Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2017 г. N 09АП-25509/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 декабря 2017 г. N Ф05-17716/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 августа 2017 г.

Дело N А40-205693/16

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей: Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола помощником судьи Марновой Ю.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу АО "ТВЭЛ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 апреля 2017 года по делу N А40-205693/16 (140-1778)

по заявлению АО "ТВЭЛ" (ОГРН 1027739121475)

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Гусева М.Н., по дов. от 14.09.2016, Локтионова О.В., по дов. от 18.09.2016, Чернов Ф.С., по дов. от 27.01.2017;

от ответчика: Хохлова А.А., по дов. от 16.01.2017, Дворникова М.В., по дов. от 17.11.2016.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ТВЭЛ" ( с учетом уточнения исковых требовании в порядке ст. 49, 184 АПК РФ) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании недействительным решения от 11.03.2016 г. N 03-1-28/1/5 в следующей части:

- пункт 2.1. Решения о неправомерном включении в расходы на оплату руда, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, денежных компенсаций в размере 2 770 145 рублей в 2011 году и в размере 4 074 100 рублей - в 2012 году, выплачиваемых работникам Общества при увольнении по соглашению сторон, и неуплате налога на прибыль за 2011 год в размере 154 029 рублей, за 2012 год - 814 820 рублей;

- пункт 2.2. Решения о неправомерном включении в расходы по налогу на прибыль в 2011-2012 годах неустойки по договору фрахтования воздушного судна, заключенному с ООО "Тенекс-Комплект", в размере 50 729 691 рубля и неуплате налога на прибыль за 2011 год в размере 5 038 998 рублей, за 2012 год - 5 106 940 рублей;

- пункты 2.4, 2.11 Решения о неправомерном включении в расходы по налогу на прибыль в 2012 год затрат в размере 8 508 475 рублей и применении вычетов по НДС в размере 1 531 526 рублей в 2011 году при выполнении работ по договорам, заключенным с ООО "Криомагнит Технологии" (НИФ);

- пункты 2.6, 2.13 Решения о неправомерном включении в расходы по налогу на прибыль в 2011-2012 годах затрат в размере 18 732 958 рублей (2011 год - 7 913 602 рубля, налог на прибыль - 1 582 720 рублей, 2012 год -10 819 356 рублей, налог на прибыль - 2 163 871 рубль) и завышении вычета по НДС в 2011-2013 годах на сумму 5 638 069 рублей по договору с "N.N.KHANNA and ASSOCIATES));

- пункты 2.7, 2.14 Решения о неправомерном включении в расходы по налогу на прибыль в 2011-2012 годах затрат в размере 158 870 916 рублей и завышении вычета по НДС в 2011-2013 годах на сумму 36 051 814 рублей по договору с "Global Mining Ltd));

- пункты 2.8, 2.15 Решения о неправомерном включении в расходы по налогу на прибыль в 2011-2012 годах затрат в размере 47 419 015 рублей и завышении вычета по НДС в 2011-2013 годах на сумму 53 979 990 рублей по договору с "EUPvENERGOKONZULT КРТ";

- признать недействительным Решение налогового органа в указанной выше части в связи с нарушением положений пункта 14 статьи 101 НК РФ, поскольку налоговым органом не обеспечена возможность АО "ТВЭЛ" представить возражения (объяснения) на материалы проверки, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.04.2017, принятым по настоящему делу, требования удовлетворены частично. Признано недействительным Решение от 11.03.2016 г. N 03-1-28/1/5 в части пункта 2.1 решения о неправомерном включении в расходы на оплату труда, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, денежных компенсаций в размере 2770 145 руб. в 2011 г. и в размере 4 074 100 руб. в 2012 г., выплачиваемых работникам Общества при увольнении по соглашению сторон и неуплате налога на прибыль за 2011 г. в размере 554 19 029 руб., за 2012 г. 814 820 руб., а также соответствующие им суммы пени и штрафа, вынесенное МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 в отношении АО "ТВЭЛ", как не соответствующее ч. II НК РФ В остальной части требований отказано.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельства дела и неправильное применение норм материального права, просит отменить решение суда в части отказа в признании недействительным решение МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.03.2016 N03-1- 28/1/5.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности и исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2013 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, налоговым органом было вынесено решение от 11.03.2016 г. N 03-1-28/1/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу доначислены налог на прибыль организации в сумме 102 636 633 руб., в том числе за 2011 г. в сумме 38 116 673 руб. за 2012 г. в сумме 64 519 960 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 7 070 532 руб., в том числе за 2 квартал 2011 г. в сумме 4 193 280 руб., за 1 квартал 2013 г. в сумме 2 877 252 руб., уменьшена сумма НДС, предъявленного к возмещению в сумме 97 654 245 руб., начислены пенив сумме 38 386 089,43 руб., Общество привлечено к ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 22 936 456 руб.

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу.

Решением от 07.07.2016 г. N СА-4-9/12169@ ФНС России частично отменила решение налогового органа, а именно, признаны необоснованными доначисления налога на прибыль в размере 1 154 209 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 1 038 778 руб. в отношении оксида эрбия, приобретенного у ООО "Юнитим".

Заявитель, не согласившись с решение налогового органа в части оставленной без изменения, обратился с заявлением в суд.

