО "АПЕКС", ООО "Стройпромнеруд", ООО "СК СтройСтандарт", ООО "Передовые строительные системы", ООО "ГК "Деловой мир", ООО "Неофлекс" и ООО "Гарант Плюс".

Оценив во взаимосвязи представленные участниками процесса доказательства и установленные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что налоговым органом представлены доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по НДС и по налогу на прибыль по сделкам с ООО "АПЕКС", ООО "Стройпромнеруд", ООО "СК СтройСтандарт", ООО "Передовые строительные системы", ООО "ГК "Деловой мир", ООО "Неофлекс" и ООО "Гарант Плюс".

Данные выводы суда первой инстанции судебная коллегия апелляционной инстанции считает обоснованными, по следующим основаниям.

В ходе проверки налоговым органом установлены факты и представлены суду доказательства, свидетельствующие о невозможности ООО "Апекс" оказывать услуги аренды специальной техники.

Как следует из материалов дела, в 2013 году на основании заключенных договоров ООО "СК ВолгоДон" выполняло работы по ремонту дворовых территорий и проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в Красноармейском районе г. Волгограда для ООО "ГК "Деловой мир".

С целью выполнения взятых на себя обязательств перед заказчиками ООО "СК ВолгоДон" заключен договор с ООО "Апекс" на предоставление ему во временное пользование строительных машин и грузоподъемных механизмов с экипажем. К договорам оформлено приложение N 1 в виде протокола согласования договорной цены на спецтехнику сдаваемую в аренду, в котором отражены сведения о наименовании машин и механизмов: погрузчика фронтального, компрессора с отбойным молотком, экскаватора ЭО 2621 (гидромолот), асфальтоукладчика, фрезы дорожной МТЗ-82 (т. 9 л.д. 70-71, 141-150, т. 10 л.д. 1-43, 112-117, т. 12 л.д. 3-7).

В ходе проверки, Инспекцией проведен допрос генерального директора ООО "СК ВолгоДон" Асеян А.Щ. (протокол допроса свидетеля от 05.11.2015 г. N 117). Свидетель пояснил, что техника, предоставленная в аренду ООО "АПЕКС" работала на объекте в г. Волгограде, Красноармейском районе, где ООО "СК ВолгоДон" производило работы для заказчика ООО "ГК "Деловой мир".

В ходе анализа документов по взаимоотношениям заявителя с ООО "ГК "Деловой мир" (договор субподряда N 2505 от 23.05.2013, акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 - т. 11 л.д. 14-22, 112-117, 120-132, 135-151), было установлено, что техника, указанная в договоре аренды (экскаватор ЭО 2621-гидромолот, погрузчик фронтальный), при выполнении работ по договору ООО "ГК "Деловой мир", не использовалась.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела судом установлено, что для выполнения работ по договору с ООО "ГК "Деловой мир", заявитель привлекал ООО "Передовые строительные системы" (договор субподряда N 2505 от 23.05.2013 г., акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2 на общую сумму 4 441 929,46 руб. (т. 12 л.д. 92-109, 79-83).

При сопоставлении актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 между ООО "СК ВолгоДон" с ООО "ГК "Деловой мир" и ООО "СК ВолгоДон" с ООО "Передовые строительные системы" в части работы асфальтоукладчика установлено, что ООО "Передовые строительные системы" в полном объеме выполнили работы асфальтоукладчиком, находящемся в собственности (пользовании) в количестве 47,49 машино-часов на объекте по ремонту дворовых территорий и проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в Красноармейском районе г. Волгограда, бульвар Энгельса, 3, 10, 16, 18. Однако, заявителем расходы по аренде асфальтоукладчика отнесены на ООО "Апекс" на сумму 404 800 руб. (в количестве 224 машино-часов), что подтверждается актами на выполнение работ - услуг N 08-10-1 от 10.08.2013, N 08-15-1 от 15.08.2013, N 08-20-1 от 20.08.2013, N 08-25-1 от 25.08.2013, N 08-28-2 от 28.08.2013 на общую сумму 404 800 руб., отрывными талонами к путевым листам, реестрами услуг предоставленных сторонним организациям на асфальтоукладчик (т. 9 л.д. 24-27, 35-42, 68-69, 80-81, 88-99).

Также судом установлено, что на объекте использовались компрессоры передвижные с двигателем внутреннего сгорания с молотками, находившиеся в собственности (пользовании) ООО "Передовые строительные системы", работающие 359,7 машино-часов. Однако, заявителем расходы по аренде компрессора с отбойным молотком отнесены на ООО "Апекс" (в количестве 132 машино-часов), что подтверждается актами на выполнение работ-услуг N 07-31-2 от 31.07.2013 на сумму 62 400 руб., N 07-12-2 от 12.07.2013 на сумму 96000 руб., сменными рапортами на работу компрессора с отбойным молотком (т. 9 л.д. 65-66, 112-114, 136-138).

Из представленных ООО "СК ВолгоДон" на проверку первичных учетных документов следует, что в путевом листе от 01.07.2013 N 123 на автомобиль МАЗ- 543202-2120 гос. знак N А7980Н 134 под управлением Колпакова С.Н. отражена перевозка МТЗ-82 Фрезы дорожной на объект в г. Волгоград (т. 6 л.д. 69-70).

Согласно информации, полученной от Межмуниципального отдела МВД России "Фроловский" за ООО "СК ВолгоДон" числится МТЗ-82 фреза дорожная гос. знак 1098СН34 с 08.02.2013 по настоящее время.

Из опроса свидетеля Колпакова С.Н. следует, что в 2013-2014 годах он работал в ООО "Унистрой-1" и ООО "СК ВолгоДон" в должности водителя трала, в обязанности входила перевозка дорожно-строительной техники. Колпаков С.Н. в ходе допроса пояснил, что по путевому листу N 123 от 01.07.2013 перевозил МТЗ-82 фреза дорожная-500 в г. Волгоград в Красноармейский район до поста ГАИ, дальше не мог осуществить перевозку техники из-за наличия запрещающих знаков, недалеко от поста выгрузил Фрезу дорожную, которая под управлением механика (имени не помнит) своим ходом прибыла на объект (протокол допроса от 19.02.2016 N 28 - т. 5 л.д. 77-81).

Из представленных отчетов по ГСМ за июль 2013 года ООО "СК ВолгоДон" производило списание топлива на спецтехнику МТЗ-82 фреза дорожная-500 гос. знак 1098СН 34, следовательно, на объекте заявитель использовал собственную технику: МТЗ-82 фреза дорожная-500 (т. 10 л.д. 146).

Таким образом, для выполнения работ по благоустройству и ремонту дворовых территорий техника, перечисленная в договоре аренды, заключенном с ООО "Апекс" (экскаватор ЭО 2621 (гидромолот) и погрузчик фронтальный) фактически не использовалась, работы на объектах производились с использованием техники, принадлежащей подрядной организации ООО "Передовые строительные системы" и ООО "СК ВолгоДон" (МТЗ-82 фреза дорожная-500).

В ходе налоговой проверки в отношении ООО "Апекс" установлено, что самоходные машины и другие виды техники за ООО "Стикер" (ООО "Апекс" до 14.10.2013) не зарегистрированы (ответ Инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники Госжилстройтехинспекции Пензенской области - т. 5 л.д. 2-3), а ООО "Апекс" изменило название на ООО "Стикер". Однако, кассовые чеки на уплату аренды за технику наличными денежными средствами в сумме 1 689 084,44 руб. датированы 2014 годом и содержат наименование и печать ООО "Апекс" - т. 9 л.д. 72-78); контрольно-кассовый аппарат за ООО "Апекс" зарегистрирован не был; имущество и транспорт за ООО "Апекс" зарегистрировано не было; справки по форме 2-НДФЛ за 2013 год ООО "Апекс" не подавало (ответ Инспекции - т. 19 л.д. 41-43).

Таким образом, анализируя представленные ООО "СК ВолгоДон" документы по контрагенту ООО "АПЕКС" установлено:

1) Договорами на предоставление ООО "АПЕКС" во временное пользование строительных машин и грузоподъемных механизмов с экипажем не предусмотрен факт распределения расходов на оплату топлива (т. 9 л.д. 70-71, 141-150, т. 10 л.д. 1-43). Следовательно, в соответствии со ст. 636 ГК РФ, ООО "СК ВолгоДон" (арендатор) несет расходы на оплату топлива. Однако, согласно отчетов по ГСМ за июль-август 2013 года (т. 10 л.д. 141-150), ООО "СК ВолгоДон" не приобретала, соответственно не списывало ГСМ на строительную технику арендуемую у ООО "АПЕКС".

2) В отрывных талонах путевого листа специальных автомобилей представленных ООО "СК ВолгоДон" организация, которой принадлежит спецавтомобиль является ООО "АПЕКС", государственный номерной знак в отрывном талоне к путевым листам неотражен.

Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" утверждена унифицированная форма первичной учетной документации по учету работ в автомобильном транспорте - "Путевой лист специального автомобиля". Согласно вышеуказанного Постановления Госкомстата отрывные талоны путевого листа заполняются организацией, которой принадлежит спецавтомобиль, и служат основанием для предъявления счета заказчику.

