Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2017 г. N 13АП-16475/17

г. Санкт-Петербург

01 сентября 2017 г.

Дело N А56-21048/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.

судей Семеновой А.Б., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: Пермяковой Е.П.

при участии:

от истца (заявителя): Пугачева Н.Н. - доверенность от 09.01.2017;

от ответчика (должника): Конторикова И.С. - доверенность от 28.12.2016;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16475/2017) УФАС по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.05.2017 по делу N А56-21048/2016 (судья Селезнева О.А.), принятое

по заявлению ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Прагма Фарм"

Об оспаривании решения

установил:

Государственное унитарное предприятие "Водоканал Санкт-Петербурга" (место нахождения: 191015, Санкт-Петербург, Кавалергардская улица, дом 42, ОГРН 1027809256254, ИНН 7830000426; далее - ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (место нахождения: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., дом 13, лит. "А", ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361; далее - УФАС, Управление) от 30.12.2015 по жалобе N Т02-691/15.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Прагма Фарм" (место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, наб. реки Мойки, дом 14, лит. "Б", оф. 25Н, ОГРН 1117847480520, ИНН 7841454453; далее - ООО "Прагма Фарм").

Решением суда от 11.05.2017 требование Предприятия удовлетворено, оспариваемое решение УФАС признано недействительным.

В апелляционной жалобе УФАС, ссылаясь на нарушение судом первой инстанций норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам, просит отменить решение суда первой инстанции от 11.05.2017. По мнению Управления, организатором спорных торгов в пунктах 1 и 2 подраздела 24 раздела 6 Общей части (том 1) конкурсной документации установлены противоречащие друг другу требования, являющиеся фактически неисполнимыми, а при проведении предварительного квалификационного отбора требование о принадлежности к малому бизнесу извещение о проведении ПКО не содержало. Также, по мнению подателя жалобы, перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия (бездействие) заказчика при организации и проведении закупки не является исчерпывающим, и Управление правомерно рассмотрело жалобу ООО "Прагма Фарм" и вынесло оспариваемое решение.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы жалобы, представитель Предприятия жалобу отклонил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

Третье лицо извещено надлежащим образом, в судебное заседание своего представителя не направило, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в настоящем судебном заседании.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 03.12.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 31503035536 о проведении открытого конкурса в электронной форме по итогам предварительного квалификационного отбора (далее - ПКО) на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции водопроводной сети Д=300 мм к объекту по адресу ул.Дегтярева на участке от пр. Энергетиков до пр. Металлистов для нужд ГУН "Водоканал Санкт-Петербурга", включая документацию об открытом конкурсе.

Организатор размещения заказа - Дирекция по строительству ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга".

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), а также "Положением о закупках товаров, работ, услуг за счет собственных средств ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" (в новой редакции)", утвержденным приказом генерального директора ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" от 30.12.2011 N 218.

ООО "Прагма Фарм" (не являющееся участником указанной закупки и не участвовавшее в ПКО) обратилось в Управление с жалобой, в которой ссылалось на то, что установленное организатором закупки обязательное условие конкурса об отнесении участников, в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", к субъектам малого и среднего предпринимательства противоречит принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленному пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Кроме этого, ООО "Прагма Фарм" указало на противоречивые условия, установленные организатором закупки в конкурсной документации, а именно: согласно пункту 2 подраздела 24 раздела 6 (том 1) документации победитель закупки для заключения договора должен представить банковскую гарантию, содержащую, в том числе, сведения о номере и дате заключенного договора, который, согласно пункту 1 того же подраздела Общей части документации, заключается после предоставления банковской гарантии.

По результатам рассмотрения названной жалобы комиссия УФАС вынесла решение от 30.12.2015 по жалобе N Т02-691/15, которым признала жалобу ООО "Прагма Фарм" обоснованной (пункт 1 решения); в действиях организатора торгов при организации закупки установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившиеся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное:

- путем установления одним из условий допуска к участию в процедуре закупки лишь тех участников, которые относятся к субъектам малого и среднего предпринимательства с учетом требования об обязательном прохождении ПКО, проведенного без предъявления ограничения об обязательной принадлежности участников к субъектам малого и среднего предпринимательства;

- путем установления в пункте 1, 2 части 24 тома 1 закупочной документации противоречащих друг другу и фактически неисполнимых требований по отношению к победителю закупки.

Полагая указанное решение УФАС незаконным и нарушающим его права, Предприятие обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства, удовлетворил заявление Предприятия, признав недействительным оспариваемое решение УФАС.

Апелляционная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав мнение сторон, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, считает, не усматривает оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы Управления в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования данного закона является, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в числе прочих, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Удовлетворяя заявление Предприятия, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Приказом руководителя Предприятия утверждено Положение о закупках, разделом 10.8 которого предусмотрен ПКО.