В отношении п.2 1. решения от 11.03.2016 г. N 03-1-28/1/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговый орган указывает в решении, что выплаты, производимые обществом в пользу своих работников при расторжении трудовых договоров в 2011-2012 г. не предусмотрены трудовым законодательством, не связаны непосредственно с выполнением работниками своих трудовых обязанностей, не направлены на стимулирование труда или поощрение труда, не являются экономически обоснованными и необходимыми для извлечения прибыли, поскольку выплачиваются при расторжении трудовых договоров, в связи с этим не должны уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль.

В соответствии со ст. 178 Трудового кодекса РФ выплата выходного пособия, помимо случаев расторжения трудового договора в связи с увольнением или сокращением штата, может осуществляться по иным основаниям, предусмотренным трудовым или коллективным договором, дополнительным соглашением к трудовому договору.

В дополнительных соглашениях, заключаемых с работниками при расторжении трудовых договоров, может быть установлена сумма компенсации, которая подлежит выплате работодателем работнику при расторжении трудового договора по соглашению сторон.

Согласно ст. 57 ТК РФ данные соглашения являются неотъемлемой частью трудовых договоров. Выплата выходного пособия обществом в пользу своих работников в 2011-2012 гг. при расторжении трудовых договоров, связана с выполнением непосредственно трудовой функции в период работы в АО "ТВЭЛ" и не носит социальную направленность, как указывает в решении налоговый орган.

В своих доводах налоговый орган ссылается на условие трудовых договоров о том, что выплата гарантий и компенсаций производится на основе утвержденных в обществе норм расходов на выплаты социального характера.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по запросу инспекции общество представило локальные нормативные акты, действовавшие в спорный период и предусматривающие нормы расходов на выплаты социального характера.

Из содержания указанных документов следует, что они предусматривают выплаты, осуществляемые работникам, а также бывшим работникам в тяжелой личной ситуации (смерть родственников, тяжелое материальное положение), а также поощрительные выплаты в случае рождения ребенка, предоставление займа для приобретения жилья или выплату компенсации в связи с наймом жилья иногородним сотрудникам.

Выплата выходного пособия при расторжении трудового договора с работниками общества не поименовано в казанных локальных актах, в связи с этим еще раз подтверждается довод общества о том, что рассматриваемая выплата по своему характеру не является социальной.

Таким образом, спорные суммы выплаченных заявителем во исполнение своих обязанностей, установленных трудовыми договорами с работниками, основанием для таких выплат явились положения трудовых договоров, в связи с чем, обществом выполнены все условия для отнесения выплаченных сумм в состав расходов для целей налогообложения.

Указанная позиция подтверждается судебной практикой (определение Конституционного суда РФ от 23.12.2014 г. N 2891-О, постановление ФАС Московского округа от 15.07.2014 г. N Ф05-6899/14). 27.03.2017 г.

Верховным судом РФ вынесено определение N 305-КГ16-18369 по делу N А40-213762/14, в котором суд еще раз обратил внимание, что налоговое законодательство не содержит положений, позволяющих налоговому органу при применении ст. 252 НК РФ оценивать произведенные расходы с позиции их экономической целесообразности. Расходы признаются экономически обоснованными, если они необходимы для деятельности налогоплательщика.

Верховным судом подтверждено, что сами по себе выплаты увольняемым по соглашению сторон работникам не являются необоснованными из за факта увольнения и осуществления выплат по такому соглашению (а не трудовому договору).

Размер выплат, может быть, подвергнут сомнению лишь при значительном размере таких выплат, их явной несопоставимости обычному размеру выходного пособия, на которое в соответствии со ст. 178 ТК РФ вправе рассчитывать увольняемый работник.

При этом размере выплат при увольнении по соглашению сторон может не совпадать в полной мере с размером выплат, предусмотренных трудовым законодательством в случае увольнения по сокращению штатов или в связи с ликвидацией предприятия, поскольку на его размер может влиять то обстоятельство, что работодатель, в соответствии со ст. 180 ТК РФ, обязан уведомить работника о предстоящем сокращении численности или штата работников организации работники не менее чем за два месяца до увольнения. И на работодателя возлагается обязанность в течении двух месяцев производить выплату работнику заработной платы.

Таким образом, исходя из произведенного расчета, размер выплаченного работникам выходного пособия не превышает размер, установленный в ст. 178 и 180 ТК РФ, за исключением выходного пособия, выплаченного Шибанову Александру Сергеевичу.

Размер выплаченного ему выходного пособия превышает размер, выплачиваемого остальным работникам пособия, поскольку его должность относится к категории "руководители".

Согласно ст. 279 ТК РФ в случае прекращения трудового договора с руководителем организаций в соответствии с п.2 ст. 278 ТК РФ при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ.

Поэтому выплата выходного пособия Шибанову А.С., в связи с прекращением трудового договора, произведена в большем размере. А именно в размере шестикратного среднего месячного заработка.

Таким образом, при учете в расходах по налогу на прибыль в 2011-2012 гг. компенсации работникам при расторжении трудовых договоров общество руководствовалось ст. 252, 255, 270 НК РФ и правомерно исходило из того, что вправе учесть для целей налогообложения прибыли расходы на выплату компенсации уволенным работникам, которые прямо не поименованы в перечне расходов на оплату труда в ст. 255 НК РФ, поскольку они прописаны в трудовом и коллективном договоре.

