Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2017 г. N 07АП-6289/17

г. Томск

01 сентября 2017 г.

Дело N А45-26401/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н. В. Марченко,

судей: И. И. Бородулиной, Т. В. Павлюк,

при ведении протокола судебного заседания без использования средств аудиозаписи помощником судьи Большаниной Е. Г.,

в отсутствие представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Бердский строительный трест", общества с ограниченной ответственностью "ПремиумСтрой"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01 июня 2017 года по делу N А45-26401/2015 (судья Зюзин С. Г.)

по иску закрытого акционерного общества "Бердский строительный трест" (ОГРН 1025404720681, ИНН 5445005958, 633010, Новосибирская область, г. Бердск, ул. Ленина, 69)

к обществу с ограниченной ответственностью "ПремиумСтрой" (ОГРН 1115476118724, ИНН 5401351196, 630089, г. Новосибирск, ул. Бориса Богаткова, 266/2)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Гранит-Н" (ОГРН, 1145476091650, ИНН 5402578792, 630049, г. Новосибирск, Красный пр-т, д. 220/5, офис 319)

о взыскании 5 204 492,06 рублей задолженности и неустойки,

встречному иску о взыскании 10 678 083,54 рублей задолженности и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Бердский строительный трест" (далее - ЗАО "Бердский строительный трест") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "ПремиумСтрой" (далее - ООО "Премиум Строй") о взыскании 86 369,38 руб. основного долга (расходы по уборке строительной площадки), 533 967,70 руб. убытков, 1 640 000 руб. штрафной неустойки, 5 377 725 руб. неустойки, 1 019 724,70 руб. основного долга (стоимость невозвращенного давальческого сырья).

ООО "Премиум Строй" предъявило встречный иск, также уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 2 214 469,72 руб. основного долга и 26 117 739,42 руб. неустойки.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 01.06.2017 года в результате зачета с ЗАО "Бердский строительный трест" в пользу ООО "Премиум Строй" взыскано 645 928,12 руб. основного долга.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Премиум Строй" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения первоначального иска, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить только в части взыскания пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 283 550,30 руб.; отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

По мнению Общества, суд необоснованно поставил под сомнение достоверность содержания актов визуального контроля ответчика, что свидетельствует о необъективности в оценке представленных истцом и ответчиком доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен также с выводами суда об отсутствии доказательств направления актов скрытых работ, отсутствии актов скрытых работ по устройству опалубки, технологической карты; а также с выводами суда по результатам проведения двух судебных экспертиз.

ЗАО "Бердский строительный трест" также обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой решение суда первой инстанции просит отменить, вынести по делу новый судебный акт о взыскании с ООО "ПремиумСтрой" в пользу ЗАО "Бердский строительный трест" суммы долга в размере 6 443 317,06 руб.

Истец по первоначальному иску не согласен с решением суда в части отказа в удовлетворении требований по исковому заявлению и удовлетворению требований ответчика по встречному иску.

Кроме того, Общество указывает на допущенную судом первой инстанции арифметическую ошибку.

Подробно доводы изложены в апелляционных жалобах.

Лица, участвующие в деле, кроме того, представили в суд отзывы на апелляционные жалобы, в которых подтверждают свою позицию, изложенную как в суде первой инстанции, так и в представленных апелляционных жалобах.

Судебное заседание в порядке статьи 158 АПК РФ откладывалось.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов апелляционных жалоб в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 14.05.2015 между ЗАО "Бердский строительный трест" (генеральный подрядчик) и ООО "Премиум Строй" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 18-15/НГТУ, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями договора, а генеральный подрядчик принять работы и оплатить их стоимость.

Пунктами 3.1 и 3.1.2 договора установлены календарные сроки выполнения работ (18.05.2015 - 15.07.2015). Сроки завершения отдельных видов работ по договору определены сторонами в графике производства работ (Приложение N 2 к договору).

