Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. N 05АП-4203/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 января 2018 г. N Ф03-4878/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

04 сентября 2017 г.

Дело N А51-26651/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 28 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 сентября 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-4203/2017,

на решение от 03.05.2017

судьи А.К. Калягина

по делу N А51-26651/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Муниципального казенного учреждения "Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости"

о признании незаконными решения, предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью "Сова Электроникс", администрация города Владивостока, общество с ограниченной ответственностью "Премьер", Управление муниципальной собственности г. Владивостока,

при участии:

от УФАС по Приморскому краю: Жукова М.С., доверенность от 09.01.2017, сроком по 31.12.2017, удостоверение;

от МКУ "Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости": Епифанова О.А., доверенность от 21.04.2017, сроком по 31.08.2017, паспорт; Курман Ю.В., доверенность от 29.12.2016, сроком по 31.12.2017, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель - Муниципальное казенное учреждение "Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости" (далее про тексту - обратился с требованиями о признании незаконными решения, предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление УФАС) от 10.10.2016 по делу N 108Т/04-2016.

Арбитражный суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве заинтересованных лиц Общество с ограниченной ответственностью "Сова Электроникс", Администрацию города Владивостока, Общество с ограниченной ответственностью "Премьер", Управление муниципальной собственности г. Владивостока.

Решением от 03 мая 2017 года суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Антимонопольный орган подал апелляционную жалобу, согласно которой считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с неправильным применением норм материального права.

УФАС не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание приняты в отношении ненадлежащего субъекта.

Согласно апелляционной жалобе, жалоба ООО "Сова электроникс" была рассмотрена по процедуре, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом организатором торгов в спорной ситуации являлось Муниципальное казенное учреждение "Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости" в отношении которого в соответствии с указанной статьей были приняты спорное решение и предписание.

Управление также настаивает на том, что конкурсная документация содержит условия необоснованно ограничивающие доступ потенциальных участников конкурса к участию в конкурсе.

Администрация города Владивостока, Управление муниципальной собственности г. Владивостока доводы апелляционной жалобы отклонили, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Общество с ограниченной ответственностью "Сова Электроникс", Общество с ограниченной ответственностью "Премьер", Управление муниципальной собственности г. Владивостока, будучи надлежащим образом извещенными о месте и времени судебного заседания, в судебное заседании представителей не направили. Руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие указанных выше лиц.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Администрацией города Владивостока издано постановление N 2210 от 25.07.2016 о заключении концессионного соглашения, в соответствии с которым Администрацией города Владивостока принято решение о заключении концессионного соглашения о создании и эксплуатации единого технологического комплекса элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования местного значения Владивостокского городского округа, предназначенного для обеспечения функционирования платных парковок (парковочных мест) города Владивостока.

В п.п. 2, 3 названного постановления установлено, что концедентом является город Владивосток, от имени которого выступает Администрация города Владивостока, полномочия концедента при заключении концессионного соглашения осуществляет Управление муниципальной собственности г. Владивостока.

Согласно п. 5 указанного постановления органом, уполномоченным концедентом на утверждение конкурсной документации, на внесение в конкурсную документацию изменений, за исключением устанавливаемых в соответствии с данным постановлением положений, на создание конкурсной комиссии по проведению конкурса, на утверждение ее персонального состава, является Управление муниципальной собственности г. Владивостока.

В п. 6 постановления Управлению муниципальной собственности г. Владивостока предписано в срок до 04.08.2016 утвердить конкурсную документацию, провести конкурс на право заключения концессионного соглашения, установить условия концессионного соглашения.

В п. 2.3 Устава заявителя, утвержденного постановлением Администрации города Владивостока от 20.05.2011 N 1143, установлено, что заявитель осуществляет проведение конкурсов на право заключения концессионных соглашений.

Распоряжением Управления муниципальной собственности г. Владивостока от 04.08.2016 N 725/28 утверждена конкурсная документации к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения "о создании и эксплуатации единого технологического комплекса элементов обустройства автомобильных дорог, предназначенного для обеспечения функционирования платных парковок (парковочных мест) города Владивосток".