В связи с вышеизложенным суд пришел к выводу, что расходы на выплату выходного пособия работникам общества при расторжении с ними трудовых договоров на основании соглашения сторон в размере 2 770 145 руб. в 2011 г. и в размере 4 074 100 руб. в 2012 г. обоснованно учитывались обществом в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Налоговый орган необоснованно посчитал, что выплаты выходного пособия включены в состав расходов по налогу на прибыль в нарушение положений ст. 255 НК РФ.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение по пункту 2.1 о неправомерном включении в расходы на оплату труда уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, денежных компенсаций в размере 2 700 145 руб. в 2011 г. в размере 4 074 100 руб. в 2012 г. выплачиваемых работникам общества при увольнении по соглашению сторон, и неуплате налога на прибыль за 2011 г в размере 554 029 руб., за 2012 г. 814 820 руб. является незаконным и необоснованным.

По п.2.2 Решения от 11.03.2016 N 03-1-28/1/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения решением налогового органа установлено, что в нарушение статьи 252, статьи 265 НК РФ АО "ТВЭЛ" в 2011-2012 годах неправомерно включена во внереализационные расходы сумма неустойки по договору фрахтования воздушного судна, заключённому с ООО "Тенекс-Комплект", что привело к завышению расходов на сумму 50 729 691 рубль и неуплате (неполной уплате) налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 5 038 998 рублей, за 2012 год в размере 5 106 940 рублей.

Основанием для данного вывода являются установленные в ходе выездной налоговой проверки факты, свидетельствующие об экономической необоснованности расходов, отсутствии связи расходов с производственной деятельностью, взаимозависимости участников сделки.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 НК РФ, убытки), осуществлённые (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 N 53"Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Между заявителем и ООО "Тенекс-Комплект" заключён договор фрахтования воздушного судна от 08.04.2011 N 03-04/2011, согласно которому ООО "Тенекс- Комплект" обязуется предоставить АО "ТВЭЛ" за плату для выполнения нескольких рейсов одно или несколько воздушных судов с экипажем либо часть воздушного судна для воздушных перевозок пассажиров и багажа заказчика.

Специализированным отраслевым воздушным судном является самолёт Global Express, серийный номер 9054, принадлежащий на праве собственности компании Kwinder Holdings Limited, единственным учредителем которой является ООО "Тенекс- Комплект".

Как следует из пояснений общества в ответ на требование от 04.02.2016 N 12.1-11/45 о представлении документов (информации) заключение договора фрахтования воздушного судна с ООО "Тенекс-Комплект" было осуществлено не в целях обеспечения рядовых командировок работников АО "ТВЭЛ", а для выполнения экстренных, нестандартных, многоступенчатых маршрутов руководящего состава АО "ТВЭЛ".

Также воздушное судно было зафрахтовано для обеспечения постоянной готовности к вылету с учетом возможности оперативно вносить изменения в первоначальный график с неограниченным числом переносов полетов и их стыковок в аэропортах.

В связи с тем, что воздушное судно не было использовано АО "ТВЭЛ", Общество в соответствии с условиями Договора фрахтования (пункт 4.12) выплатило неустойку в пользу ООО "Тенекс-Комплект" за простой воздушного судна, забронированного за АО "ТВЭЛ" на время действия договорных обязательств размере 50 729 691 рублей.

Согласно пункту 2.2.1. Договора фрахтования АО "ТВЭЛ" обязано направить проект "заказа на авиарейс" не менее чем за 5 рабочих дней до даты предполагаемого вылета в соответствии с установленной формой, а если более длительные сроки предусмотрены авиационными требованиями стран пролета/посадки, то в соответствии с этими требованиями.

Об этих требованиях ООО "Тенекс-Комплект" обязано заблаговременно уведомлять АО "ТВЭЛ" в отношении тех полетов, достоверный график которых получен ООО "Тенекс-Комплект" не позднее чем за 20 рабочих дней до даты начала этих полетов.

Судом установлено, что Общество, при наличии договора фрахтования воздушного судна, использовало услуги иных авиакомпаний и отражало соответствующие расходы в налоговом учёте (более 50 сотрудников Общества, в том числе и руководящий состав, осуществляли в 2011-2012 годах зарубежные командировки на регулярных авиарейсах по маршрутам командировок).

Документы, истребованные Инспекцией, в порядке статьи 93.1 НК РФ у ООО "Тенекс-Комплект" по взаимоотношениям с АО "ТВЭЛ", не представлены.

Из анализа выписки по счёту ООО "Тенекс-Комплект" установлено, что полученные денежные средства по договору фрахтования воздушного судна, заключённому с АО "ТВЭЛ", перечислены в адрес компании Kwinder Holdings Limited, зарегистрированной в офшорной зоне (Республике Кипр), единственным учредителем которой является ООО "Тенекс-Комплект".

С 01.01.2013 из перечня офшорных зон (утв. Приказом Минфина России от 13.11.2007 N 108н) исключена Республика Кипр (Приказ Минфина России от 21.08.2012 N 115н "О внесении изменения в Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны), утвержденный Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13 ноября 2007 г. N 108н"), вместе с тем проверяемым периодом по налогу на прибыль организаций является 2011-2012 годы.

Согласно выписок из ЕГРЮЛ АО "ТВЭЛ", Госкорпорации "Росатом", ООО "Тенекс-Комплект", выписок из реестра акционеров АО "ТВЭЛ", Компания Kwinder Holdings Limited, ООО "Тенекс-Комплект" и АО "ТВЭЛ" входят в состав Госкорпорации "Росатом".