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ является приблизительной, определяется по фактически выполненным объемам работ и составляет 9 295 000 руб., в том числе НДС (18%).

Ненадлежащее исполнение субподрядчиком условий настоящего договора послужило основанием для обращения ЗАО "Бердский строительный трест" в арбитражный суд с исковым заявлением.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции установил следующие имеющие значение для дела обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ЗАО "Бердский строительный трест" просит взыскать с ООО "Премиум Строй" 86 369,38 руб. расходов по уборке строительной территории, в том числе той части, где выполнял работы ответчик, ссылаясь на акты на возмещение затрат истца по уборке территории, расчеты затрат по наведению порядка, акты фиксации объемов работ, подписанные в одностороннем порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, учитывая положения пункта 5.1.8 договора (ответчик обязан осуществлять за свой счет содержание и уборку строительной площадки и прилегающей к ней непосредственно территории (5 метров), связанную с работами, выполняемыми им, а также вывозить мусор, грунт за свой счет), исходил из невозможности определения из содержания представленных актов фиксации работ, на какой территории и в каком месте здания производилась уборка, соотнесения указанных расходов истца с расходами, которые подлежат возмещению ответчиком в соответствии с пунктом 5.1.8 договора.

Кроме того, судом установлено, что ответчик каких-либо поручений истцу на выполнение работ по уборке территории не давал, стоимость и объемы указанных работ не согласовывал.

Судом принято во внимание, что в материалах дела имеются доказательства единственного случая принятия ответчиком оказанных услуг по акту от 02.06.2015, ответчик в лице директора признал расходы, понесенные истцом по уборке территории и помещений строящегося здания. На основании указанного акта фиксации сторонами был составлен и подписан акт приемки оказанных услуг, который ответчиком был оплачен в полном объеме.

Следовательно, истец понимал и осознавал необходимость согласования указанных расходов непосредственно с руководителем ответчика, имел такую реальную возможность.

Неисполнение указанных обязанностей влечет отказ в удовлетворении исковых требований о взыскании расходов по уборке строительной территории.

Рассматривая требование ЗАО "Бердский строительный трест" о взыскании 533 967,70 руб. убытков, связанных с устранением последствий произошедшей на строительной площадке аварии - обрушения опалубки с бетонной смеси, повлекшей обрушение лестничных маршей, суд первой инстанции руководствовался следующими нормами права и фактическими обстоятельствами дела.

Согласно части 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами. При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных условий.

При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений в силу части 1 статьи 65 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 12.08.2015 ООО "Премиум Строй" производились работы по бетонированию монолитного перекрытия лестничной клетки в осях 203/А-В на отметке +19.800. При проведении работ произошло обрушение опалубки, в результате чего бетонная смесь и элементы опалубки упали на лестничный марш, который оборвался и при падении вниз обрушил все ниже установленные лестничные марши.

Для расследования причин аварии была создана комиссия, 13.08.2015 проведен осмотр места аварии, по результатам которого был составлен акт от 13.08.2015, зафиксировавший, что работы по бетонированию производились в отсутствие технологической карты и с нарушением технологии установки опалубки.

Представители ответчика указанный акт подписали с замечаниями, указав, что возможной причиной обрушения опалубки являются недостатки в сварных работах по креплению лестничных маршей через косоуры.

14.08.2015 было проведено обследование сварных швов металлических конструкций лестниц.

По результатам осмотра был составлен Акт N 15/014 визуального и измерительного контроля, согласно которому специалисты АНО "Западно-Сибирский АНТЦ "Энергомонтаж" пришли к выводу, что разрушение сварных швов металлоконструкций лестниц в осях А-В/2-3 произошло под воздействием нерасчетной динамической нагрузки.

14.08.2015 было проведено обследование иных сварных швов аналогичных лестничных конструкций в иных осях на иных высотных отметках, выдано заключение N 15/012 от 14.08.2015, согласно которому все сварные швы дефектов и недостатков не имеют, оценка качества "годен".

19.08.2015 истцом была выполнена дефектная ведомость на работы по устранению последствий аварии, на основании которой был подготовлен локальный сметный расчет, установлено, что стоимость работ по устранению последствий аварии составила 533 967,70 руб.

Поскольку ответчик настаивал на том, что убытки возникли по вине истца, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза.

Согласно выводам повторной экспертизы фактическое совокупное статическое и динамическое воздействие, возникшее при бетонировании плиты перекрытия превысило проектные показатели прочности крепления косоуров лестничного марша, так как опирание телескопических стоек-опор опалубки (в целом) составная конструкция типа этажерки исполнена без обеспечения требуемой достаточной прочности и жесткости (заключение N 10-01/17-АД от 20.02.2017).

Экспертом, кроме того, определены факторы, которые способствовали обрушению опалубки и лестничных маршей: неверная конструкция подпорной опалубки (балочно-стоечная вместо объемно-рамной); использование двутавров в качестве опорной площадки для установки стоек-опор опалубки, что влечет неустойчивость конструкции; опирание стоек-опор на ступени лестничных маршей без подкладок для распределения давления, повлекло разрушение ступеней; отсутствие стоек-опор для косоуров на нижних ярусах лестничных маршей.

Допрошенный в судебном заседании эксперт Мамонтов свои выводы подтвердили дополнительно пояснил следующее:

- использование неправильной конструкции подпорной опалубки и установка стоек-опор на двутавры в значительной степени увеличило неустойчивость конструкции. Неустойчивость конструкции способствует возникновению значительного одномоментного динамического удара при заливке бетона. При этом динамический удар является резким и его направленность является перпендикулярной оси подпорной опалубки. Это способствует опрокидыванию стойки. Вероятность опрокидывания стойки-опоры в значительной степени возрастает за счет ее опирания на неустойчивую конструкцию двутавра;

- крепление лестничных маршей через косоуры учитывает функциональное назначение - перемещение людей и грузов небольшой массы (может поднять один или несколько человек). В связи с этим косоуры могут выдерживать значительные статические нагрузки, то есть большой вес, находящийся в состоянии относительного покоя (перемещающийся с незначительно скоростью (ходьба и бег). Однако крепление лестничных маршей не рассчитано на воздействие значительных динамических нагрузок с высокой скоростью воздействия (падение очень тяжелых предметов с большой скоростью).

Эксперт указал, что даже при условии выполнения сварного шва крепления косоура надлежащего качества обрушение лестничного марша было возможно в результате воздействия динамической нагрузки, хотя и не превышающей показатели проектной прочности косоура, но интенсивной по воздействию.

Аналогичные выводы изложены в аналитической справке ООО "РусьМост", представленной истцом.

В аналитической справке специалист указал, что динамическое воздействие на сварной шов с превышение проектных показателей нагрузки является единственной причиной обрушения лестничного марша.

Суд первой инстанции, оценив выводы, изложенные экспертом, установив, что работы по устройству опалубки и бетонированию перекрытия производились исключительно ответчиком, пришел к обоснованному выводу, что обрушение опалубки произошло только по вине ответчика, так как иные лица в этом производственном процессе не участвовали, что свидетельствует о наличии вины ответчика.

При таких обстоятельствах, на ответчика, как не исполнившего свои обязательства по ведению исполнительной документации, должны быть отнесены все последствия неисполнения этой обязанности.

Поскольку работы, связанные с устранением последствий обрушения лестничных маршей не являются устранением недостатков непосредственно в работах ответчика, истец вправе был их выполнить самостоятельно либо привлечь третье лицо без направления соответствующего требования ответчику.

Между тем ответчик стоимость работ по устранению последствий аварии не оспорил, контррасчет не представил.

Поскольку поименованные в локальном сметном расчете истца работы соотносятся с видами работ, подлежащими исполнению при устранении последствий аварии, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требования истца о взыскании 533 967,70 руб. убытков являются обоснованными и подлежат удовлетворению в полном объеме.

Судом, с учетом совокупности доказательств, представленных в материалы дела (свидетельские показания, содержание самих актов, обстоятельства, при которых они составлялись, отсутствие уведомления истца и составление в отсутствии представителя истца), обоснованно не принято во внимание содержание акта визуального контроля от 14.08.2015 и акта визуального контроля N 1908 от 19.08.2015.

Рассматривая требование первоначального искового заявления о взыскании 1 640 000 руб. штрафа (штрафной неустойки), суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

Пунктом 7.8 договора предусмотрена штрафная неустойка за нарушение ответчиком и его работниками правил техники безопасности, строительных норм, внутриобъектового режима в размере 5000 рублей каждый случай выявленного нарушения.

Согласно пункту 5.1.3 договора в обязанности ответчика входило обеспечение трудовой и производственной дисциплины, а также обеспечение безопасности труда и соблюдения требований по охране труда.

Истцом представлены акты о выявлении случае нарушения правил безопасности и представлен полный реестр таких актов, составленный представителями (работниками) истца в одностороннем порядке.

Однако соответствующих объяснений от нарушителей правил техники безопасности истцом не представлено, как и не представлено доказательств привлечения к участию в составлении актов ответчика или иных заинтересованных лиц.

В соответствии с последним абзацем пункта 7.8 договора стороны согласовали, что штраф за нарушение правил безопасности труда уплачивается ответчиком на основании актов, составленных истцом, в том числе односторонних актов в случае отказа от подписи акта ответчиком с условием подписания акта третьим лицом.

Истец доказательств соблюдения указанных условий договора не представил.

Материалами дела подтверждается, что акты составлены в одностороннем порядке, доказательств привлечения ответчика к составлению акта суду не представлено, отметок об отказе ответчика от подписания актов нет, акты третьими (независимыми лицами) не подписаны. Доказательств своевременного направления спорных актов ответчику либо его уведомления о составлении акта суду также не представлено. Из содержания акта не представляется возможным установить конкретное лицо, нарушившее правило безопасности, поскольку фамилия нарушителя не указана.

Поскольку доказательств направления спорных актов о нарушении правил безопасности труда и производства работ истцом в адрес ответчика в период выполнения работ не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования истца о взыскании штрафной неустойки за нарушение правил безопасности труда и производственной безопасности в размере 1 640 000 руб. удовлетворению не подлежат.

Рассматривая требования первоначального иска о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 5 377 725 руб., суд первой инстанции исходил из следующих установленных по делу обстоятельств.

Сроки выполнения работ определены разделом 3 договора.

Приложением N 2 к договору стороны согласовали график производства работ, в котором определили суммы денежных средств, подлежащих освоению ответчиком в соответствующие сроки.

Согласно пункту 2.1 договора цена договора является примерной и определяется исходя из объема фактически выполненных работ. При этом стоимость работ по устройству 1 куб.метра железобетона с учетом всех расходов ответчика составляет 7150 рублей.

При определении стоимости работ истец и ответчик исходили из объема фактически выполненных работ в кубических метрах железобетона и фиксированной цены работ по 1 куб.метру.

Следовательно, при наличии размера подлежащих освоению денежных средств соответствующий период можно определить объем работ в кубических метрах, подлежащий выполнению к соответствующей дате.

По мнению истца, ответчиком было допущено нарушение выполнения соответствующих объемов работ в установленные графиком производства работ сроки. При этом истец определил дату выполнения соответствующего объема работ как дату подписания акта приемки выполненных работ по форме КС-2.

Судом установлено, что с учетом дат подписания актов по форме КС-2 ответчиком действительно допущено нарушение сроков выполнения работ, установленных графиком производства работ (в денежном выражении стоимости работ).

Пунктом 7.7 договора установлена неустойка за нарушение срока выполнение соответствующего объема работ в соответствии с графиком производства работ более чем на 5 дней в размере 0,1% от стоимости вида невыполненной работы соответствующего отчетного периода нарастающим итогом с начала производства работ.

По мнению ответчика, фактические сроки выполнения соответствующих объемов работ не соответствуют датам подписания актов по форме КС-2, поскольку сама процедура документального оформления актов занимала определение время, в том числе устранение недостатков оформления, на которые было указано истцом (представлены объемные справки за период май-август 2015 года, подписанные со стороны истца главным инженером Дубук Е.С.)

Из содержания указанных справок следует, что на дату составления соответствующей справки стороны зафиксировали выполнение соответствующего объема работ по устройству железобетонных конструкций с указанием вида конструкции, осей ее расположения и общего объема монолитных конструкций в куб.метрах.

Оценивая условия договора в части установления графика производства работ, суд пришел к выводу, что выполнение соответствующего объема работ к установленному сроку имеет целью соблюдение в целом сроков строительства объектов, а также обеспечение возможности выполнения генеральным подрядчиком и иными субподрядчика работ, которые можно в соответствии с технологическими особенностями выполнять только после выполнения работ ответчиком.

Акты приемки выполненных работ по форме КС-2 являются документами, подтверждающими принятие работ истцом у ответчика. Однако дата подписания акта приемки работ может отличаться от даты фактического окончания работ.

Объемные справки, также представленные ответчиком в материалы дела, подписаны представителем ответчика в день окончания отчетного периода либо на следующий за отчетным периодом (первый день следующего месяца).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что с учетом цели установления сторонами графика производства работ фактически сроки и объемы выполнения работ следует определять на основании объемных справок, поскольку они отражают сроки, когда работы фактически были выполнены, объемы работ проверены и подтверждены полномочным представителем ответчика.

Представленный ответчиком контррасчет в части неустойки за нарушения графика производства работ содержит сведения о недовыполнении/перевыполнении объема работ в соответствующий период, величину отклонения от графика производства работ в денежном эквиваленте.

Ответчиком также представлен расчет неустойки по методика истца и ответчика с учетом сроков выполнения работ, определенных на основании объемных справок.

Судом первой инстанции контррасчет неустойки проверен и признан в той части, в которой ответчик рассчитал неустойку по условиям договора от стоимости вида невыполненной работы соответствующего отчетного периода нарастающим итогом с начала производства работ по ставке 0,1% за каждый день просрочки начиная с 6 дня после окончания отчетного периода, а фактические даты окончания работ приняты в соответствии с объемными справками.

При таких обстоятельствах размер неустойки составил 560 325 руб. Указанная сумма взыскана с ответчика в пользу истца.

Ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, при отсутствии доказательств несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства, обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Рассматривая требования первоначального иска о взыскании стоимости давальческого сырья, которое было передано ответчику для производства работ, но не было использовано в работе и не было возвращено истцу после окончания работ, суд первой инстанции исходил из следующих установленных по делу обстоятельств.

Согласно пункту 2.1 заключенного сторонами договора работы подлежали выполнению с иждивением истца.

Порядок обеспечения истцом ответчика давальческим сырьем определен разделом 6 договора: передача материальных ценностей оформляется накладной по форме М-15 (пункт 6.5 договора). При подписании актов приемки выполненных работ ответчик представляет отчет о расходовании давальческих материалов (пункт 6.6 договора).

Истцом в обоснование требования в части взыскания неотработанного давальческого сырья представлены накладные по форме М-15; в подтверждение объема израсходованного ответчиком давальческого сырья - отчеты ответчика, согласно которым задолженность ответчика составляет 1 019 724,70 руб.

Не соглашаясь с заявленными требованиями, ответчик указал, что накладная N 262 от 29.05.2015 им не подписана, давальческое сырье по указанное накладной им было получено, но в объеме и по наименованиям меньше, чем указано в накладной.

Истцом в материалы дела представлен акт N 1 приема-передачи арматуры и арматурных каркасов от 27.05.2015, подписанный истцом, ответчиком и третьим лицом.

Согласно пояснениям истца в процессе исполнения договора субподрядчику ООО "Гарант-Н" был передан давальческий материал. После того, как истец отказался от исполнения договора с ООО "Гарант-Н" в одностороннем порядке была организована передача неиспользованного давальческого материала от ООО "Гарант-Н" в адрес ООО "ПремиумСтрой" как новому субподрядчику.

В подтверждение факта передачи сторонами на строительной площадке была проведена проверка наличия давальческого материала, и составлен спорный акт N 1 от 27.05.2015, согласно которому ООО "Гарант-Н" передало, а ООО "ПремиумСтрой" приняло поименованные в нем товарно-материальные ценности. На второй странице акта указано, что каркасы и хомуты необходимо пересчитать и оформить передачу отдельным актом.

Третье лицо в материалы дела представило акт N 1 от 29.05.2015, подписанный представителем ООО "Гранит-Н" и представителем ответчика Селюновым Е.Н.

Оценив указанные акты в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что по указанным актам товарно-материальные ценности по объему и стоимости соответствуют полностью накладной N 262 от 29.05.2015.

Судом проверено и отклонено заявление ответчика о фальсификации акта N 1 от 27.05.2015. Обстоятельства составления данного документа и достоверность его содержания подтверждается представленными в дело иными доказательствами и пояснениями третьего лица.

Ответчик, кроме того, указал, что часть давальческого материала была у него похищена в результате неправомерных действий истца, который после окончания работ на объекте ограничил доступ ответчика на строительную площадку и самовольно вывез давальческий материал.

В подтверждение данного обстоятельства ответчиком представлено заявление в полицию о возбуждении уголовного дела по факту хищения имущества и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Иных доказательств хищения либо иного неправомерного удержания материалов истцом ответчиком не представлено.

Из заявления ответчика в полицию судом установлено, что он признавал факт получения давальческих материалов, в том числе указанных в накладной N 262 от 29.05.2015 и акте N 1 от 27.05.2015. При этом перечень похищенных давальческих материалов сопоставим по наименованию и количеству с материалами, указанными в накладной N 262 и актах N 1 от 27.05.2015 и от 29.05.2015.

Судом в данном случае установлено злоупотребление правом со стороны ответчика, выраженное в нарушении правового принципа эстоппель - разновидности злоупотребления правом, согласно которому признается недопустимым выражение противоречивого отношения (мнения) об одном и том же юридически значимом факте в разное время.

Первоначально ответчик указывал, что давальческое сырье им было получено для выполнения работ и похищено, а в последствии стал формировать позицию, согласно которой данное давальческое сырье им от истца не получено. Злоупотребление правом недопустимо.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования истца в части взыскания стоимости неиспользованного давальческого материала в сумме 1 019 724,70 руб. подтверждаются материалами дела.

Таким образом, требования истца по первоначальному иску в части взыскания 1 019 724,70 руб. стоимости невозвращенного давальческого материала и 560 325,30 руб. неустойки за нарушение графика производства работ признаны судом обоснованными, а зачет в части этих сумм действительным и состоявшимся, в связи с чем, требования истца по первоначальному иску удовлетворены только в части взыскания 533 967,70 руб. убытков.

Рассматривая требования встречного искового заявления о взыскании 2 214 469,72 руб. основного долга и 26 117 739,42 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты работ, суд первой инстанции исходил из следующих установленных по делу обстоятельств.

В обоснование требований о взыскании 2 214 469,72 руб. основного долга ответчик указал, что общая стоимость выполненных и принятых истцом работ по договору составляет 8 257 183,34 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами по форме КС-2 и сторонами не оспаривается.

Сторонами также не оспаривается и подтверждается представленными платежными поручениями, что общий размер оплаты принятых истцом работ составляет 5 603 555,80 руб.

С учетом стоимости принятых работ и произведенных оплат задолженность истца перед ответчиком составляет 2 653 627,54 руб.

С учетом зачета, признанного судом действительным и состоявшимся, требования ответчика по встречному иску в части основного долга признаны судом обоснованными и удовлетворены в сумме 634 419,72 руб.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты работ по договору.

Согласно пункту 2.5 договора установлен срок оплаты выполненных работ - 5 банковских дней со дня подписания сторонами акта о приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ.

Из представленных актов приемки выполненных работ и платежных поручений по оплате стоимости работ установлено, что истцом нарушены сроки оплаты выполненных работ

Пунктом 7.17 договора установлена неустойка за нарушение сроков оплаты работ по договору в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

По расчету истца размер неустойки за период с 06.06.2015 по 23.04.2017 составил 26 117 739,42 руб.

Расчет истца судом проверен и признан верным в части определения начала период просрочки и количества дней в периоде просрочки.

Между тем суд, оценив условие пункта 7.17 договора о начислении неустойки, пришел к выводу о несправедливости указанного пункта договора и существенном нарушении баланса интересов сторон, установил, что рассчитанная ответчиком неустойка многократно превышает всю стоимость работ по договору, применив положения статьи 333 ГК РФ, пришел к выводу, что заявление истца о снижении неустойки подлежит удовлетворению путем начисления неустойки от суммы просроченной оплаты.

По расчету суда размер неустойки составит 545 481,04 руб.

Расчет судом апелляционной инстанции проверен, признан верным.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции в резолютивной части решения (с учетом положений статьи 179 АПК РФ), взыскал с ООО "ПремиумСтрой" в пользу ЗАО "Бердский строительный трест" 533 967,70 руб. убытков, а также 3 702 руб. расходов по оплате экспертизы. По встречному иску суд взыскал с ЗАО "Бердский строительный трест" в пользу ООО "ПремиумСтрой" 634 414,78 руб. основного долга; 545 481,04 руб. неустойки.

В результате зачета суд взыскал с ЗАО "Бердский строительный трест" в пользу ООО "ПремиумСтрой" 645 928,12 руб. основного долга.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчет, приходит к выводу, что судом допущена арифметическая ошибка при зачете первоначальных и встречных исковых требований.

Поскольку по первоначальному иску удовлетворены требования в сумме 537 669,70 руб., а по встречному - 1 179 895,82 руб., в результате зачета требований (1 179 895,82 - 537 669,70) должна быть взыскана сумма в размере 642 226,12 руб.

Между тем суд первой инстанции в результате зачета взыскал с ЗАО "Бердский строительный трест" в пользу ООО "ПремиумСтрой" 645 928,12 руб. основного долга.

С учетом того, что судом допущена арифметическая ошибка при определении суммы, подлежащей взысканию в результате зачета, имеются основания для изменения обжалуемого судебного акта, установленные статьей 270 АПК РФ.

В остальной части оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда апелляционный суд не усматривает. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

С учетом отклонения судом апелляционной инстанции доводов апелляционных жалоб на основании 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для их удовлетворения относятся на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 268, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01 июня 2017 года по делу N А45-26401/2015 изменить, изложив в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПремиумСтрой" в пользу закрытого акционерного общества "Бердский строительный трест" 533 967,70 рублей убытков, а также 3 702 рублей расходов по оплате экспертизы.

В остальной части иска отказать.

По встречному иску взыскать с закрытого акционерного общества "Бердский строительный трест" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПремиумСтрой" 634 414,78 рублей основного долга; 545 481,04 рублей неустойки.

В остальной части встречного иска отказать.

В результате зачета взыскать с закрытого акционерного общества "Бердский строительный трест" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПремиумСтрой" 642 226,12 рублей основного долга.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Бердский строительный трест" в доход федерального бюджета 13271 рублей государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПремиумСтрой" в доход федерального бюджета 160035 рублей государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПремиумСтрой" в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

И. И. Бородулина Т. В. Павлюк