Однако, согласно ответу Инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники Госжилстройтехинспекции Пензенской области, самоходные машины и другие виды техники за ООО "СТИКЕР" ИНН 5836651861 (ООО "АПЕКС" до 14.10.2013 г.) не зарегистрированы.

В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговый орган в ходе проверки имеет право проводить опросы лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

С целью установления реальных обстоятельств финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "СК ВолгоДон" и ООО "АПЕКС" в ходе налоговой проверки был проведен допрос руководителя ООО "СК ВолгоДон" Асеян А.Ш., который в момент заключения договора с ООО "Апекс" представлял интересы ООО "СК ВолгоДон" (протокол допроса т. 5 л.д. 59-63).

В ходе опроса Асеян А.Ш. указал, что ООО "СК ВолгоДон" заключило договора с ООО "АПЕКС", договора отправлялись по почте по каким адресам он не помнит, в офисе у ООО "АПЕКС" никогда не был. Документы, подтверждающие перечень и государственные номерные знаками переданной техники в ООО "АПЕКС" представить не может. Техника, предоставленная в аренду ООО "АПЕКС" работала на объекте в г. Волгограде, Красноармейском районе, где ООО "СК ВолгоДон" производило работы для заказчика ООО "ГК "Деловой мир". Оплата за услуги производилась налично, кому не помнит.

Следовательно, руководитель ООО "СК ВолгоДон" не подтвердил факт реального заключения договоров с ООО "Апекс" по аренде техники и осуществление оплаты за услуги данной организации.

Также, согласно договору N 1/05/2013 от 06.05.2013, ООО "СК ВолгоДон" предоставляло в аренду ООО "Апекс" технику с экипажем, а именно погрузчик УН-053, КАМАЗ 5511, фреза дорожная, ГАЗ 3307, автогрейдер ДЗ-122А, УАЗ 39094, каток ДУ-63, автомобиль МАЗ для выполнения работ по благоустройству комплекса в х. Красные Липки.

Управление перечисленной техникой осуществлялось работниками ООО "СК ВолгоДон", затраты на ГСМ несло ООО "СК ВолгоДон". Общество, фактически собственными силами выполняло работы на объекте в х. Красные Липки.

Кроме того, ООО "СК ВолгоДон" предоставило в аренду МТЗ-82.1-ФД-500 гос.номер 34 СН1098 по цене 450 руб. за 1 час работы, а ООО "АПЕКС" предоставлена в аренду налогоплательщику данная фреза по цене 1 673,72 руб. за 1 час работы (т. 10 л.д. 48-49).

Таким образом, из совокупности представленных доказательств, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что между заявителем и ООО "Апекс" был создан формальный документооборот, участие контрагента сводилось лишь к составлению недостоверных документов. ООО "АПЕКС" не мог исполнить обязательство перед заявителем, так как у него отсутствовали необходимые ресурсы. Следовательно, фактических работ для заявителя контрагент ООО "Апекс" не выполнял и целью, преследуемой Обществом, являлось получение дохода за счет налоговой выгоды, создав формальный документооборот со спорным контрагентом.

При указанных обстоятельствах, ООО "СК ВолгоДон", в нарушении п. 1 ст. 252 НК РФ, неправомерно включены в состав расходов затраты по ООО "АПЕКС" в сумме 1 689 084 руб., в результате правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 337 817 руб. (1 689 084 руб. * 20%), штраф в сумме 168 908 руб. (1 689 084 руб. * 20% : 2), пени в сумме 104 322 руб.

Также, в ходе проверки налоговым органом установлены факты и представлены суду доказательства, свидетельствующие о невыполнении субподрядчиком ООО "Стройпромнеруд" работ на объекте "Техническое перевооружение систем пожаротушения Коробковского ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз".

Так, в ходе судебного разбирательства установлено, что ООО "СК ВолгоДон" заключил договор N 35/С-2014 от 15.05.2014 с ООО "ГСИ Юг-Строй" на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ на объекте "Техническое перевооружение систем пожаротушения Коробковского ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз" со сроком выполнения работ с 19.05.2014 по 30.06.2014. Из договора следует, что Заказчиком указанного объекта являлось АО "РИТЭК". Согласно договору N 35/С-2014 от 15.05.2014, ООО "СК ВолгоДон" могло привлечь для работ на объекте субподрядчиков только с письменного согласования Заказчика, т.е АО "РИТЭК" (т. 10 л.д. 51-72).

Согласно представленным для проверки документам, для выполнения работ ООО "СК ВолгоДон" привлекло субподрядчика ООО "Стройпромнеруд".

Между тем, пунктом 6.1.4. договора N 35/С-2014 от 15.05.2014 предусмотрено, что ООО "СК ВолгоДон" вправе привлекать для работ на объекте субподрядчиков только после письменного согласования, однако, ООО "СК ВолгоДон" не согласовывало с АО "РИТЭК" право привлекать для выполнения работ по договору субподряда N 35/С-2014 от 15.05.2014 третье лицо ООО "Стройпромнеруд".

Из показаний генерального директора ООО "СК ВолгоДон" Асеяна А.Ш. следует, что ООО "СК ВолгоДон" с ООО "ГСИ Юг-Строй" письменно не согласовывало привлечение сторонней организации на объект "Техническое перевооружение систем пожаротушения Коробковского ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз" в 2014 году (протокол допроса N 38 от 23.03.2016).

Также из показаний начальника ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз" Серенко Игоря Ивановича следует, что в 2014 году ООО "СК ВолгоДон" выполняло работы с мая по июнь 2014 года на объекте "Техническое перевооружение систем пожаротушения Коробковского ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз", на данном объекте осуществлялся пропускной режим; ООО "Стройпромнеруд" ему не знакомо, данная организация не подавала заявления на допуск к объекту и ООО "Стройпромнеруд" не выполняло работы на объекте "Техническое перевооружение систем пожаротушения Коробковского ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз" в 2014 году (протокол допроса от 23.03.2016 N 39).

Кроме того, Серенко И.И. предоставил копию письма о допуске на объект сотрудников и транспортных средств ООО "СК ВолгоДон" N 09-06/459 от 19.05.2014, из которого следует, что от имени генподрядчика ООО "ГСИ Юг-Строй" подано письмо о допуске на объект сотрудников ООО "СК ВолгоДон" и транспортных средств для проведения строительно-монтажных работ на объекте "Техническое перевооружение систем пожаротушения Коробковского ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз" в 2014 году в срок с 19.05.2014 до 30.06.2014. Сотрудники, перечисленные в данном письме являются работниками ООО "СК ВолгоДон" и привлеченными работниками у взаимозависимой организации ООО "Унистрой-1". Вся перечисленная техника, отраженная в письме, использовалась ООО "СК ВолгоДон" на праве собственности и по договору аренды, заключенному с ООО "Унистрой-1".

Кроме того, в представленной Серенко И.И. копии журнала инструктажей работников сторонних организаций за период с 13.05.2014 по 11.07.2014 указаны сведения о проведении инструктажа для работников ООО "СК ВолгоДон" и ООО "Унистрой-1"; инструктаж персонала ООО "Стройпромнеруд" в журнале не отражен. Более того, заказчик работ АО "РИТЭК" также подтвердило указанные сведения.

Таким образом, судом установлено, что объект "Техническое перевооружение систем пожаротушения Коробковского ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз" относится к категории объектов, которые находится под охраной и допуск происходит по пропускному режиму. Для допуска на объект работников и техники необходимо было предоставить заявку, согласно которой начальник (заместитель начальника) ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз" проводил инструктаж работников подрядных организаций и данный факт фиксировал в журнале инструктажа персонала сторонних организаций. В ходе судебного разбирательства было исследована информация, зафиксированная в журнале инструктажа и установлено, что ООО "Стройпромнеруд" не подавала заявки на допуск к объекту, следовательно, не находилась и не могла выполнять работы на объекте "Техническое перевооружение систем пожаротушения Коробковского ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз".

ООО "ГСИ Юг-Строй" подавало заявку о допуске на объект сотрудников и транспортных средств ООО "СК ВолгоДон" в срок с 19.05.2014 до 30.06.2014 г. (т. 10 л.д. 82-86).

Список сотрудников, которые допускались на объект для выполнения работ, являлись работниками ООО "СК ВолгоДон" и работниками взаимозависимой организации ООО "Унистрой-1". Вся перечисленная техника на допуск на объект являлась собственностью ООО "СК ВолгоДон" или находилась в аренде у ООО "Унистрой-1". (т. 17 л.д. 125-132).

Из показаний работников заявителя, следует, что они сами работали на данном объекте, никаких сторонних организаций при выполнении строительных работ не видели (протоколы допросов свидетелей: от 23.03.2016 N 39 Серенко И.И. с приложениями к нему; N 28 от 19.02.2016 г. Колпаков С.И; N 30 от 29.02.2016 г. Ткачев В.Н.; N 25 от 15.02.2016 Фогель В.З.; N 26 от 15.02.2016 Александров Ю.М. - т. 5 л.д. 18-23, 64-67, 77-81, 82-86). Данный факт подтверждается протоколами допросов, приказами о направлении работников ООО "СК ВолгоДон" в командировку на объект "Техническое перевооружение систем пожаротушение Коробковского ЦППН ТИП "Волгограднефтегаз" (т. 14 л.д. 104-117), путевыми листами на перевозку строительных материалов (т. 15 л.д. 52, 71-89, т. 17 л.д. 139-150, т. 18 л.д. 1-13), копиями заявлений, направленных заявителем в адрес ООО "ГСИ Юг-Строй" о предоставлении допуска работников и техники заявителя на строительный объект (т. 10 л.д. 82-86).