В отношении довода Общества об отсутствии аналогии между учётом расходов Госкорпорации "Росатом" и АО "ТВЭЛ", поскольку первое является некоммерческой организацией, следует отметить, что согласно Федеральному закону от 12.01.1996 N 7- ФЗ (ред. от 30.03.2016) "О некоммерческих организациях" некоммерческая организация ведёт учёт доходов и расходов по предпринимательской и иной приносящей доходы деятельности.

Следовательно, если расходы, связанные с исполнением договора, заключённого с ООО "Тенекс-Комплект", не приносят дохода, то в силу пункта 1 статьи 252 НК РФ такие расходы не могут учитываться при исчислении налога на прибыль организаций, поскольку расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, доводы Общества в отношении экономической целесообразности понесённых расходов с точки зрения экономии на отсутствии заказов авиарейсов, о необходимости выполнения экстренных, нестандартных, многоступенчатых маршрутов руководящего состава АО "ТВЭЛ" необоснованными, так как зафрахтованное воздушное судно фактически не использовалось Обществом в 2011-2012 годах.

На основании вышеизложенного, является обоснованным вывод налогового органа о неправомерном включении Обществом во внереализационные расходы суммы неустойки по договору фрахтования воздушного судна, заключённому с ООО "Тенекс-Комплект".

По п.2.4, 2.11 Решения от 11.03.2016 N 03-1-28/1/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением установлено, что в нарушение статьи 252, статьи 253 НК РФ АО "ТВЭЛ" в 2012 году неправомерно включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций затраты на выполнение опытно-конструкторских работ по договорам, заключённым с ООО "Криомагнит технология" (НИФ) в сумме 9 525 424 рубля, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 1 905 085 рублей, также Общество в нарушение статьи 169, пункта 2 статьи 171, статьи 172 НК РФ неправомерно в 2011 году уменьшило налоговую базу по НДС на сумму налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО "Криомагнит технология" (НИФ), в размере 1 714 576 рублей.

Основанием для данного вывода являются выводы налогового органа о получении АО "ТВЭЛ" необоснованной налоговой выгоды, путем завышения расходов по взаимоотношениям с организацией ООО "Криомагнит технология" (НИФ).

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Статьей 247 НК РФ определено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с данной главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик в целях главы 25 НК РФ уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Пунктом 1 Постановления N 53 предусмотрено, что под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

На основании пункта 3 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или инымипричинами (целями делового характера).

Согласно пункту 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Пунктом 10 Постановления N 53 предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Между АО "ТВЭЛ" и ООО "Криомагнит технология" (НИФ) заключены договоры на выполнение опытно-конструкторских работ (далее - ОКР) от 07.09.2010 N 09/2010 по теме: "Разработка конструкции, изготовление криостата и сверхпроводящей магнитной системы для измерения критического тока в полях с индукцией 12 Тл" (далее - Договор N 09/2010) и договор от 15.07.2011 N 04/2011/4/1018-Д по теме: "Разработка конструкции, изготовление сверхпроводящей криомагнитной системы несущей подвески в криостат с токовводами в жидкий гелий для измерений критического тока проводов томографического типа" (далее - Договор N 04/2011/4/108-Д). АО "ТВЭЛ" отразило в составе расходов по налогу на прибыль организаций затраты, связанные с выполнением опытно-конструкторских работ в сумме 9 525 424 рубля, сумма налоговых вычетов по НДС, заявленных АО "ТВЭЛ" по счетам-фактурам, выставленным в рамках данных договоров, составила 1 714 576 рублей.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что реальные хозяйственные операции с контрагентом ООО "Криомагнит технология" (НИФ) отсутствовали, так как ООО "Криомагнит технология" (НИФ) и субподрядчики данного контрагента не осуществляли реальной предпринимательской деятельности и не имели возможности выполнять заявленные по договорам работы.

По результатам истребования документов в порядке статьи 93.1 НК РФ у ООО "Криомагнит технология" (НИФ) документы по взаимоотношениям с АО "ТВЭЛ" не представлены, факт взаимоотношений с АО "ТВЭЛ" не подтверждён.

В отношении ООО "Криомагнит технология" (НИФ) выявлены обстоятельства, свидетельствующие в своей совокупности об отсутствии реального характера операций Общества с ООО "Криомагнит технология" (НИФ), в частности, налоговая отчётность представлялась с минимальными суммами налога к уплате либо с нулевыми показателями; показатели налоговой отчётности не сопоставимы с оборотами по банковскому счёту; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (управленческий или технический персонал, производственные активы, транспортные средства); денежные средств, поступившие от АО "ТВЭЛ" за выполнение работ перечислялись транзитом (в течение одного или следующего дня) на счета организаций, обладающих признаками, свидетельствующими об отсутствии реального осуществления деятельности.

В заявлении Общество указывает на представленные им документы, свидетельствующие, о предварительной оценке технической возможности выполнения работ ООО "Криомагнит технология" (НИФ) и проявленной должной осмотрительности. Также Общество указывает, что имеет положительный опыт эксплуатации оборудования, изготовителем которого является ООО "Криомагнит технология" (НИФ), приобретённого АО "ТВЭЛ" по договору поставки от 18.10.2006 N 06-12/592.

Договор с ООО "Криомагнит технология" (НИФ) заключён Обществом по результатам открытого запроса предложений, являющегося одним из конкурентных способов закупок без проведения торгов, победителем которого признаётся лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора.