В п. 1.1 конкурсной документации указано, что концедентом является город Владивосток, от имени которого выступает Администрация города Владивостока, полномочия концедента при заключении концессионного соглашения осуществляет Управление муниципальной собственности г. Владивостока.

Из п. 1.3.1.1. конкурсной документации следует вывод о том, что концессионер обязуется за свой счет создать движимое имущество и реконструировать недвижимое имущество, представляющие собой единый технологический комплекс элементов обустройства автомобильных дорог, предназначенный для обеспечения функционирования платных парковок (парковочных мест) города Владивостока, состоящий из нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Владивосток, ул. Пограничная, 12а, в которых будет размещаться Единый диспетчерский центр, оборудованный программно-аппаратным комплексом, и их технологически связанного с ЕДЦ движимого имущества, представляющего собой технологическую инфраструктуру оборудования парковок (парковочных мест), предназначенную для взимания платы за пользование парковками (парковочными местами) на автомобильных дорогах общего пользования местного значения, информирования пользователей парковок (парковочных мест), администрирования правил пользования парковками (парковочными местами) и соблюдения установленных правил остановки и стоянки транспортных средств.

В п. 2.2.1 конкурсной документации установлено требование в отношении финансовой состоятельности участников конкурса, согласно которым участнику необходимо подтвердить финансовую состоятельность, представив доказательства наличия среднегодового объема выручки не менее 150 000 000 рублей за последние 3 года, предшествующих дате подачи заявки.

В п. 2.2.2 конкурсной документации указано, что участнику необходимо подтвердить, что в течение трех лет, предшествующих подаче заявки, заявитель или лицо/лица, указанные в п. 2.2.6 Тома 1 конкурсной документации, в случае учета их квалификации, участвовали в финансировании инвестиционных проектов, предусматривающих создание и/или реконструкцию объектов транспортной инфраструктуры, при этом участник должен соответствовать каждому из следующих требований: количество проектов, участие в финансировании которых принял заявитель или лицо/лица, указанные в п. 2.2.6 документации, должно быть не менее 2-х; объем вложений, по крайней мере по одному проекту, участие в финансировании которых принял заявитель или лицо/лица, указанные в п. 2.2.6 документации, на дату подачи заявки составил не менее 150 000 000 рублей.

Согласно п. 2.2.3 конкурсной документации участнику необходимо подтвердить, что в течение двух лет, предшествующих подаче заявки, заявитель или лицо/лица, указанные в п. 2.2.7 Тома 1 конкурсной документации, в случае учета их квалификации, участвовали в создании и эксплуатации систем безопасности дорожного движения, при этом участник должен соответствовать каждому из следующих требований: количество проектов, предусматривающих создание систем безопасности дорожного движения, участие в реализации которых принял заявитель, должно быть не менее 2-х; объем вложений, по крайней мере по одному проекту, участие в которых принял заявитель, на дату подачи заявки составил не менее 150 000 000 рублей.

Вышеназванным распоряжением Управления муниципальной собственности г. Владивостока N 725/28 от 04.08.2016 заявителю поручено организовать и провести в порядке, установленной Главой 3 Федерального закона N 115-ФЗ, открытый конкурс на право заключения приведенного концессионного соглашения, разместить информацию о проведении открытого конкурса на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

09.08.2016 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов http://torgi.gov.ru было размещено извещение N 080816/0115496/01 о конкурсе на право заключения вышеуказанного концессионного соглашения, в строке - публичный партнер (концедент) был указан заявитель.

В извещении также было указано, что концедентом является г. Владивосток, от имени которого выступает Администрация г. Владивостока, полномочия концедента при заключении соглашения осуществляет Управление муниципальной собственности г. Владивостока, организация конкурса поручена заявителю.