Судом также установлено, что для выполнения работ на строительном объекте были привлечены работники и техника ООО "Унистрой-1", что подтверждается командировочными удостоверениями, приказами о направлении работников в командировку, документами по компенсации затрат по выплате заработной платы, отчислениями в фонды, командировочными расходами работников, которые были приняты к расходам при исчислении налога на прибыль в 2014 году (т. 10 л.д. 82-86, т. 14 л.д. 89-101).

По результатам выполненных работ руководителями ООО "ГСИ Юг-Строй" и ООО "СК ВолгоДон" подписаны акты о приемке выполненных работ на общую сумму 9 440 000 руб., в том числе НДС - 1 440 000 руб. (т. 10 л.д. 73-81).

По представленным первичным документам и журналам-ордерам по счету 60 за май 2014 по контрагенту ООО "Стройпромнеруд" отражены затраты за выполненные работы в общей сумме 2 892 130 руб. (т. 16 л.д. 37). Данные затраты ООО "СК ВолгоДон " отразило по счету 20 "Основное производство" и отнесло в расходы (сч. 90) за 2014 год в сумме 2 892 130 руб. Согласно книги покупок, ООО "СК ВолгоДон" во 2-ом квартале 2014 года применило к вычету НДС по данному контрагенту в сумме 520 583 руб.

Из документов, представленных ООО "СК ВолгоДон" по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Стройпромнеруд" следует:

ООО "Стройпромнеруд" (ИНН 7730662634) и ООО "СК ВолгоДон" заключили договор подряда N 10 от 20.05.2014 г.(т. 10 л.д. 90-93) со сроком выполнения работ по договору с 20.05.2014 по 30.05.2014 на объекте "Техническое перевооружение систем пожаротушения Коробковского ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз" в 2014 году. Сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.05.2014 г. на сумму 3 412 713,40 руб., в том числе НДС - 520 583,40 руб., работы выполнены в период с 20.05.2014 по 31.05.2014 (т. 10 л.д. 87-88).

Согласно акту, ООО "Стройпромнеруд" осуществляло погрузо-разгрузочные работы песка, перевозку и поставку песка на объект, производило работы по асфальтированию дорожного полотна.

Судом были исследованы материалы проверки и установлено, что ООО "Стройпромнеруд" зарегистрировано 29.03.2012 в ИФНС N 3 по г. Москве; основной вид деятельности "Хранение и складирование прочих материалов"; имущество и транспорт не числится; численность в 2014 составляет 1 человек; в проверяемом периоде руководителем ООО "Стройпромнеруд" являлась Бурмистрова Л.М. на которую представлена справка о доходах за 2014.

По результатам анализа движения денежных средств по расчетному счету судом было установлено отсутствие перечисления денежных средств на привлечение сторонних организаций для выполнения работ, оплату транспортных услуг ООО "Стройпромнеруд" не производило, денежные средства, поступившие от заявителя, перечислялись физическим лицам (т. 5 л.д. 105-132).

ООО "СК ВолгоДон" указывает, что налоговым органом по контрагенту ООО "Стройпромнеруд" произведены доначисления не только по НДС, но и по налогу на прибыль, тем самым опровергая факт и реальность произведенных затрат по объекту "Техническое перевооружение систем пожаротушения Коробковского ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз, обосновывая это тем, что данные затраты были произведены, пусть даже собственными силами ООО "СК ВолгоДон".

Однако, при анализе первичных и бухгалтерских документов (путевых листов, карточек учета работы специальной техники, отчета по бухгалтерскому счету 10 списание ГСМ - т. 7 л.д. 25-26, т. 10 л.д. 67-93) ООО "СК ВолгоДон", установлено несение затрат ООО "СК ВолгоДон" на перевозку, погрузку и разгрузку песка, заработную плату работников, которые отражены Обществом в расходах при исчислении налога на прибыль. Таким образом, расходы по контрагенту ООО "Стройпромнеруд" не могут являться фактическими затратами.

Согласно допросу руководителя ООО "Стройпромнеруд" Бурмистровой Л.П., ответы были общими, без каких либо подробностей о заключенных сделках с ООО "СК ВолгоДон".

Налогоплательщик указывает, что согласно расчетного счета ООО "Стройпромнеруд" (т. 5 л.д. 105-132), контрагент перечисляет денежные средства работнику - Погосян С.Л. В ходе проверки проведен допрос Погосян С.Л. (протокол допроса N 48 от 23.03.2016) - т. 5 л.д. 12-16, из которого следует, что ему не известна организация ООО "Стройпромнеруд", он не работал в данной организации, деньги от нее не получал.

Сторонняя техника, на которую ООО "СК ВолгоДон" подано заявление о допуске на объект (письмо о допуске на объект сторонней техники в ночное время N 47 от 21.05.2014), является техникой ООО "ТПК "Юг-Торг", которое предоставляло транспортные услуги по доставке щебня от ООО "КЩЗ" до данного объекта, что подтверждается счет-фактурой N 43 от 30.05.2014, актом N 43 от 30.05.2014, товарной накладной N 438 от 26.05.2014, ведомостями отгрузки щебня за 22, 24 мая 2014, товарно-транспортных накладных N 867 от 22.05.2014, N 866 от 22.05.2014, N 865 от 22.05.2014, N 947 от 25.05.2014, N 948 от 24.05.2014, N 959 от 24.05.2014, N 961 от 24.05.2014, N 960 от 25.05.2014, N 963 от 25.05.2014 (т. 10 л.д. 94-116).

Довод заявителя о том, что судом не был исследован факт привлечения ООО "Стройпромнеруд" третьих лиц для выполнения строительных работ, и соответственно сделан не правильный вывод о недобросовестности контрагента, судебная коллегия считает необоснованным, поскольку судом первой инстанции полно и всесторонне были исследованы документы налоговой проверки и установлено отсутствие ООО "Стройпромнеруд" на строительном объекте. Кроме того, доказательства налогового органа основываются на совокупности вышеперечисленных доказательств, в том числе и на отсутствии у данной организации численности работников, транспортных средств, имущества, движения денежных средств по расчетному счету.

Доводы заявителя о том, что судом не учтено, что информация, полученная в ходе опроса водителей, не может являться достаточным доказательством для вывода об отсутствии ООО "Стройпромнеруд" на объекте, судебная коллегия считает необоснованным, поскольку опросы водителей не являлись единственным доказательством отсутствия контрагента на объекте. Опросы водителей были проведены с целью сбора и установления полной картины осуществления строительных работ на объекте "Техническое перевооружение систем пожаротушение Коробковского ЦППН ТПП "Волгограднефтегаз" и участия в данных работах ООО "Стройпромнеруд".

При указанных обстоятельствах, ООО "СК ВолгоДон" в нарушении п. 1 ст. 252 НК РФ необоснованно включило в расходы затраты и в нарушении п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ неправомерно включило в налоговые вычеты НДС по контрагенту ООО "Стройпромнеруд", в результате Обществу правомерно доначислены: налог на прибыль в сумме 578 426 руб., пени в сумме 120 866 руб., штраф в сумме 107 145 руб.; НДС в сумме 520 583 руб., пени 103 871 руб., штраф в сумме 52 058 руб. (520 583 руб.*20%/2).

Также, в ходе проверки установлено, что ООО "СК ВолгоДон" заключил с ООО "ГРСП "Магнит" договор N 139/2014 от 02.06.2014 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К" со сроком выполнения, предусмотренным графиком производства работ в Приложении N 2 к договору (т. 14 л.д. 10-17). После выполнения работ руководителями ООО "ГРСП Магнит" и ООО "СК ВолгоДон" подписан акт о приемке выполненных работ N 1 от 25.06.2014 г. на сумму 6 500 428,84 руб., в том числе: НДС 991 590,84 руб. (т. 14 л.д. 3-9). Согласно актам по форме КС-2 N 1 от 25.06.2014, работы выполнялись с 02.06.2014 по 25.06.2014. Для выполнения работ на объекте заявителем был привлечен субподрядчик ООО "СК СтройСтандарт" (т. 13 л.д. 2-7).

По представленным первичным документам и журналам-ордерам по счету 60 за 2014 по контрагенту ООО "СК СтройСтандарт" отражены затраты за выполненные работы в общей сумме 1 792 718 руб. (т. 16 л.д. 38). Данные затраты ООО "СК ВолгоДон " отразило по счету 20 "Основное производство" и отнесло в расходы (сч. 90) за 2014 в сумме 1 792 718 руб.

Согласно книги покупок, ООО "СК ВолгоДон" во 2-ом квартале 2014 года применило к вычету НДС по данному контрагенту в сумме 322 689 руб. (т. 13 л.д. 14).