АО "ТВЭЛ" в заявлении поясняет, что конкурсные заявки на проведение процедур закупки услуг НИОКР направлялись в ООО "Коммерческий центр", которое выполняло первичную оценку соответствия участника конкурса, в связи с чем все документы по закупке поступали напрямую в ООО "Коммерческий центр", поскольку срок хранения закупочной документации в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок составляет 3 года, представить заявку ООО "Криомагнит технология" (НИФ) в настоящее время не представляется возможным.

Также АО "ТВЭЛ" поясняет, что предварительно техническая возможность выполнения работ ООО "Криомагнит технология" (НИФ) была экспертно оценена представителями АО "ТВЭЛ" и было подготовлено соответствующее заключение, касающееся профессиональной деятельности контрагента.

Из анализа представленных ФБГУ "НИЦ "Курчатовский институт" документов (в том числе предмета договора от 25.07.2011 N 65/НБИК, заключенного между ООО "Криомагнит технологии" (НИФ) (Заказчик) и ФБГУ "НИЦ "Курчатовский институт" (Исполнитель), основных этапов, технической документации к договору) и их сопоставления с договорами, заключенными АО "ТВЭЛ" с ООО "Криомагнит Технологии" (НИФ), установлено, что фактически все работы были выполнены ФБГУ "НИЦ "Курчатовский институт".

Согласно разделу 3 Договора N 04/2011/4/1018-Д и Договора N 09/2010 "Права и обязанности сторон" ООО "Криомагнит Технологии" (НИФ) вправе привлекать по согласованию с АО "ТВЭЛ" на договорной основе соисполнителей.

Как указано в заявлении, АО "ТВЭЛ" согласие для привлечения к выполнению работ по Договору N 04/2011 /4/1018-Д и Договору N 09/2010 иных субподрядных организаций, кроме ФБГУ "НИЦ "Курчатовский институт" не выдавало.

Из представленной Обществом отчётной, технической документации ООО "Криомагнит технологии" (НИФ) по ОКР "Разработка конструкций, изготовление и испытание сверхпроводящей магнитной системы и подвески в криостат с токовводами в жидкий гелий для измерений тока проводов томографического типа" на основании Договора N 04/2011/4/1018-Д, а также по ОКР "Разработка конструкций, изготовление криостата и сверхпроводящей магнитной системы для измерения критического тока в полях с индукцией 12Тл" на основании Договора N 09/2010 было установлено, что научным руководителем являлся В.Е. Кейлин, директором по науке М.И. Сурин, исполнителями являлись И.А. Ковалев, А.В. Наумов, которые согласно информационной базе Федеральных информационных ресурсов являются сотрудниками ФГБУ "НИЦ "Курчатовский институт", а не сотрудниками ООО "Криомагнит технологии" (НИФ), что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что все работы, в рамках заключенных договоров между АО "ТВЭЛ" и ООО "Криомагнит Технологии", выполнены ФБГУ "НИЦ "Курчатовский институт".

В связи с изложенным, Обществом неправомерно включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций затраты на выполнение опытно-конструкторских работ по договорам, заключенным с ООО "Криомагнит технология" (НИФ), а также Обществом необоснованно заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО "Криомагнит технология" (НИФ).

На основании вышеизложенного, является обоснованным вывод налогового органа о неправомерном включении в состав расходов по налогу на прибыль организаций затрат на выполнение опытно-конструкторских работ по договорам, заключённым с ООО "Криомагнит технология" (НИФ), а также об уменьшении налоговой базы по НДС на сумму налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным данным контрагентом.

По п.2.6, 2.13 Решения от 11.03.2016 N 03-1-28/1/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно пунктам 2.6. и 2.13. Решения судом установлено, что Обществом неправомерно отнесены на расходы по налогу на прибыль организаций расходы на агентское вознаграждение компании "N.N. KHANNA and ASSOCIATES)) в сумме 18 732 958 рублей, в том числе за 2011 год в размере 7 913 602 рубля, за 2012 год в размере 10 819 356 рублей, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в сумме 3 746 951 рубль, в том числе за 2011 год в размере 1 582 720 рублей, за 2012 год в размере 2 163 871 рубль, а также Общество в нарушение статьи 169, пункта 2 статьи 171, статьи 172 НК РФ неправомерно в 2011-2013 годах уменьшило налоговую базу по НДС на сумму налоговых вычетов по договору с "N.N. KHANNA and ASSOCIATES)) в размере 5 638 069 рублей.

Основанием для данного вывода являются установленные в ходе выездной налоговой проверки факты, свидетельствующие о номинальном привлечении агента для выполнения определённых задач, в частности, для приёмки ядерного топлива в аэропорту и сопровождении ядерного топлива до атомной электростанции (далее - АЭС) "Куданкулам", функция агента фактически сводится к созданию документооборота, подтверждающего фиктивные затраты по выплате агентского вознаграждения, что приводит к получению АО "ТВЭЛ" необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованного включения в расходы затрат по фиктивному агентскому договору, неправомерного применения налоговых вычетов по НДС и занижению налога на прибыль организаций.

Согласно пункту 1 статьи 1005 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

Пунктом 2 статьи 1008 КГ РФ предусмотрено, если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

Между Обществом и "N.N. KHANNA and ASSOCIATES)) заключено соглашение от 19.01.2007 N 08-23/758, в соответствии с которым "N.N. KHANNA and ASSOCIATES)) (Агент) обязуется выполнять на территории Республики Индияписьменные поручения АО "ТВЭЛ" (Принципал), связанные с обеспечением поставок принципалом ядерного топлива (изделий) на АЭС "Куданкулам" и представлять интересы принципала как поставщика ядерного топлива.