Обществом с ограниченной ответственностью "Премьер" была подготовлена сметная стоимость предлагаемого к реализации проекта, в соответствии с которой затраты на создание, модернизацию и функционирование объекта концессионного соглашения в течение всего срока концессии составят 2 405 027 411 рублей, сметная стоимость создания объекта концессионного соглашения составляет 153 319 821 рубль.

Заинтересованным лицом - Обществом с ограниченной ответственностью "Сова Электроникс" в Федеральную антимонопольную службу была подана жалоба на действия организатора торгов - заявителя по настоящему делу.

По результатам рассмотрения жалобы заинтересованного лица - Общества с ограниченной ответственностью "Сова Электроникс" ответчиком 10.10.2016 было принято спорное решение по делу N 108Т/04-2016, которым жалоба заинтересованного лица - Общества с ограниченной ответственностью "Сова Электроникс" была признана обоснованной, признан факт нарушения заявителем ч. 3 ст. 23 Федерального закона N 115-ФЗ, поскольку конкурсная документация (п.п. 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3) содержит требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе.

На основании вышеуказанного решения ответчиком заявителю 10.10.2016 было выдано спорное предписание по делу N 108Т/04-2016, обязывающее организатора торгов отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса; вернуть участникам конкурса задаток и заявки, поданные на участие в конкурсе, а также направить заявителям, подавшим заявки на участие в конкурсе, уведомления о принятом решении об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, и продлении срока подачи заявок на участие в конкурсе; привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями Федерального закона N 115-ФЗ; провести конкурс в соответствии с требованиями Федерального закона N 115-ФЗ.

Не согласившись с указанными выше решением и предписанием агентство обжаловало их в арбитражный суд первой инстанции, который заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, коллегия считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а апелляционную жалобу -удовлетворению по следующим основаниям.

Признавая указанные решение и предписание незаконными суд первой исходил из того, что требование о подтверждении финансовой состоятельности характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества претендента, что прямо разрешено данной нормой. Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее по тексту - Закон о концессионных соглашениях) конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

В соответствии с частью 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Как следует из материалов дела - копий конкурсной документации, расчетов сметной стоимости следует, что концессионер обязуется за свой счет создать движимое имущество и реконструировать недвижимое имущество, представляющие собой единый технологический комплекс элементов обустройства автомобильных дорог, предназначенный для обеспечения функционирования платных парковок (парковочных мест) города Владивостока, состоящий из нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Владивосток, ул. Пограничная, 12а, в которых будет размещаться Единый диспетчерский центр, оборудованный программно-аппаратным комплексом, и их технологически связанного с ЕДЦ движимого имущества, представляющего собой технологическую инфраструктуру оборудования парковок (парковочных мест), предназначенную для взимания платы за пользование парковками (парковочными местами) на автомобильных дорогах общего пользования местного значения, информирования пользователей парковок (парковочных мест), администрирования правил пользования парковками (парковочными местами) и соблюдения установленных правил остановки и стоянки транспортных средств.

При этом, сметная стоимость объекта концессионного соглашения составляет ориентировочно 153 319 821 рубль, расходы по созданию указанного объекта - 2 405 027 411 рублей, срок действия концессионного соглашения - 12 лет.

В пунктах 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 конкурсной документации установлены требования к участникам конкурса о наличии у них среднегодового объёма выручки не менее 150 000.000 руб. за последние три года, факта участия не менее, чем в двух проектах, предусматривающих создание или реконструкцию объектов транспортной инфраструктуры и наличие вложений по одному проекту на сумму не менее, чем 150.000.000 руб., факт участи не менее, чем в двух проектах, предусматривающих создание и эксплуатацию систем безопасности дорожного движения и наличие вложений по одному проекту на сумму не менее 150.000.000 руб.

Таким образом, по каждому из пунктов требуется подтвердить наличие выручки в 150 млн. руб. и наличие вложений на сумму не менее 150.000.000 руб.