Согласно акту (т. 13 л.д. 8-13), ООО "СК СтройСтандарт" осуществило работы:

- по технической рекультивации земель (разработка грунта с перемещением);

- строительство земляного полотна (разработка грунта с погрузкой, устройство дорожных насыпей, уплотнение грунта прицепными катками) с использованием собственных материалов (щебня);

- по строительству дорожной одежды (устройство подстилающих и выравнивающих из песка, устройство оснований из щебня, устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей) с использованием собственных материалов (песок) и материалов ООО "СК ВолгоДон" (щебень, АБС);

- по обустройству дороги (разработка грунта с погрузкой экскаваторами с ковшом, установка дорожных знаков) в полном объеме с использованием собственных материалов (песок) и материалов ООО "СК ВолгоДон" (щебень, АБС);

- по строительству площадки для разгрузки (устройство подстилающих оснований из песка, устройство оснований из щебня, уплотнение грунта прицепными катками, перевозка стройматериалов (АБС, битум, щебень) с использованием собственных материалов (песок) и материалов ООО "СК ВолгоДон" (щебень, АБС).

Договором предусмотрено, что работы выполняются из материалов ООО "СК СтройСтандарт".

Так же, договором N 01/06-14 от 10.06.2014 предусмотрено выполнение строительно-монтажных работ с использованием оборудования и механизмов ООО "СК СтройСтандарт" (Подрядчик).

Исследуя материалы проверки судом установлено, что ООО "СК СтройСтандарт" не осуществляло работы на объекте "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К". На строительном объекте "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К" работы выполнялись техникой и механизмами ООО "СК ВолгоДон", что подтверждается карточками учета работ механизмов и сменными рапортами (т. 7 л.д. 18-19).

Из анализа первичных бухгалтерских документов было установлено, что в период выполнения работ на данном объекте ООО "СК ВолгоДон" не передавало данную технику другим лицам. Согласно путевых листов на транспорт, задействованный в строительных работах установлено, что заявитель самостоятельно осуществлял перевозку дорожной техники на объект "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К" (путевые листы на МАЗ 543202-2120 гос.номер А 798 ОН 134 (водитель Колпаков С.Н.), N 435 от 17.06.2014, N 482 от 23.06.2014 (т. 8 л.д. 1-2, 11-12).

Также, в ходе проверки установлено, что на объекте использовалась техника, принадлежащая ООО "Унистрой-1": (каток SHANTUI гос.знак 34 СН 4606, CATERPILLAR-432 F погрузчик-экскаватор) и Багдасарян Арману Артуриковичу (асфальтоукладчик НАNТА гос.знак 34 ВК 8690), данный факт подтвержден карточками учета работ механизмов и сменными рапортами (т. 18 л.д. 54-64). Согласно карточкам учета работы механизмов, сменных рапортов работ механизма и отчетам по ГСМ за 2014 год установлено, что данная спецтехника использовалась только в производственной деятельности ООО "СК ВолгоДон". (отчет по ГСМ).

ГСМ на транспорт участвующий в строительных работах списывался ООО "СК ВолгоДон". Водители, управляющие вышеперечисленной техникой являются работниками и числятся в штате ООО "СК ВолгоДон" или во взаимозависимой организации ООО "Унистрой-1".

По акту предусмотрено использование песка. В ходе проверки выявлено, что песок, использованный на данном объекте, перевозился ООО "СК ВолгоДон" с собственной базы, что подтверждает факт использования на объекте собственных материалов.

Согласно акту по форме КС-2, ООО "СК СтройСтандарт" использовало для работ по вышеуказанному договору песок. Однако, в ходе проверки ООО "СК ВолгоДон" предоставлены копии путевых листов на перевозку песка (грунта), доставляемого на объект с базы ООО "СК ВолгоДон", что подтверждается путевыми листами:

на КАМАЗ 6520 гос.знак Р111НС34 (водитель Малахаев А.В.) N 484 от 24.06.2014 г., N 492 от 25.06.2014 г.,

на КАМАЗ 5511 гос.знак А7930Н34 (водитель Александров Ю.М.) N 470 от 22.06.2014 г., N 445 от 19.06.2014 г., N 485 от 24.06.2014 г.

на КАМАЗ 6520 гос.знак А966РН 134 (водитель Фогель В.З.) N 488 от 24.06.2014 г., N 495 от 25.06.2014

на КАМАЗ 5511 гос.знак М 158 КС 34 (водитель Ткачев В.Н.) N 490 от 25.06.2014 г. (т. 18 л.д. 24-49, т. 15 л.д. 15-60, 68).

Кроме того, в ходе проверки выявлено, что на данном объекте общее количество щебня списанного организацией и принятого от субподрядчика (ООО "СК СтройСтандарт"), больше, чем предусмотрено локальным сметным расчетом, утвержденным Генподрядчиком (ООО "ГРСП "Магнит").

Согласно актам по форме КС-2, ООО "СК СтройСтандарт" использовало для работ по вышеуказанному договору щебень в количестве 0,02804 мЗ. По предоставленному ООО "СК ВолгоДон" материальному отчету за июнь 2014 года (т. 13 л.д. 72), Обществом списано щебня на объект "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К" в количестве 1 962,78 мЗ. В соответствии с актом о приемке выполненных работ N 1 от 25.06.2014 г. предусмотрено использование Подрядчиком для выполнения работ на объекте щебня разных фракций в количестве 1 841,3468 мЗ.

Следовательно, ООО "СК ВолгоДон" для выполнения работ на объекте использовало собственный щебень, в объеме предусмотренном локальным сметным расчетом, утвержденным Генподрядчиком. Списание щебня на объект "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К" подтверждается материальным отчетом за июнь 2014 года.

Таким образом, налогоплательщиком для выполнения работ были понесены расходы на строительные материалы, оплату труда работников, содержание транспорта и механизмов. В ходе проверки были проведены опросы работников ООО "СК ВолгоДон", которые подтвердили перечень выполненных работ, определенных в договорах подряда между заявителем и ООО "СК СтройСтандарт".

Кроме того, в ходе проверки в соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос работника ООО "СК ВолгоДон" Мищенко Р.В. (протокол допроса свидетеля N 12-15/23 от 15.02.2016 г. - т. 5 л.д. 68-71), который показал, что являлся мастером на объекте "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К". Так же, Мищенко подтвердил, что работники работающие на объекте "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К" числящиеся в штате и привлеченные ООО "СК ВолгоДон". ООО "СК ВолгоДон" на объекте выполняло работы по планировке грунта, устройство основания из песка и щебня, покрытие асфальтобетоном. Кроме того, Мищенко Р.В., показал, что ООО "СК ВолгоДон" не привлекало подрядную организацию для выполнения работ на объекте "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К".

Проведены допросы водителей ООО "СК ВолгоДон" Александрова Ю.М. (протокол допроса N 12-15/24 от 15.02.2016 г. - т. 5 л.д. 72-75) и Фогеля В.З. (протокол допроса N 12-15/26 от 15.02.2016 года - т. 5 л.д. 64-67), которые подтвердили, что на объект "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К" осуществляли перевозку песка, щебня, асфальта.

Проведен допрос водителя ООО "СК ВолгоДон" Ткачева В.Н. (протокол допроса свидетеля N 30 от 29.02.2016 г. - т. 5 л.д. 82-86), который подтвердил, что перевозил на объект "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К" песок, щебень, асфальт с базы ООО "СК ВолгоДон". Свидетель так же показал, что на объекте "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К" работали только рабочие ООО "СК ВолгоДон".

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ООО "СК ВолгоДон" собственными силами выполняло работы на объекте "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К" по договору N 139/2014 от 02.06.2014 г.

Утверждение заявителя о том, что судом не правомерно приняты в качестве доказательств показания водителей, которые, по мнению заявителя, не могут быть расценены как доказательство отсутствия ООО "СК СтройСтандарт" на объекте, судебная коллегия считает не обоснованным, поскольку опросы водителей не являются единственным доказательством по делу и были проведены с целью сбора и установления обстоятельств осуществления строительных работ на строительном объекте ООО "СК СтройСтандарт".

Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия считает обоснованным вывод суда о том, что заявителем в нарушении п. 1 ст. 252 НК РФ необоснованно включены в расходы затраты и в нарушении п. 2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ неправомерно включены в налоговые вычеты по НДС по контрагенту ООО "СК СтройСтандарт" (объект "Подъездная дорога к Фроловскому участку УМТС и К"), в результате обоснованно доначислены: налог на прибыль в сумме 358 544 руб., пени в сумме 74 884 руб., штраф в сумме 65 935 руб.; НДС в сумме 322 689 руб., пени 63 812 руб., штраф в сумме 32 269 руб.

В ходе проверки налоговым органом установлены факты и представлены суду доказательства, свидетельствующие о повторном списании в состав расходов стоимости работ, оформленных от имени субподрядчика ООО "СК СтройСтандарт" на объекте "Подъездная дорога к АГРС-3 Киреево-Ольховского ЛПУМГ".

Также в ходе проверки установлено, что ООО "СК ВолгоДон" (Подрядчик) заключил с ООО "ГРСП "Магнит" (Генподрядчик) договор N 121/2014 от 05.06.2014 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Подъездная дорога к АГРС-3 Киреево- Ольховского ЛПУМГ". Согласно договора определен срок выполнения работ с 05.06.2014 по 30.09.2014 (т. 15 л.д. 126 - 137).

По окончании работ руководителями ООО "ГРСП Магнит" и ООО "СК ВолгоДон" подписан акт о приемке выполненных работ N 1 от 18.07.2014 г. на сумму 5 987 428,82 руб., в том числе: НДС 913 336,60 руб. Согласно акта по форме КС-2 работы выполнялись с 05.06.2014 по 18.07.2014 (т. 16 л.д. 22-32).