Принципал поручает Агенту ряд заданий по контролю за реализацией на территории Республики Индия контрактов от 12.02.2003 N 356/45046040/080206, от 11.02.2009 N 356/45046040/080812 и N 356/45046040/080814, заключенных между АО "ТВЭЛ" и Департаментом по атомной энергии Индии, в частности участие в приёмке ядерного топлива в аэропорту и сопровождение ядерного топлива до АЭС "Куданкулам".

Соглашением предусмотрено, что по окончании выполнения поручения агент обязан направить АО "ТВЭЛ" отчёт о выполнении поручения.

Представленные АО "ТВЭЛ" отчёты "N.N. KHANNA & ASSOCIATES)) о выполненной посреднической деятельности по агентскому соглашению от 19.01.2007 N 08-23/758 аналогичны по своему содержанию, в отчётах меняется только период, за который представлен отчёт, сумма полученная от индийского заказчика и размер агентского вознаграждения.

Согласно представленным отчётам, Агентом для импорта в Индию топлива были получены все необходимые лицензии и разрешения, в том числе разрешение на приземление самолёта ИЛ-76 с топливом на борту на аэродроме в г.Хайдерабад и содействие в получении транзита через воздушное пространство Ирана; топливные таблетки были приняты в аэропорту г.Хайдерабад и сопровождены в Ядерный топливный комплекс; был осуществлён входной контроль топливных таблеток в Ядерном Топливном Комплексе. Согласно условиям контракта N 356/450460040/080812 у АО "ТВЭЛ" не возникает обязанности по транспортировке ядерного топлива непосредственно до Ядерного Топливного Центра.

Указанный факт подтверждается также грузовыми таможенными декларациями, согласно отметкам, в которых продавец считается выполнившим свои обязанности с момента предоставления покупателю товара, не очищенного от таможенных пошлин, необходимых для ввоза товара, и не разгруженным с перевозочного средства, прибывшего в согласованный пункт назначения.

Таким образом, АО "ТВЭЛ" поручает Агенту ряд заданий, обязанность по исполнению которых, согласно условиям заключённых контрактов с Департаментом по атомной энергии Индии, у АО "ТВЭЛ" отсутствует.

Кроме того, к контракту от 11.02.2009 N 356/45046040/080812 АО "ТВЭЛ" представлены протоколы приёмки-передачи конечной продукции, составленные в аэропорту г.Хайдерабад, согласно которым контейнеры с топливом и сопроводительные документы передавались представителю покупателя непосредственно представителями АО "ТВЭЛ" без участия сотрудников "N.N. KHANNA & ASSOCIATES)) (протоколы содержат подписи представителя АО "ТВЭЛ" и представителя Департамента по атомной энергии Индии). Согласно данным Федерального информационного ресурса, представителями АО "ТВЭЛ" являются сотрудники ООО НТЦ "Нуклон", что подтверждается справками о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ.

В материалах проверки присутствует ответ ООО "НТЦ "Нуклон", согласно которого сотрудники ООО "НТЦ "Нуклон" совершали все необходимые действия (получение продукции, загрузка её в транспортные средства, принадлежащие АО "ТВЭЛ" или заводу-изготовителю, сопровождение продукции, проведение необходимых таможенных и пограничных процедур, передача продукции инозаказчику, подписание от имени АО "ТВЭЛ" приемо-сдаточных протоколов, актов и иные действия, предусмотренные договором и доверенностью) от имени АО "ТВЭЛ" на основании доверенностей.

Общество в отношении проявленной должной осмотрительности при выборе в качестве агента "N.N. KHANNA & ASSOCIATES)) указывает, что в период заключения соглашения с "N.N. KHANNA & ASSOCIATES)) законодательство не предусматривало обязанность осуществлять конкурсные процедуры закупок при заключении договоров на оказание услуг, при этом какие-либо документы и пояснения в отношении обстоятельств и критериев выбора в качестве контрагента "N.N. KHANNA & ASSOCIATES)) Обществом не представлены.

Также Обществом не представлены документы, подтверждающие получение "N.N. KHANNA & ASSOCIATES)) лицензий и соглашений для АО "ТВЭЛ", указанных в отчётах агента, доверенности на совершение от имени АО "ТВЭЛ" действий, необходимых для выполнения обязанностей по агентскому соглашению и прочие документы, свидетельствующие о реальном выполнении агентом поручений.

С учётом изложенного, АО "ТВЭЛ" в рамках осуществления своей основной деятельности номинально привлекает в качестве агента компанию "N.N. KHANNA & ASSOCIATES)) для выполнения определённых задач. Агентское вознаграждение связано с доходом, полученным в связи с выполнением контрактов с заказчиком - Департаментом по атомной энергии Индии.

При этом фактически ведение переговоров с заказчиком и участие в иных мероприятиях, связанных с исполнением контрактов, сотрудниками "N.N. KHANNA & ASSOCIATES)) документально не подтверждено. Функция "N.N. KHANNA & ASSOCIATES)), как агента фактически сводится к созданию документооборота, подтверждающего фиктивные затраты по выплате агентского вознаграждения.

На основании вышеизложенного, является обоснованным вывод налогового органа о неправомерном отнесении Обществом на расходы по налогу на прибыль организаций расходов на агентское вознаграждение компании "N.N. KHANNA and ASSOCIATES)), а также о неправомерном уменьшении налоговой базы по НДС на сумму налоговых вычетов по счетам-фактурам, полученным от данного контрагента.