Суд первой инстанции указал, что из этих стоимостных, временных характеристик и предмета концессионного соглашения можно сделать вывод о том, что создание и последующая длительная эксплуатация названного объекта концессионного соглашения является значимым для г. Владивостока в социальном смысле, а также достаточно затратным для концессионера проектом, потребует от участника конкурса, с которым будет заключено концессионное соглашение, существенных, длительных и непрерывных материальных вложений, привлечение широкого круга специалистов.

Суд первой инстанции не учел, что в соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях существенным условием концессионного соглашения являются способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, требования о предоставлении победителем конкурса в целях обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению безотзывной банковской гарантии в соответствии с требованиями, установленными частью 4 статьи 42 указанного Федерального закона, но не менее чем в определенном конкурсной документацией размере.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено только после предоставления победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

По изложенному следует, что возможность исполнения обязательств по концессионному соглашению подтверждаются на этапе заключения концессионного соглашения победителем конкурса путем предоставления финансовых гарантий.

При этом следует отметить, что финансовая состоятельность в прошлом лиц, претендующих на участие в конкурсе, наличие в прошлом финансового участия в создании аналогичных объектов концессионного соглашения, не может служит гарантией финансовой состоятельности претендентов в настоящем времени и подтверждением их возможности участвовать в реализации концессионного соглашения, учитывая экономическую ситуацию и риски предпринимательской деятельности.

Следовательно, установление в пунктах 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 конкурсной документации требований к участникам конкурса о наличии у них среднегодового объёма выручки не менее 150 000.000 руб. за последние три года, факта участия не менее чем в двух проектах, предусматривающих создание или реконструкцию объектов транспортной инфраструктуры и наличие вложений по одному проекту на сумму не менее чем 150.000.000 руб., факт участия не менее чем в двух проектах, предусматривающих создание и эксплуатацию систем безопасности дорожного движения и наличие вложений по одному проекту на сумму не менее 150.000.000 руб. может привести к необоснованному ограничению доступа претендентов на участие в конкурсе и никак не характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества и не может достоверно подтвердить фактическое финансовое положение претендентов на участие в конкурсе

Довод агентства о том, что спорное решение необоснованно принято в отношении агентства, как организатора конкурса, поскольку в конкурсной документации предусмотрено, что концедентом является город Владивосток, от имени которого выступает Администрация города Владивостока, полномочия концедента при заключении концессионного соглашения осуществляет Управление муниципальной собственности г. Владивостока, тогда как заявитель являлся лишь лицом, которому распоряжением Управления муниципальной собственности г. Владивостока N 725/28 от 04.08.2016 было поручено разместить информацию о проведении открытого конкурса на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, учитывая, что конкурсная документация, содержащая спорные положения, была утверждена распоряжением Управления муниципальной собственности г. Владивостока, коллегия отклоняет.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из материалов дела следует, что в жалобе ООО "Сова Электроникс" обжаловались условия, установленные конкурсной документацией, выводы о незаконности которых содержатся выше в настоящем постановлении.

Из материалов дела также следует, что агентству предоставлены все полномочия организатора торгов, следовательно, соответствии с приведенными выше положениями Федерального закона "О защите конкуренции" ООО "Сова Электроникс" вправе было обжаловать именно действия (бездействие) агентства как организатора торгов.

Учитывая, что конкурс агентством был проведен на основании конкурсной документации, содержащей незаконные требования, ограничивающие конкуренцию, антимонопольный орган правомерно на основании пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции принял спорное решение и выдал предписание агентству как организатору торгов.

Ссылка агентства на невозможность внесения изменений в документацию коллегия отклоняет, поскольку агентству, как организатору торгов, ничто не препятствует обратиться в управление муниципальной собственности с требованием о приведении конкурсной документации в соответствие с положениями Закона о концессионных соглашениях, учитывая, что такой порядок внесения изменений и проведения торгов установлен самой администрацией г.Владивостока и ничто не препятствует администрации и управлению указанный порядок изменить.

В соответствии со статьёй 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда от 03 мая 2017 года по делу N А51-26651/2016 отменить.

В удовлетворении требований муниципальному казенному учреждению "Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная В.В. Рубанова