Проанализировав бухгалтерские документы, предоставленные в ходе проверки ООО "СК ВолгоДон" установлено, что в результате сделки с ООО "ГРСП "Магнит" выполнения работ на объекте "Подъездная дорога к АГРС 3 Киреево-Ольховского ЛПУМГ" налогоплательщиком получен убыток в размере 1 366 тыс. руб. (5 987 тыс.руб. - 7 353 тыс. руб.).

Согласно договору N 121/2014 от 05.06.2014 г. работы выполнены на 5 987 тыс. руб. и оплачены. Расходы, связанные с осуществлением работ по договору N 121/2014 от 05.06.2014 г. составили 7 353 тыс. руб., в том числе на материалы в сумме 2 096 тыс.руб. (материальный отчет - т. 13 л.д. 68), на привлечение субподрядных организаций ООО "Передовые строительные системы" (ИНН 5015253395) и ООО "СК СтройСтандарт" (ИНН 5834055687) в сумме 5 257 тыс.руб.

В результате анализа документов, представленных налогоплательщиком по взаимоотношениям с контрагентами, ООО "Передовые строительные системы" (договор подряда N 35-ПСС-2014 от 01.07.2014 г. - т. 12 л.д. 36-39), акт о приемке выполненных работ N 1 от 25.07.2014 года - т. 12 л.д. 41-49) и ООО "СК СтройСтандарт" (договор N 02/06-14 от 12.06.2014 г. - т. 13 л.д. 15-16; акт N 1 от 30.06.2014 - т. 13 л.д. 18-27), установлено, что субподрядчики выполняли одни и те же виды работ, в одном и том же объеме, и в сроки установленные Генподрядчиком ООО "ГРСП "Магнит".

ООО "СК ВолгоДон" приняло у Субподрядчиков аналогичные виды работ, в одном и том же объеме и отнес на расходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. Из чего следует, что работы на объекте ООО "ГРСП "Магнит" были произведены дважды, однако, Заказчиком (ООО "ГРСП "Магнит") выполненные работы были приняты и оплачены ООО "СК ВолгоДон" один раз и в объеме который был заказан.

В ходе налоговой проверки был проведен анализ представленных первичных документов и установлено, что виды и объемы выполненных работ ООО "Передовые строительные системы" и ООО "СК СтройСтандарт" на указанном объекте идентичны. Виды и объемы работ проанализированы и оформлены Приложением N 34 на 8-ми листах - т. 14 л.д. 135-142).

Таким образом, работы на объекте ООО "ГРСП "Магнит" произведены дважды, однако Заказчиком выполненные работы приняты и оплачены ООО "СК ВолгоДон" в установленном договоре объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, оформленными между ООО "СК ВолгоДон" и ООО "ГРСП "Магнит".

Из установленного в ходе налоговой проверки факта задвоения расходов на производство одного и того же вида и объема работ, следует, что ООО "СК ВолгоДон" не обосновано отнесло на затраты расходы по контрагенту ООО "СК СтройСтандарт".

По представленным первичным документам и журналам-ордерам по счету 60 за 2014 г. по контрагенту ООО "СК СтройСтандарт" отражены затраты за выполненные работы в общей сумме 2 231 012,52 руб. (т. 16 л.д. 38). Данные затраты ООО "СК ВолгоДон " отразило по счету 20 "Основное производство" и отнесло в расходы (сч. 90) за 2014 г. в сумме 2 231 012,52 руб. Согласно книги покупок, ООО "СК ВолгоДон" во 2-ом квартале 2014 года применило к вычету НДС по данному контрагенту в сумме 401 582 руб. (т. 18 л.д. 74-108).

Факт отсутствия работ ООО "СК СтройСтандарт" подтверждается следующим:

Согласно актам по форме КС-2, путевым листам, материалы для выполнения работ Субподрядными организациями поставлялись на объект ООО "СК ВолгоДон".

Согласно бухгалтерским документам и путевым листам материалы на объект были поставлены только в июле 2014 (материальный отчет - т. 13 л.д. 65-74; путевые листы - т. 15 л.д. 21, 42-51, 53-57, т. 16 л.д. 48-89, 101-150, т. 17 л.д. 1-118; карточки учета работ - т. 7 л.д. 27-28, т. 16 л.д. 90-100), а согласно акту о приемке выполненных работ (т. 13 л.д. 18-27) ООО "СК СтройСтандарт" все работы были выполнены 30.06.2014, что свидетельствует о невозможности выполнения всего комплекса работ ООО "СК СтройСтандарт" в июне 2014.

Отсутствие работ ООО "СК СтройСтандарт", подтверждается следующими фактами.

Налоговой проверкой установлено, что Общество привлекало работников у взаимозависимой организации ООО "Унистрой-1" (ИНН 3439008629) для работ на объекте "Подъездная дорога к АГРС 3 Киреево-Ольховского ЛПУМГ", что подтверждается приказами о направлении работников в командировку, полученными в ходе проведения мероприятий налогового контроля ООО "Унистрой-1" (ИНН 3439008629). Период нахождения работников в командировке на объекте с 18.06.2014 по 23.07.2014, что свидетельствует о том, что ООО "СК СтройСтандарт" не могло выполнять и сдать работы 30.06.2014 г. (т. 17 л.д. 120-124).

В ходе проверки в соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос работника ООО "СК ВолгоДон" Мищенко Р.В. (протокол допроса свидетеля N 12-15/23 от 15.02.2016 г.- т. 5 л.д. 68-71), который показал, что являлся мастером на объекте "Подъездная дорога к АГРС Киреево-Ольховского ЛПУМГ". Так же, пояснил, что ООО "СК ВолгоДон" на объекте выполняло работы по устройству земляного полотна из грунта и песка, вследствие ливневого дождя размыло земляное полотно и ООО "СК ВолгоДон" привлекло подрядную организацию. Наименование организации Мищенко Р.В. не помнит. Мищенко Р.В. показал, что подрядная организация с ООО "СК ВолгоДон" общими силами осуществляли работы по устройству основания из грунта и песка, а работы по устройству покрытия АБС выполняло Общество собственными силами.

В ходе судебного разбирательства, ООО "СК ВолгоДон" представлена справка Волгоградского центра по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды о выпавших осадках в хуторе Киреево Ольховского района Волгоградской области. Согласно, информации отраженной в справке 27.06.2014 и 04.07.2014 г. прошли ливневые дожди. Однако, работы от ООО "СК СтройСтандарт" были приняты 30.06.2014 г.

Кроме того, Инспекцией в ходе проверки проведен допрос работников ООО "СК ВолгоДон" Колпакова С.Н. (протокол допроса свидетеля N 28 от 19.02.2016.- т. 5 л.д. 77-81), свидетель пояснил, что осуществлял перевозку дорожной техники на объект "Подъездная дорога к АГРС 3 Киреево-Ольховского ЛПУМГ". Так же, Колпаков С.Н. показал, что ООО "СК ВолгоДон" не привлекало для работ на данном объекте другие организации.

Проведены допросы водителей ООО "СК ВолгоДон" Александрова Ю.М. (протокол допроса N 12-15/24 от 15.02.2016 г.- т. 5 л.д. 72-75) и Фогеля В.З. (протокол допрос N 12-15/26 от 15.02.2016 г. - т. 5 л.д. 64-67), которые подтвердили, что на объект "Подъездная дорога к АГРС 3 Киреево-Ольховского ЛПУМГ" осуществляли перевозку песка, щебня, асфальта. Проведен допрос водителя ООО "СК ВолгоДон" Ткачева В.Н. (протокол допроса свидетеля N 30 от 29.02.2016 г.- т. 5 л.д. 82-86), который подтвердил, что перевозил на объект "Подъездная дорога к АГРС 3 Киреево-Ольховского ЛПУМГ" песок, щебень, асфальт. Свидетель показал, что перевозили грунт на самом объекте, а песок перевозили с карьера расположенного в 10 км от объекта. Так же пояснил, что погрузку песка осуществлял погрузчик ООО "СК ВолгоДон", кому принадлежит карьер не знает, других работников на карьере, кроме ООО "СК ВолгоДон" не было. Ткачев В.Н. показал, что на объекте "Подъездная дорога к АГРС 3 Киреево-Ольховского ЛПУМГ" никаких рабочих, кроме рабочих ООО "СК ВолгоДон" не видел, все строительные материалы для строительства дороги перевозили машины ООО "СК ВолгоДон" и вся техника, которая работала на объекте принадлежала ООО "СК ВолгоДон".

В ИФНС по Железнодорожному району г. Пензы направлено поручение на допрос руководителя ООО "СК СтройСтандарт" Разова Н.В. Проведен допрос Разова Н.В. (протокол допроса - т. 5 л.д. 4-11), в ходе которого руководитель ООО "СК СтройСтандарт" не мог конкретно дать пояснения чьи работники нанимались, чья техника использовалась на объекте "Подъездная дорога к АГРС 3 Киреево-Ольховского ЛПУМГ".

Из Федерального информационного ресурса "Единый государственный реестр юридических лиц" следует, что за ООО "СК СтройСтандарт" (ИНН 5834055687) имущество и транспорт не числится, численность в 2014 году составляет 3 человека, следовательно, ООО "СК СтройСтандарт" не могло исполнить обязательства перед ООО "СК ВолгоДон".