По п.2.7, 2.14, 2.8, 2.15 Решения от 11.03.2016 N 03-1-28/1/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Судом установлено, что Обществом неправомерно отнесены на расходы по налогу на прибыль организаций расходы на агентское вознаграждение компании "Global Mining Ltd" и компании "EURENERGO-KONZULT KFT" (далее - Агенты) в сумме 395 965 991 рубль, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в сумме 79 193 198 рублей, а также Общество в нарушение статьи 169, пункта 2 статьи 171, статьи 172 НК РФ неправомерно в 2011-2013 годах уменьшило налоговую базу по НДС на сумму налоговых вычетов по договорам с "Global Mining Ltd" и "EUPvENERGO-KONZULT КЕТ" за 2011-2013 года в размере 90031 804 рубля.

Основанием для данного вывода являются установленные в ходе выездной налоговой проверки факты, свидетельствующие о номинальном привлечении агента для выполнения определённых агентским соглашением задач, в частности консалтинговых услуг, инжиниринговых работ и иных услуг, связанных с обеспечением эффективной эксплуатации ядерного топлива на энергоблоках АЭС "Козлодуй" и АЭС "Пакш", функция агента фактически сводится к созданию документооборота, подтверждающего фиктивные затраты по выплате агентского вознаграждения, что приводит к получению АО "ТВЭЛ" необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованного включения в расходы затрат по фиктивному агентскому договору, неправомерного применения налоговых вычетов по НДС и занижению налога на прибыль организаций и НДС.

Согласно пункту 1 статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

Пунктом 2 статьи 1008 КГ РФ предусмотрено, если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

В ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что между АО "ТВЭЛ" и"Global Mining Ltd" заключено соглашение от 26.03.2009 N 100/45046040/080815 (N 4/832-Д), согласно которому "Global Mining Ltd" обязуется по заданиям АО "ТВЭЛ" оказывать консалтинговые и иные услуги, связанные с обеспечением эффективной эксплуатации ядерного топлива на энергоблоках АЭС "Козлодуй", а также представлять его интересы на территории Республики Болгария по осуществлению операций, связанных с реализацией контрактов на поставки ядерного топлива для АЭС Республики Болгария, в том числе участвовать в приёмке ядерного топлива при проведении входного контроля на площадках АЭС. Соглашением предусмотрено, что "Global Mining Ptd" отчитывается перед АО "ТВЭЛ" о выполнении обязательств в форме письменных отчетов.

Представленные в ходе выездной налоговой проверки АО "ТВЭЛ" отчёты "Global Mining Ltd" содержат информацию из открытых источников информации, в том числе средств массовой информации и сети Интернет.

Отчёты, полученные в ходе выездной налоговой проверки, по мнению Инспекции, содержат информацию, представляющую собой общие формулировки и состоящую из перечисления пунктов агентского соглашения (обязанности агента).

Обществом не представлены документы, подтверждающие получение "Global Mining Ltd" необходимых разрешительных документов для АО "ТВЭЛ", указанных в отчётах агента, доверенности на совершение от имени АО "ТВЭЛ" действий, необходимых для выполнения обязанностей по агентскому соглашению и прочие документы, свидетельствующие о реальном выполнении агентом поручений.

Также Обществом заключено соглашение с "EURENERGO-KONZULT КЕТ" от 22.03.2004 N 08-22/151 (N 4/817-Д), согласно которому "EURENERGO-KONZULT KFT" обязуется оказывать консалтинговые услуги и провести комплекс инжиниринговых работ для обеспечения эффективной эксплуатации ядерного топлива на энергоблоках АЭС "Пакш", а также представлять интересы АО "ТВЭЛ" на территории Венгерской Республики по вопросам обеспечения поставок АО "ТВЭЛ" ядерного топлива на АЭС "Пакш".

Документы (заказы на выполнение исследований по различным темам), полученные в ходе выездной налоговой проверки, по мнению Инспекции, не соответствуют предмету Соглашения N 08-22/151 и не являются отдельным Приложением к вышеуказанному Соглашению.

В рамках соглашения от 22.03.2004 N 08-22/151 (4/817-Д) не предусмотрено выполнение заказов на проведение каких-либо исследований.

Какие-либо другие документы, подтверждающие расходы Агента (помимо базового вознаграждения) на выполнение комплекса инжиниринговых работ для обеспечения эффективной эксплуатации ядерного топлива на энергоблоках АЭС "Пакш", а также на представление интересов АО "ТВЭЛ" на территории Венгерской Республики по вопросам обеспечения поставок ядерного топлива на АЭС "Пакш", налогоплательщиком не представлены.

Согласно пояснениям АО "ТВЭЛ" сумма вознаграждения контрагенту "EURENERGO-KONZULT КЕТ" по соглашению от 22.03.2004 N 08-2/151 за выполнение указанных заказов, рассчитывалась исходя из согласованного Сторонами процента от общей стоимости ежегодных поставок свежего ядерного топлива для АЭС "Пакш", следовательно, вознаграждение Агента не зависит от факта выполнения каких-либо работ (оказания услуг), соответственно, не является экономически обоснованным и подтвержденным.