Согласно пункту 10.8.1 Положения о закупках процедуре закупки может предшествовать ПКО; в этом случае процедура закупки, соответствующей теме ПКО, проводится среди участников, прошедших ПКО.

ПКО - отбор участников размещения заказа, удовлетворяющих выдвигаемым организатором размещения заказа требованиям и допускаемых для участия в последующей процедуре закупки.

По итогам ПКО формируется список квалифицированных участников, прошедших ПКО. Общий срок действия ПКО - один год с даты подведения итогов.

В пределах срока действия результатов ПКО может быть проведена как одна процедура закупки, так и несколько процедур.

В силу пункта 10.8.2 Положения о закупках ПКО проводится для выявления участников размещения заказа, квалификация которых позволит участвовать в конкурсе, аукционе, запросе ценовых котировок (в случаях, если цена договора для процедуры закупки путем запроса ценовых котировок не превышает 2 500 000 руб. на закупку товаров, работ, услуг для нужд Предприятия).

В соответствии с пунктами 10.8.3 и 10.8.4 Положения о закупках ПКО проводится в случаях, когда организатор размещения заказа может четко определить минимальный уровень квалификации участника закупки, необходимый для успешного выполнения договора, и основан на удовлетворении (неудовлетворении) требований, касающихся общего и специального опыта участника закупки, кадровых возможностей, оборудования, финансового состояния, которые подтверждаются участником размещения заказа при предоставлении участником размещения заказа заявки на участие в ПКО.

Постановлением от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление N 1352) Правительство Российской Федерации установило требования, применяемые с 01.07.2015 в отношении юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ и годовой объем выручки которых от продажи продукции (продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг), по данным годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за предшествующий календарный год, составляет более 10 млрд. руб. Указанным Постановлением Правительства также утверждено "Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема" (далее - Положение N 1352).

В соответствии с пунктом 8 Положения N 1352 (в редакции от 29.10.2015, действовавшей в период проведения спорной закупки), для проведения торгов, иных способов закупки, предусмотренных положением о закупке, в соответствии с подпунктом "б" пункта 4 настоящего Положения заказчики обязаны утвердить перечень товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются у субъектов малого и среднего предпринимательства (далее - перечень).

Согласно пункту 19 Положения N 1352 (в вышеуказанной редакции) в случае, если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг превышает 50 миллионов рублей, но не превышает 200 миллионов рублей, и указанные товары, работы, услуги включены в перечень, заказчик вправе осуществить закупки таких товаров, работ, услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто Управлением, размер годовой выручки Предприятия превышает 10 млрд. руб.

Таким образом, в силу действующих правовых норм, регулирующих спорные правоотношения, у Предприятия, осуществляющего закупочную деятельность в соответствии с Законом N 223-ФЗ, существует обязанность по целевому направлению своих финансовых средств на закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства в установленном Правительством годовом объеме.

Судом установлено, что к участию в рассматриваемой закупке, проведенной Предприятием в течение срока действия итогов ПКО, осуществленного в декабре 2014 года, приглашены 15 организаций (субъекты малого и среднего предпринимательства), прошедшие ПКО по теме "Проектирование, строительство и реконструкция водопроводных и канализационных сетей и сооружений к объектам, расположенным в г. Санкт-Петербурге и Ленинградской области для нужд ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга".

В соответствии с пунктом 8 Положения N 1352 на Предприятии 26.11.2015 был разработан и утвержден перечень товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются у субъектов малого и среднего предпринимательства, включающий в себя, в том числе, работы по прокладке наружных и внутренних инженерных сетей и систем (ОКВЭД 4530010).

Судом правильно указано, что ПКО не является торгами (процедурой закупки), в связи с чем требования Постановления N 1352 к нему не применяются. Кроме того, ПКО открыт для всех участников и не ограничивает число субъектов малого и среднего предпринимательства при его прохождении, а требования к квалификации потенциальных контрагентов устанавливаются таким образом, что не создают преимущественных условий для субъектов крупного предпринимательства, что видно по итогам состоявшихся ПКО, в которых большинство подтвердивших свою квалификацию участников являются субъектами малого и среднего предпринимательства.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что если требования к квалификации участника остаются неизменными, то у организатора закупки нет возможности провести данную процедуру вне рамок определенного посредством ПКО перечня квалифицированных поставщиков, исполнителей, подрядчиков, и это не может являться признаком необоснованного ограничения конкуренции, так как установление данного ограничения предписывается организатору закупки законодательно.