При указанных обстоятельствах, ООО "СК ВолгоДон" необоснованно отразило в затратах стоимость выполненных работ, а также в нарушении п. 2 ст. 171, п. 1 ст.172 НК РФ неправомерно приняло к вычету НДС по контрагенту ООО "СК СтройСтандарт", в результате Обществу обоснованно доначислены: налог на прибыль в сумме 446 202 руб., пени в сумме 93 207 руб., штраф в сумме 82 420 руб.; НДС в сумме 401 582 руб., пени 79 782 руб., штраф в сумме 40158 руб. (401582 руб.*20%/2).

В ходе проверки налоговым органом также установлены факты и представлены суду доказательства, свидетельствующие о невыполнении субподрядчиком ООО "Передовые строительные системы" работ на объекте "ремонт тротуара по ул. Б.Хмельницкого, г. Михайловка".

Из материалов дела следует, что ООО "СК ВолгоДон" заключил в октябре 2014 г. муниципальный контракт N 186/14 от 22.10.2014 г. с Администрацией города Михайловки Волгоградской области на выполнение работ по ремонту тротуара по ул. Б.Хмельницкого (от ул. Серафимовича до ул. Обороны левая сторона) городского округа город Михайловка Волгоградской области (т. 14 л.д. 119-125) со сроком исполнения в 20 календарных дней со дня подписания контракта.

Согласно условиям муниципального контракта "Подрядчик" самостоятельно выполняет строительные работы и не имеет право привлекать субподрядные организации.

Однако, согласно представленным документам, ООО "СК "ВолгоДон" для выполнения работ на объекте привлек субподрядную организацию - ООО "Передовые строительные системы".

ООО "Передовые строительные системы" (ИНН 5015253395) и ООО "СК ВолгоДон" заключили договор подряда б/н от 20.10.2014 г. со сроком выполнения работ на объекте по договору с 20.10.2014 по 25.10.2014. (договор - т. 12 л.д. 9-12).

Однако, договор между ООО "СК ВолгоДон" и ООО "Передовые строительные системы" был заключен за 2 дня до даты заключения муниципального контракта, т.к. муниципальный контракт был заключен с ООО "СК "ВолгоДон" - 22.10.2014 г.

После выполнения работ сторонами (ООО "СК ВолгоДон" и ООО "Передовые строительные системы") подписан акт о приемке выполненных работ N 1 от 25.10.2014 г. на сумму 299 860,42 руб., в том числе - НДС 45 741,42 руб. (акт - т. 12, л.д. 16-18), работы выполнялись в период с 20.10.2014 по 25.10.2014.

Согласно акту, ООО "Передовые строительные системы" осуществило все виды работ в полном объеме с использованием материалов ООО "СК ВолгоДон".

Администрацией города Михайловки Волгоградской области представлены первичные документы по объекту, на котором выполнялись ремонтные работы - ремонт тротуара по ул. Б.Хмельницкого (от ул. Серафимовича до ул. Обороны левая сторона). Были представлены муниципальный контракт N 186/14 от 22.10.2014 г., локальный сметный расчет, счет-фактура N 29 от 27.10.2014 г., акт приемке выполненных работ N 1 от 27.10.2014 г., справка о стоимости выполненных работ N 1 от 27.10.2014 г., общий журнал работ (т. 14 л.д. 118-134).

Руководствуясь Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве" общий журнал работ применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ. Является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Ведется на строительстве (при реконструкции, расширении) отдельных или группы однотипных, одновременно строящихся зданий (сооружений), расположенных в пределах одной строительной площадки. Данный журнал ведется производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения. В специализированных строительно-монтажных организациях ведется специальный журнал работ, который находится у ответственных лиц, выполняющих эти работы. По окончании работ специальный журнал передается генеральной подрядной строительной организации. При сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию общий и специальный журналы работ предъявляются рабочей комиссии и после приемки объекта передаются на постоянное хранение заказчику или по поручению заказчика эксплуатационной организации.

При анализе общего журнала работ по ремонту тротуара по ул. Б. Хмельницкого городского округа город Михайловка Волгоградской области, установлено, что в журнале отражены лица, непосредственно производившие капитальный ремонт тротуара по ул. Б. Хмельницкого г. Михайловки. Все лица отраженные в журнале являются работниками ООО "СК ВолгоДон", информация о наличии других лиц, не имеющих отношения к ООО "СК ВолгоДон", в журнале отсутствует. Также согласно журналу, работы по ремонту объекта были начаты 22.10.2014 и окончены 27.10.2014. Кроме того, в журнале велись записи наименования работ и дат их выполнения, за каждый вид и срок выполнения работ расписывался уполномоченный представитель лица, осуществляющего строительство. Уполномоченным представителем от ООО "СК ВолгоДон" и ответственным за ведение строительства на объекте являлся мастер Мищенко Р.В.

Из анализа общего журнала учета выполнения работ следует, что подрядные работы были выполнены самим ООО "СК ВолгоДон", а не ООО "Передовые строительные системы".

Кроме того, работы согласно записям в общем журнале учета были выполнены с 22.10.2014 г. по 27.10.2014 г. Между тем договор подряда с ООО "Передовые строительные системы" заключен 20.10.2014, работы согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 приняты - 25.10.2014 г.

Так же, в ходе проверки, согласно представленных ООО "СК ВолгоДон" первичных документов: карточки учета работ механизма и сменного рапорта работ механизма по асфальтоукладчику Д 4-02-01 (т. 7 л.д. 31-32), отчетами по списанию ГСМ, на объекте ООО "СК ВолгоДон" осуществляло работу данным асфальтоукладчиком.

Так же в ходе проверки установлено, что управление асфальтоукладчиком осуществлялось работником ООО "СК ВолгоДон" Симонян Т.Р., что подтверждается табелем рабочего времени за октябрь 2014 г. (т. 14 л.д. 75-76).

Согласно акту приемке выполненных работ, подписанным с ООО "Передовые строительные системы", затраты на эксплуатацию машин составили 39 451 руб., фонд оплаты труда составил 67 061 руб., что соответствует суммам, отраженным в акте по форме КС-2 с Заказчиком (Администрация городского округа город Михайловка). Тогда как установлено, что работы по обустройству дороги производились техникой ООО "СК ВолгоДон" под управлением работника ООО "СК ВолгоДон".

По представленным путевым листам на грузовой автомобиль КАМАЗ 5511 гос.знак М 158 КС34 от 22.10.2014 N 957, от 23.10.2014 б/н, от 24.10.2014 N 965, ООО "СК ВолгоДон" осуществляло перевозку асфальта и щебня на данный объект (т. 15 л.д. 30-32).

ООО "Передовые строительные системы" присвоен ИНН 5015253395. К дополнению к апелляционной жалобе на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 30.05.2017, ООО "СК ВолгоДон" представлены свидетельство выданное члену саморегулируемой организации ООО "Передовые строительные системы" (ИНН 7731549776), свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N С.55.77.1631.08.2013 от 12.08.2013 г., выданное члену саморегулируемой организации ООО "Передовые строительные системы" (ИНН 7731549776) и справка о наличии технических средств в собственности ООО "Передовые строительные системы" (ИНН 7731549776), подготовленная для сдачи в СРО. Однако, данные документы выданы иному лицу, которое не является контрагентом ООО "СК ВолгоДон", поскольку имеют различные ИНН.

Кроме того, в ходе допроса (протокол допроса - т. 19 л.д. 88-92), руководитель ООО "Передовые строительные системы" Сейфетдинов М.А. подтвердил выполнение работ на объекте "Подъездная дорога к АГРС 3 Киреево-Ольховского ЛПУМГ", а выполнение работ на объекте в г. Михайловка не подтвердил.

В ходе проверки также проведен допрос Погосян С.Л. (протокол допроса N 48 от 23.03.2016 г. - т. 5 л.д. 12-16), согласно которому, свидетель подтверждает, что работал в ООО "Передовые строительные системы". Однако, свидетель не идентифицировал своего работодателя. Согласно, представленных справок по форме 2-НДФЛ за 2014 год налоговым агентом ООО "Передовые строительные системы" (ИНН 7731549776) и ООО "Передовые строительные системы" (ИНН 5015253395), сведения о доходах на Погосян СЛ. не представлялись.

В ходе выездной налоговой проверки, Администрация предоставила письмо N 624 от 31.03.2016 г., согласно которого работы в рамках исполнения муниципального контракта от 22.10.2014 г. N 186/14 выполнялись непосредственно ООО "СК ВолгоДон" (вх. N 07884 от 01.04.2016).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "СК ВолгоДон" собственными силами выполняло работы по муниципальному контракту N 186/14 от 22.10.2014 г.

При указанных обстоятельствах, Обществом в нарушении п. 1 ст. 252 НК РФ включены в расходы затраты и в нарушение п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ неправомерно включен в налоговые вычеты НДС по контрагенту ООО "Передовые строительные системы", в результате Обществу обоснованно доначислены: налог на прибыль в сумме 50 824 руб., пени в сумме 8 021 руб., штраф в сумме 9 616 руб.; НДС в сумме 45 741 руб., пени 571 руб., штраф в сумме 4 574 руб. (45 741 руб.*20%/2)

Также Обществом допущено списание в завышенных размерах материалов на объект Заказчика - ООО "Группа компаний "Деловой мир".