Соглашением от 22.03.2004 N 08-2/151 предусмотрено, что "EURENERGOKONZUET KFT" по окончании срока выполнения поручения обязано направить АО "ТВЭЛ" отчёт о выполнении поручения. АО "ТВЭЛ" представлены отчёты "EURENERGO-KONZULT КЕТ" на иностранном языке, таким образом, не представляется возможным определить экономическую обоснованность необходимости получения указанных документов и их непосредственную взаимосвязь с деятельностью, направленной на получение прибыли.

Также налогоплательщиком представлены акты сдачи-приёмки работ и агентских услуг с приложением платёжных документов, подтверждающих данные выплаты.

Вместе с тем, акты сдачи-приёмки работ и агентских услуг применительно к статье 1008 ГК РФ не подменяют составление отчёта агента, являющегося надлежащим доказательством исполнения агентом своих обязательств.

С учётом пункта 2 статьи 1008 ГК РФ доказательством несения принципалом расходов на заявленную сумму в связи с исполнением поручения является отчёт о выполнении поручения с оправдательными расходными документами.

С учётом изложенного, АО "ТВЭЛ" в рамках осуществления своей основной деятельности номинально привлекает в качестве агентов компании "Global Mining Ptd" и "EURENERGO-KONZULT КЕТ" для выполнения определённых задач.

При этом Обществом не представлены документы, свидетельствующие о реальном выполнении агентами поручений, документы, полученные в ходе выездной налоговой проверки, не соответствуют предмету Соглашения.

Таким образом, является обоснованным вывод налогового органа о неправомерном отнесении Обществом на расходы по налогу на прибыль организаций расходов на агентское вознаграждение компании "Global Mining Ltd" и компании "EURENERGO-KONZULT КЕТ" (далее - Агенты), а также о неправомерном уменьшении налоговой базы по НДС на сумму налоговых вычетов по договорам с указанными контрагентами.

Отклоняя довод о нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В заявлении общество указывает, что при вынесении Решения инспекцией допущено нарушение пункта 14 статьи 101 НК РФ процедуры рассмотрения материалов проверки, поскольку налоговым органом не обеспечена возможность АО "ТВЭЛ" представить возражения (объяснения) на материалы проверки, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

В обоснование довода о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки, Общество ссылается на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенную в пункте 38 Постановления Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового НК РФ Российской Федерации", согласно которой материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, подлежат исследованию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа наряду с иными материалами налоговой проверки в целях принятия решения по итогам соответствующей проверки.

Принимая по внимание, что статьей 101 НК РФ не предусмотрены порядок и сроки направления лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, а также не установлен срок для направления данным лицом возражений на такие материалы, судам необходимо исходить из того, что применительно к положениям пунктов 5 и 6 статьи 100 НК РФ налоговым органом направляются такому лицу (его представителю) эти материалы, а лицо (его представитель) вправе представить налоговому органу свои возражения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений пунктом 6 статьи 100 НК РФ и пунктом 6.1 статьи 101 НК РФ.

Налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления.

Ознакомление с такими материалами осуществляется путем их визуального осмотра, изготовления выписок, снятия копий.

По окончании ознакомления составляется протокол в соответствии со статьей 99 НК РФ.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

При рассмотрении материалов налоговой проверки ведется протокол.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как следует из материалов выездной проверки Общество уведомлением о вызове налогоплательщика от 20.02.2016 N 12.1-09/02133 было извещено о дате и месте ознакомления с материалами, полученными в рамках проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается извещением о получении электронного документа.

Согласно протоколу ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 24.02.2016 б/н, Заявитель ознакомлен с документами и результатами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

О времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учётом материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, Заявитель извещен 03.03.2016 уведомлением от 01.03.2016 N 12.1-09/02403.

Заявитель участвовал в рассмотрении материалов налоговой проверки, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 09.03.2016, согласно которому замечания к процедуре проведения, оформления и рассмотрения материалов дела у Общества отсутствовали.

Следовательно, Общество было ознакомлено с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Также Заявителю было обеспечено право участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, представлять объяснения, приводить дополнительные доводы, делать замечания, подавать возражения по материалам, полученным в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, следовательно, существенные процессуальные нарушения по процедуре рассмотрения материалов выездной налоговой проверки отсутствуют.

В протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки от 09.03.2016 б/н не зафиксирован факт о представлении возражений Обществом на дополнительные материалы налогового контроля и о предоставлении Заявителю срока для представления таких возражений.

Таким образом, ссылка Общества на то, что ему не был установлен сокращенный срок для представления возражений, согласно письму Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 22.08.2014 N СА-4-7/16692, согласно которого если исходя из характера и объема полученных материалов можно прийти к выводу, что для представления возражений налогоплательщику будет достаточно срока меньше месяца, то налоговый орган может предоставить ему данный срок, но при этом рекомендуется зафиксировать данный факт в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки (налогоплательщик должен быть уведомлен о предоставленном ему налоговым органом сроке для представления возражений и не иметь в отношении предоставленного налоговым органом срока возражений) является безосновательным.

В указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал требование заявителя о признании незаконным решения налогового органа в части пункта 2.1 решения о неправомерном включении в расходы на оплату труда, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, денежных компенсаций в размере 2770 145 руб. в 2011 г. и в размере 4 074 100 руб. в 2012 г., выплачиваемых работникам Общества при увольнении по соглашению сторон и неуплате налога на прибыль за 2011 г. в размере 554 029 руб., за 2012 г. 814 820 руб., а также соответствующие им суммы пени и штрафа, подлежащими удовлетворению, а требования в остальной части заявленных требовании не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 апреля 2017 года по делу N А40-205693/16 (140-1778) в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко