Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. N 07АП-6571/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 декабря 2017 г. N Ф04-5553/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

4 сентября 2017 г.

Дело N А45-4273/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2017 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Павлюк Т.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е.В. без использования средств аудиозаписи

при участии: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск (N 07АП-6571/17)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07 июня 2017 года по делу N А45-4273/2017 (судья Наумова Т.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Спортэкс", г. Новосибирск (ИНН 5402469747, ОГРН 1065402061779)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третьи лица: 1) Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Сибирский государственный университет телекоммуникаций и информатики", г. Новосибирск (ИНН 5405101327); 2) Жирков Вячеслав Александрович, г. Новосибирск

об оспаривании решения от 17.01.2017,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Спортэкс" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) от 17.01.2017 N РНП-54-5.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Сибирский государственный университет телекоммуникаций и информатики" (далее - ФГБОУ ВО "СибГУТИ") и Жирков Вячеслав Александрович (далее - Жирков В.А.).

Решением от 07.06.2017 Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм материального права, просит отменить состоявшийся судебный акт и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что заявитель подал заявку на участие в электронном аукционе, был ознакомлен с условиями договора и знал о необходимости его заключения, однако впоследствии отказался от его заключения, что свидетельствует об умышленном уклонении от заключения договора. В объяснении от 16.01.2017 N 4121 обществом указано на невозможность заключения контракта ввиду того, что им неправильно рассчитаны свои финансовые возможности, не сможет исполнить контракт. По мнению антимонопольного органа, указанное обстоятельство не может являться надлежащим обоснованием уважительности причин не заключения договора, поскольку общество является коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность.

Недобросовестное поведение заявителя, выразившееся в фактическом уклонении от подписания договора, в явном сознательном отсутствии у него намерения заключить договор, привело к невозможности заключения договора с этим лицом и нарушило права заказчика относительно наилучших условий исполнения договора, связанных с эффективным использованием денежных средств.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на жалобу просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, оснований для признания принятого судебного акта незаконным не имеется.

Третье лицо ФГБОУ ВО "СибГУТИ" в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает позицию антимонопольного органа, просит решение суда первой инстанции отменить.

От Жиркова В.А. отзыв на апелляционную жалобу к началу судебного заседания не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не явились. От ФГБОУ ВО "СибГУТИ" представлено заявление о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1 - 3, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие участников процесса.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Судом установлено и следует из материалов дела, ФГБОУ ВО "СибГУТИ" проведен электронный аукцион на получение услуг по охране объектов, извещение о проведении закупки N 0351100005516000022 было размещено в Единой информационной системе 08.11.2016, срок окончания подачи заявок 24.11.2016.

30.11.2016 заявитель по настоящему делу согласно протоколу о подведении итогов признан победителем в электронном аукционе N 0351100005516000022 по оказанию услуг по охране корпусов и общежитий ФГБОУ ВО "СибГУТИ".

В соответствии с частью 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) проект договора размещен ФГБОУ ВО "СибГУТИ" на электронной площадке 05.12.2016.

12.12.2016 заявителем направлен протокол разногласий с предложением изменить реквизиты общества, график платежей и исключить из текста договора пункт 2.3 как несоответствующий действующему законодательству.

Заказчиком внесены изменения в части реквизитов и размещен 15.12.2016 исправленный проект контракта.

21.12.2016 общество признано уклонившимся от заключения контракта, так как в предусмотренные сроки не направило заказчику подписанный проект контракта. Материалы направлены для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения обращения ФГБОУ ВО "СибГУТИ" Новосибирское УФАС России принято решение от 17.01.2017 N РНП-54-5, которым общество и сведения об учредителе и директоре Жиркове В.А. внесены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

При этом антимонопольный орган пришел к выводу о том, что по результатам проведенного электронного аукциона (извещение о проведении закупки N 0351100005516000022) общество, признанное победителем, уклонилось от заключения контракта, поскольку в установленные статьей 70 Федерального закона N44-ФЗ сроки контракт им не подписан.

Не согласившись с решением от 17.01.2017, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия со стороны общества преднамеренных действий по уклонению от заключения контракта, добросовестное заблуждение относительно его исполнения, которые не могут быть квалифицированы как основания для внесения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198 АПК РФ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с Правилами N 1062 в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

При поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Указанный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определениях от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13, в которых указано, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о защите конкуренции.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны прежде всего с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Как Закон о контрактной системе, так и Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о размещении заказов, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии.

Апелляционный суд полагает, что понимание вины в данном случае, поскольку в качестве деяния выступает нарушение юридическим лицом обязательств в публично-правовой сфере, должно определяться с учетом теории объективной (общественной, социальной) степени порицания поведения такого лица. Вина является установленной постольку, поскольку не будут установлены обстоятельства, которые препятствовали бы данному лицу выполнить свои обязательства, возложенные на него в силу закона или принятые на себя добровольно; и постольку, поскольку данным лицом не будут приняты меры для исполнения своих обязательств.

Как следует из материалов дела, в качестве оснований для признания общества уклонившимся от заключения контракта и включения в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольным органом указано на не подписание обществом государственного контракта в установленный срок.

Вместе с тем, апелляционный суд исходя из представленных в материалы дела доказательств и объяснений сторон считает, что в рассматриваемом случае оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков не имеется.

Действующее антимонопольное законодательство, равно как и Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Суд первой инстанции, проанализировав содержание аукционной документации, не усмотрел недобросовестности со стороны общества. Как указал суд первой инстанции, общество добросовестно заблуждалось относительно количества задействованных сотрудников, услуги которых необходимо оплачивать.

Как профессиональный участник сферы охранных услуг общество должно было понимать, что количество постов и количество задействованных для охраны сотрудников не является совпадающим с учетом круглосуточного оказания услуг и режима труда в соответствии с трудовым законодательством.

Обществом не размещен запрос о разъяснении документации, не имеется в деле и письменных запросов заказчику.

Согласно пояснениям общества до истечения срока подачи заявок по телефону у заказчика уточнены сведения относительно количество постов или количество человек, согласно полученному ответу количество постов, включая старшего смены, предполагает количество людей, из чего был сделан вывод, что необходимо 24 сотрудника.

В описании объекта закупки были указаны подлежащий охране объект и количество постов, из такой таблицы не было понятно один объект, но несколько постов или это количество людей на объекте, в связи с чем и обратились с телефонным звонком за разъяснениями.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заблуждение общества относительно своих возможностей по оказанию услуг в количестве постов 24 (сотрудников 72), не может быть расценено как недобросовестное поведение и не следует безусловное применение к указанному лицу меры принуждения в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку такой подход фактически парализует предпринимательскую деятельность организации.

Кроме того, суд первой инстанции принял во внимание, что обществом предпринимались меры по урегулированию вопроса мирным путем, однако в рамках заявленного предмета спора урегулирование разногласий путем мирового соглашения недопустимо, но не исключает возможности заключить между обществом и заказчиком соглашение о компенсации затрат и убытков либо разрешить данный вопрос в исковом производстве.

При первой встрече общество предложило отменить закупку, либо заключить договор и расторгнуть его через один месяц по соглашению сторон. В качестве аргумента представлено пояснение, что победитель неправильно рассчитал свои затраты, не предусмотрев, что на обеспечение работы 24-х постов (пункт 1 описания объекта закупки) в режиме круглосуточной работы необходимо иметь 72 сотрудника, с учетом сменной работы, в результате чего понизил цену договора ниже, чем составят расходы на заработную плату охранников в количестве 72 (а не 24).

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии недобросовестного поведения со стороны заявителя и неправомерности включения антимонопольным органом общества в реестр недобросовестных поставщиков. Вследствие принятия антимонопольным органом оспариваемого решения были нарушены права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку ограничивает его право на участие в торгах, проводимых, в том числе, в рамках Закона о контрактной системе.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

Антимонопольным органом не представлены в материалы дела надлежащие и бесспорные доказательства в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, равно как и в отзыве ФГБОУ ВО "СибГУТИ", не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.06.2017 по делу N А45-4273/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Т.В. Павлюк Н.В. Усанина