Следовательно, при проведении спорных торгов Предприятие действовало в соответствии с Постановление N 1352 и Положением о закупках, а проведенный ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" конкурс не нарушает принципы конкуренции, создающие условия для эффективного функционирования соответствующего товарного рынка.

В отношении довода антимонопольного органа об установлении заказчиком в пунктах 1 и 2 части 24 тома 1 закупочной документации неисполнимых требований суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 части 24 "Обеспечение исполнения договора" раздела 6 ("Заключение договора по результатам проведения конкурса") тома 1 (Общая часть) конкурсной документации в случае, если томом 2 (Специальная часть) установлено требование обеспечения исполнения договора, договор заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается договор, банковской гарантии (банковских гарантий) и (или) внесение денежных средств гарантийного платежа на указанный заказчиком специализированный счет, на который участник переводит денежные средства и на котором учитываются операции с денежными средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения договора и в сроки, указанные в томе 2 (Специальная часть). Способ обеспечения исполнения договора из перечисленных в настоящем пункте способов определяется победителем конкурса самостоятельно.

Часть 6 Специальной части (том 2) конкурсной документации устанавливает требование обеспечения исполнения договора. В силу пункта 1 указанной части участник конкурса, с которым заключается договор, обязан предоставить обеспечение исполнения договора, в порядке, установленном томом 1 и настоящим пунктом тома 2.

Как указано в пункте 2 части 24 тома 1 документации, банковская гарантия (банковские гарантии), представленная победителем конкурса и не соответствующая требованиям, установленным в настоящем пункте, обеспечением исполнения договора не является и заказчиком не принимается.

Комиссия Управления при рассмотрении жалобы ООО "Прагма Фарм" пришла к заключению, что требования к победителю закупки, содержащиеся в пунктах 1 и 2 части 24 тома 1 конкурсной документации, противоречат друг другу и фактически являются неисполнимыми, что, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о наличии в действиях организатора торгов нарушения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Однако, суд первой инстанции признал данный вывод УФАС не основанным на нормах действующего гражданского законодательства, руководствуясь следующим.

Согласно пункту 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

При этом оферта должна содержать существенные условия договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

В пункте 2 статьи 438 ГК РФ указано, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (пункт 3 той же статьи).

Пунктами 2 - 7 части 23 "Заключение договора" раздела 6 тома 1 конкурсной документации предусмотрено: заказчик передает победителю конкурса уведомление о признании победителем конкурса и проект договора, который составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных победителем конкурса в заявке, в проект договора; заказчику и участнику конкурса, с которым заключается договор, запрещено внесение каких-либо изменений (дополнений) в проект договора при его составлении, не связанных с условиями исполнения договора, содержащихся в форме "Конкурсное предложение"; участник конкурса, с которым заключается договор, должен представить заказчику подписанный проект договора, переданный ему в соответствии с томом 1 (Общая часть), и обеспечение исполнения договора, если указанное обеспечение предусмотрено томом 2 (Специальная часть); подписание договора с участником конкурса, с которым заключается договор по итогам настоящего конкурса, для заказчика является обязательным; заказчик не позднее двадцати календарных дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе (в случае признания конкурса несостоявшимся и заключения договора с единственным участником конкурса) или со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (в случае заключения договора с победителем конкурса) обязан подписать договор с участником конкурса, с которым заключается договор по итогам настоящего конкурса; правоотношения между заказчиком и участником конкурса, с которым заключается договор, по предмету конкурса возникают после подписания договора и внесения его в реестр договоров ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга".

Пунктом 1 части 24 тома 1 документации определено право победителя конкурса выбрать способ обеспечения исполнения договора: банковская гарантия и (или) внесение денежных средств гарантийного платежа на специализированный счет заказчика.

Антимонопольный орган также не согласен с выводом суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения УФАС в связи с наличием исчерпывающего перечня оснований для проведения проверки закупки, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, при том, что ООО "Прагма Фарм", обратившееся с жалобой в УФАС, не являлось участником закупки.

В части 10 статьи 3 Закона N 223 определены случаи, когда участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Приведенный в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ перечень оснований для обжалования действий заказчика (организатора торгов) в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Прагма Фарм" не является лицом, чьи права и законные интересы нарушены при проведении спорной закупки, поскольку оно не подавало заявку на участие в конкурсе, а отсутствие предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ оснований для принятия и рассмотрения Управлением жалобы указанного общества является самостоятельным основанием для признания оспариваемого ненормативного акта несоответствующим вышеназванным нормативным положениям.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Выводы суда основаны на правильном применении и толковании норм материального права, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах правовых и фактических оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы Управления не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11 мая 2017 года по делу N А56-21048/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

А.Б. Семенова И.В. Юрков