Так, в ходе проверки установлено, что ООО "Группа компаний "Деловой мир" (ООО "ГК "Деловой мир") "Подрядчик" и ООО "СК ВолгоДон" "Субподрядчик" заключили договор субподряда N 2505 на выполнение работ по ремонту дворовых территорий и проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в Красноармейском районе г. Волгограда: б-р Энгельса, 1, 3, 10, 16, 18. (договор - т. 11 л.д. 14-22). Приёмка выполненных работ осуществляется и оформляется составлением соответствующих актов установленной формы КС-2, КС-3 и исполнительной производственно-технической документацией.

Согласно п. 12.1 договора, Субподрядчик принимает на себя обязательство обеспечить ремонт Объекта строительными материалами.

Согласно актов по форме КС-2 (т. 11 л.д. 14-22, 112-117, 120-132, 135-151, т. 12 л.д. 3-7) ООО "СК ВолгоДон" использовало для работ по вышеуказанному договору щебень в количестве 851,4458 мЗ. По предоставленным ООО "СК ВолгоДон" материальным отчетам за июнь 2013 года, общество списало на объект по вышеуказанному договору 1 305 тонн щебня различных фракций (т. 13 л.д. 109-113).

По представленному Обществом прайс-листу ООО "Калининского щебеночного завода" (ИНН 3432050357) определены коэффициенты перевода 1 мЗ в 1 тонну по фракциям.

Таким образом, ООО "СК ВолгоДон" было списано щебня больше на 187,2542 мЗ (1 038,70 мЗ-851,4458 мЗ) в сумме 149 531 руб., чем отражено в актах о приёмке выполненных работ.

В результате Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 29 906 руб., пени в сумме 13 824 руб., штраф в сумме 2 991 руб. (29 906 руб.*20%/2).

Согласно акту по форме КС-2, ООО "СК ВолгоДон" использовало для работ по вышеуказанному договору камень бортовой в количестве 3 395 метров (акт КС-2 - т. 11 л.д. 14-22,112-17, 120-132, 135-151), а по предоставленным ООО "СК ВолгоДон" материальным отчетам за май, июнь, июль 2013 года, Общество списало на объект по вышеуказанному договору 3 690 метров камня бортового на общую сумму 902 175 руб. (т. 13 л.д. 104-117).

Таким образом, ООО "СК ВолгоДон" списало на объект камня бортового больше на 295 метров (3 690 м. - 3 395 м.) в сумме 72 098 руб., чем отразило в актах по форме КС-2.

В результате Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 14 420 руб., пени в сумме 4 036 руб., штраф в сумме 1 442 руб. (14 420 руб.*20%/2).

Согласно актов по форме КС-2, ООО "СК ВолгоДон" использовало для работ по вышеуказанному договору асфальтобетонную смесь в количестве 1 712,0814 тонн (акта КС-2 - т. 11 л.д. 112-117, 135-151). По предоставленным ООО "СК ВолгоДон" материальным отчетам за июль, август 2013 года, общество списало на объект по вышеуказанному договору 805,1 тонн асфальтобетонной смеси на общую сумму 2 196 195 руб. - т. 13 л.д. 98-109). В соответствии с актом о приемке выполненных работ N 6 от 26.08.2013 г. (т. 11 л.д. 139-145) установлено использование Подрядчиком для выполнения работ на объекте асфальтобетонной смеси в количестве 992 т., предоставленной Заказчиком. В акте о приемке выполненных работ N 6 от 26.08.2013 г. отражено: "возврат стоимости материалов Заказчика (смеси асфальтобетонной в количестве 992т.)".

В ходе проверки направлено поручение на истребовании документов N 12-15/527 от 22.12.2015 г. в Межрайонную ИФНС N 10 по Волгоградской области у МУП ДСЭР Советского района г. Волгограда. Получен ответ, подтверждающий реализацию МУП ДСЭР Советского района г. Волгограда в адрес ООО "ГК Деловой мир" асфальтобетонной смеси в количестве 992 тонн (т. 19 л.д. 30-39).

Таким образом, Обществом списано на объект на 85 тонн в сумме 231 880 руб. больше, чем следовало (1 712,0814т. - 805,1 т. - 992т.).

В результате Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 46 376 руб., пени в сумме 13 115 руб., штраф в сумме 4 678 руб. (46 376 руб.*20%/2).

Также, в ходе проверки налоговым органом установлены факты и представлены суду доказательства, свидетельствующие о наличии формального документооборота между налогоплательщиком и поставщиками строительных материалов ООО "Неофлекс" и ООО "Гарант Плюс" без фактического осуществления финансово-хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела, между ООО "СК ВолгоДон" и ООО "Неофлекс" заключены договора N 109 от 01.10.2013 на поставку смеси пескоцементной и цемента и N 110 от 02.10.2013 на поставку бетона В15.

ООО "Неофлекс" выставило в адрес ООО "СК ВолгоДон" счет-фактуру N 84 от 02.10.2013 на сумму 109480 рублей, в том числе НДС - 16700 руб., который ООО "СК ВолгоДон" отразило в книге покупок и налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2013 года.

Первичные учетные документы ООО "Неофлекс" (договоры, счета-фактуры, товарные накладные, квитанции к приходным кассовым ордерам с кассовыми чеками), представленные в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов, подписаны от имени руководителя ООО "Неофлекс" Тхорь К.П.

Согласно представленным документам оплату за бетон, песочно-цементную смесь и цемент в сумме 109480,40 руб. налогоплательщик произвёл наличными денежными средствами.

В результате мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Неофлекс" с 15.08.2013 по 18.03.2014 состояло на учете в ИФНС России по Центральному району г. Волгограда, с 19.03.2014 по настоящее время состоит на учете в ИФНС России N 2 по г. Москве; основным заявленным видом деятельности является "Оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием", однако, имущество и транспорт за ООО "Неофлекс" не зарегистрировано; справки по форме 2-НДФЛ от имени ООО "Неофлекс" за 2013, 2014 годы не представлены; документы по требованию налогового органа ООО "Неофлекс" не представило.

В качестве учредителя и руководителя с 15.08.2013 по 03.03.2014 заявлен Тхорь Константин Петрович, который в ходе допроса пояснил, что организацию зарегистрировал за обещанное вознаграждение, к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Неофлекс" отношения не имеет, договоры, счета-фактуры, товарные накладные от имени указанного общества не подписывал; от подписей, проставленных в представленных ему на обозрение документах, оформленных в адрес ООО "СК ВолгоДон", отказался (протокол N 119 от 11.11.2015). Согласно справкам по форме 2-НДФЛ, Тхорь К.П в 2013 году являлся работником ООО "Снабтранс".

В результате анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Неофлекс" установлено, что денежные средства поступали за "Металлоконструкции", "Дизельное топливо", "Стройматериалы", "Транспортные услуги" и направлялись на покупку стройматериалов, продуктов питания, ремонт автомобилей. В тоже время операции, характерные для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, такие как платежи за аренду офисных, складских помещений, коммунальных платежей и т.д., по расчетному счету отсутствуют.

Документы, представленные ООО "СК ВолгоДон" в подтверждение реальности взаимоотношений с ООО "Неофлекс" не позволяют признать их в качестве доказательств реальности осуществления операций по приобретению заявителем товаров у данного контрагента.

Таким образом, ООО "СК ВолгоДон" неправомерно воспользовалось правом на налоговый вычет по НДС по контрагенту ООО "Неофлекс", в результате Обществу обоснованно доначислен НДС в сумме 16 700 руб., пени в сумме 2 694 руб., штраф 1 670 руб. (16 700 руб.*20%/2)

ООО "СК ВолгоДон" (Покупатель) заключило с ООО "Гарант плюс" (Поставщик) договора купли-продажи: от 24.04.2013 б/н на поставку песка, бетона; от 05.08.2013 N 81310 на поставку кирпича, камней бортовых; от 06.08.2013 N 81312 на поставку камней бортовых; от 07.08.2013 N 81315 на поставку щебня фракции 5*20; от 08.08.2013 N 81324 на поставку щебня фракции 5*20; от 31.08.2013 на поставку бетона тяжелого В 15 (м200).

ООО "Гарант плюс" выставило в адрес ООО "СК ВолгоДон" счета-фактуры на сумму 1634562 рубля, в том числе НДС - 249339,90 рубля, которые отражены Обществом в книге покупок и налоговых декларациях за 2-3 кварталы 2013 года.

Первичные учетные документы, составленные от имени ООО "Гарант плюс" (договоры, счета-фактуры, товарные накладные, квитанции к приходным кассовым ордерам с кассовыми чеками), представленные в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов, подписаны руководителем ООО "Гарант плюс" Аксеновым А.В.

Проведенными мероприятиями налогового контроля установлено, что ООО "Гарант плюс" с 06.08.2012 по 17.09.2013 состояло на учете в Межрайонной ИФНС N 9 по Волгоградской области, с 18.09.2013 состоит на учете Межрайонной ИФНС N 18 по Самарской области; основной вид деятельности организации "Деятельность агентов по оптовой торговле топливом, рудами, металлами и химическим веществами"; имущество и транспорт за ООО "Гарант плюс" не зарегистрировано; учредителем и руководителем с 06.08.2012 по 14.10.2013 являлся Аксенов Алексей Владимирович. В ходе налоговой проверки документы по требованию налогового органа ООО "Гарант плюс" не представлены.

В ходе проведенного допроса Аксенов А.В. подтвердил свое участие в финансово-хозяйственной деятельности общества и сообщил, что ООО "СК ВолгоДон" ему не знакомо, договоры, счета-фактуры, товарные накладные от имени общества не подписывал; от подписей, проставленных в представленных ему на обозрение документах, выставленных в адрес ООО "СК ВолгоДон", отказался, а также пояснил, что ООО "Гарант плюс" не осуществляло торговлю песком, бетоном, щебнем и другими подобными строительными материалами (протокол N 114 от 29.10.2015).

Документы, представленные ООО "СК ВолгоДон" в подтверждение реальности взаимоотношений с ООО "Гарант Плюс" не позволяют признать их в качестве доказательств реальности осуществления операций по приобретению заявителем товаров у данного контрагента.

Статьёй 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учёте" (далее - Закон N 402-ФЗ), предусмотрено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учётным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учёту документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Статьёй 10 Закона N 402-ФЗ регулируется порядок ведения регистров бухгалтерского учёта. В соответствии с указанной нормой данные, содержащиеся в первичных учётных документах, подлежат своевременной регистрации и накоплению в регистрах бухгалтерского учёта.

При этом содержание факта хозяйственной жизни и величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения являются обязательными реквизитами первичного учётного документа (пункт 2 статьи 10 Закона N 402-ФЗ).

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что специально утверждённой унифицированной формы первичного учётного документа, который подлежал бы применению в качестве доказательства факта оказания подобных услуг, не предусмотрено.

Вместе с тем согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Оценив представленные в ходе проверки документы, судом первой инстанции правомерно указано на то, что представленные налогоплательщиком на проверку документы содержат противоречивые сведения, не позволяющие достоверно установить обстоятельства фактического совершения заявленных финансово-хозяйственных операций.

К первичным документам, на основании которых осуществляется учёт торговых операций, отнесена товарная накладная (форма N ТОРГ -12), которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Товарная накладная в числе прочих реквизитов должна содержать должности и подписи лиц, принявших груз и фактически его (груз) получивших (с расшифровкой их Ф.И.О.).

Поскольку товарная накладная является обязательным к составлению документом при оформлении продажи товарно-материальных ценностей, то её наличие является обязательным условием для подтверждения совершения хозяйственной операции и принятия на учёт товаров.

Из материалов дела следует, что товарные накладные, оформленные от имени спорных контрагентов (т. 18 л.д. 112, 113, 137, 139 и 141), на основании которых товар должен был приниматься налогоплательщиком к учёту, не оформлены надлежащим образом. Данные документы не содержат дату принятия груза. В них не указаны реквизиты доверенностей, по которым груз был получен водителем у грузоотправителя.

Помимо товарной накладной к первичным документам отнесён и акт о приёмке товара. Этот документ также должен содержать сведения о способе доставки товара (виде транспортного средства, его номере или дате и номере железнодорожной накладной); дате отправления товара со станции (пристани, порта) отправления или со склада отправителя товара; сведения о представителе грузоотправителя (поставщика, производителя): документ, удостоверяющий полномочия представителя (номер и дата выдачи), место работы, должность, подпись представителя с расшифровкой Ф.И.О.

Из материалов дела следует, что оформление приёмки товарно-материальных ценностей налогоплательщиком не производилось.

В товарных накладных так же отсутствуют обязательные в случаях доставки товара реквизиты транспортных накладных. Сами транспортные накладные налогоплательщиком в ходе налоговой проверки налоговому органу не были представлены и в ходе судебного разбирательства к материалам дела не приобщены.

Необходимость наличия транспортных накладных у грузополучателя (покупателя) обусловлена "Правилами перевозок грузов автомобильным транспортом", утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2011 года N 272, в соответствии с пунктом 9 которых, транспортная накладная составляется в 3 экземплярах (оригиналах) соответственно для грузоотправителя, грузополучателя и перевозчика.

Таким образом, ООО "СК ВолгоДон" неправомерно воспользовалось правом на налоговый вычет по НДС по контрагенту ООО "Гарант плюс", в результате доначислен НДС в сумме 249 340 руб., пени в сумме 65 343 руб., штраф 24 934 руб. (249 340 руб.*20%/2).

Установленные судом обстоятельства ведения налогоплательщиком бухгалтерского учёта свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций, связанных с получением налогоплательщиком товара от ООО "Неофлекс" и ООО "Гарант Плюс".

Таким образом, заявитель не представил суду доказательства реальности осуществления хозяйственных операций, связанных с приобретением и поставкой ему товара и не доказал наличие у него права на применение налоговых вычетов по НДС и расходов при исчислении налога на прибыль.

Таким образом, имеющиеся противоречия в представленных доказательствах подтверждают формальный подход налогоплательщика к подготовке доказательств без фактического осуществления финансово-хозяйственных операций.

Совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствует о не проявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов. Представленные налогоплательщиком документы по взаимоотношениям со спорными контрагентами не подтверждают расходы по налогу на прибыль и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что документы по взаимоотношениям с контрагентами: ООО "АПЕКС", ООО "Стройпромнеруд", ООО "СК СтройСтандарт", ООО "Передовые строительные системы", ООО "Неофлекс", ООО "Гарант Плюс" и ООО "Деловой мир" содержат недостоверную, неполную, противоречивую информацию, оформление пакета документов носило недобросовестный характер, было направлено на получение необоснованной налоговой выгоды, без осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Поскольку налоговый орган представил доказательства, что изложенные в представленных документах сведения являются противоречивыми и недостоверными, следовательно, обязанность по доказыванию того обстоятельства, что работы выполнены, и товар поставлен возлагается на налогоплательщика, также как и опровержение доводов и доказательств налогового органа относительно объективной невозможности оказания услуг и приобретения товара налогоплательщиком у указанных контрагентов.

Оформление операций со спорными контрагентами в бухгалтерском учете не свидетельствует об их реальности, а лишь подтверждает выполнение обязанностей по формальному учету хозяйственных операций.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, арбитражный суд первой инстанции правомерно отметил, что общество должно не только представить документы, свидетельствующие об оплате данных услуг и товаров, но и доказать факт реального их выполнения и поставки, в том числе, представить документы, свидетельствующие о выполнении исполнителем конкретных видов услуг и поставки товара.

Однако, представленные материалы налоговой проверки не содержат доказательств фактического участия работников контрагентов в оказании вышеперечисленных услуг.

В рассматриваемом случае, суд исходит из того, что отклонить основанные на определенных обстоятельствах доказательства суд вправе, если он располагает другими доказательствами, на которых основаны доводы стороны об этих обстоятельствах.

Однако такие доказательства заявителем не представлены.

По правилам части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Судебная коллегия пришла к выводу, что совокупность представленных налоговым органом доказательств свидетельствует об отсутствии реальности хозяйственных операций с контрагентами и создании заявителем искусственного документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к верному выводу, что представленные ООО "СК "ВолгоДон" первичные документы, оформленные от имени ООО "АПЕКС", ООО "Стройпромнеруд", ООО "СК СтройСтандарт", ООО "Передовые строительные системы", ООО "Неофлекс", ООО "Гарант Плюс" и ООО "Деловой мир", не соответствуют критериям достоверности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 4 - 5 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, в соответствии с буквальным смыслом абзаца 2 пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на уменьшение налогового бремени, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налоговым органом в материалы дела представлены доказательства, с которыми постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 связывает получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с Определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2008 N 33-О-О и от 05.03.2009 N 468-О-О нормы налогового права не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров, так арбитражные суды в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение юридически значимых обстоятельств (факт оказания услуг, реализации товара, наличие иных документов, подтверждающих хозяйственные операции, и другие).

Суд первой инстанции, принимая во внимание фиктивный характер сделок, заключенных между заявителем и его контрагентами, их направленность на создание искусственных оснований для получения налоговой выгоды, неподтвержденность реального осуществления хозяйственных операций, а также несоответствие представленных налогоплательщиком первичных документов требованиям законодательства, пришёл к обоснованному выводу о неправомерном уменьшении Обществом полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль на величину произведенных расходов, а также неправомерном заявлении обществом вычетов по НДС по сделкам с указанными выше контрагентами.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал ООО "СК "ВолгоДон" в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка.

Доводы налогоплательщика, приведенные в апелляционной жалобе, повторяют утверждения, которые являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, получили соответствующую правовую оценку и обоснованно были отклонены.

Данные доводы не могут служить основаниями для отмены принятого решения, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Судебная коллегия считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

При указанных обстоятельствах, апелляционная жалоба Общества с ограниченной ответственностью "СК ВолгоДон" удовлетворению не подлежит.

При подаче апелляционной жалобы по настоящему делу заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Учитывая, что при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для юридических лиц составляет 1500 рублей, в связи с чем, излишне уплаченная ООО "СК ВолгоДон" государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 30 мая 2017 года по делу N А12-73350/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета Обществу с ограниченной ответственностью "СК ВолгоДон" (ОГРН 1133456000105, ИНН 3456000108) излишне уплаченную платежным поручением N 77 от 22.06.2017 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.В. Землянникова

Судьи

С.А. Кузьмичев Ю.А. Комнатная