Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2017 г. N 09АП-29396/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 ноября 2017 г. N Ф05-16411/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

8 сентября 2017 г.

Дело N А40-207537/16

Резолютивная часть постановления объявлена 06.09.2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 08.09.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассматривает в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Строительные решения" и ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "21" апреля 2017 года по делу N А40-207537/16 по иску ООО "Строительные решения" (ОГРН: 1127746231876) к ОАО "РЖД" (ОГРН: 103773987729) о взыскании денежных средств в размере 107 021 181 руб. 56 коп. по встречному иску об изменении условий договора, взыскании 263 727 845 руб. 74 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца и ООО "Вертикаль": Андреева А.Ю. на осн. решения от 17.03.2016 г.,

от ответчика: Бородкина Н.Ю. по доверенности от 21.09.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Строительный решения" с иском к ОАО "РЖД" о взыскании задолженности в размере 53 510 590 руб. 78 коп., неустойки в размере 53 510 590 руб. 78 коп.

В ходе судебного разбирательства по делу ОАО "РЖД" было заявлено встречное исковое заявление об изменении п. 2.1. договора N 149/М от 07.03.2013, изложив его в следующей редакции:

"Общая стоимость Работ определена на основании Ведомости договорной цены

(Приложение 1е), составленной в пределах стоимости проектно-сметной документации, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" и составляет: в базисных ценах - 50 084 566,87 рублей (Пятьдесят миллионов восемьдесят четыре тысячи пятьсот шестьдесят шесть рублей 87 копеек), в текущих ценах- 289 933 229,85 рублей (Двести восемьдесят девять миллионов девятьсот тридцать три тысячи двести двадцать девять рублей 85 копеек), кроме того НДС 18% - 52 187 981,37 рублей (Пятьдесят два миллиона сто восемьдесят семь тысяч девятьсот восемьдесят один рубль 37 копеек), всего с НДС 18% - 342 121 211,22 рублей (Триста сорок два миллиона сто двадцать одна тысяча двести одиннадцать рублей 22 копейки).".

2. Изменить п.2.1. Договора N 150/М от 07.03.2013, изложив его в следующей редакции: "Общая стоимость Работ определена на основании Ведомости договорной цены (Приложение 1е), составленной в пределах стоимости проектно-сметной документации, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" и составляет: в базисных ценах - 89 665 425,91 рубля (Восемьдесят девять миллионов шестьсот шестьдесят пять тысяч четыреста двадцать пять рублей 91 копейка), в текущих ценах - 501 439 435,34 рублей (Пятьсот один миллион четыреста

тридцать девять тысяч четыреста тридцать пять рублей 34 копейки), кроме того НДС 18% - 90 259 098,36 рублей (Девяносто миллионов двести пятьдесят девять тысяч девяносто восемь рублей 36 копеек), всего с НДС 18% - 591 698 533,70 рублей В том числе стоимость работ, выполненных Генподрядчиком по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговой подстанции "Белокаменная" и составляет: в базисных ценах - 31 345 380,23 рублей (Тридцать один миллион триста сорок пять тысяч триста восемьдесят рублей 23 копеек); в текущих ценах - 180 708 058,32 рублей (Сто восемьдесят миллионов семьсот восемь тысяч пятьдесят восемь рублей 32 копейки), кроме того НДС 18% -32 527 450,50 рублей (Тридцать два миллиона пятьсот двадцать семь тысяч четыреста пятьдесят рублей 50 копеек), всего с НДС 18% - 213 235 508.82 рублей (Двести тринадцать миллионов двести тридцать пять тысяч пятьсот восемь рублей 82 копейки). Стоимость работ, выполненных Генподрядчиком по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговой подстанции "Киевская" и составляет: в базисных ценах - 58 320 045,68 рубля (Пятьдесят восемь миллионов триста двадцать тысяч сорок пять рублей 68 копеек); в текущих ценах, в том числе за счет собственных средств ОАО "РЖД" -320 731 377,02 рублей (Триста двадцать миллионов семьсот тридцать одна тысяча триста семьдесят семь рублей 02 копейки), кроме того НДС 18% - 57 731 647,86 рублей (Пятьдесят семь миллионов семьсот тридцать одна тысяча шестьсот сорок семь рублей 86 копеек), всего с НДС 18% - 378 463 024,88 рубля (Триста семьдесят восемь миллионов четыреста шестьдесят три тысячи двадцать четыре рубля 88 копеек).". А также о взыскании с ООО "Строительные решения" неосновательного обогащения по договору N 149/М от 07.03.2013 в размере 137 828 448,03 рублей, в том числе НДС 18%, взыскании с ООО "Строительные решения" неосновательное обогащение по договору N 150/М от 07.03.2013 в размере 125 899 397,71 рублей (Сто двадцать пять миллионов восемьсот девяносто девять тысяч триста девяносто семь рублей 71 копейку), в том числе НДС 18%.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2017 г. ходатайство ОАО "РЖД" о назначении судебной строительной экспертизы оставлено без удовлетворения. Первоначальный иск удовлетворен частично. Взыскано с ОАО "РЖД" в пользу ООО "Строительные решения" задолженность в размере 53 510 590 руб. 78 коп., неустойку в размере 13 324 137 руб. 09 коп., расходы по оплате госпошлины в размере 200 000 руб. 00 коп. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "Строительные решения", не согласившись с принятым судебным актом обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска, в части отказа в удовлетворении требований о взыскании неустойки.

ОАО "РЖД" не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении встречного требования, а также отменить в части удовлетворения требования о взыскании суммы долга и процентов.

Представители сторон в судебное заседание явились, поддержали доводы апелляционных жалоб.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Российские железные дороги" и ООО "Строительные решения" были заключены перечисленные ниже 4 договора генерального подряда, в соответствии с которыми ОАО "РЖД" (Заказчик, Ответчик) поручило, а ООО "Строительные решения" (Генподрядчик, Истец) приняло на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы:

1. Договор генерального подряда N 1426/М от 04.10.2012 г. по титулу: "Реконструкция участка Пресня (искл.) - Братцево - Лихоборы (вкл.) 2 этап" (код АСУ Инвест: 001.2012.10002398);

2. Договор генерального подряда N 1427/М от 04.10.2012 г. по титулу: "Реконструкция участка Андроновка (вкл.) - Канатчиково (искл.). 4 этап" (код АСУ Инвест: 001.2012.10002400);

3. Договор генерального подряда N 149/М от 07.03.2013 г. по титулу: "Реконструкция участка Андроновка (вкл.) - Канатчиково (искл.). 4 этап" (код АСУ Инвест: 001.2012.10002400);

4. Договор генерального подряда N 150/М от 07.03.2013 г. по титулу: "Реконструкция участка Пресня (искл.) - Братцево - Лихоборы (вкл.) 2 этап" (код АСУ Инвест: ML2012.10002398).

Все работы по перечисленным Договорам генерального подряда выполнены Генподрядчиком в полном объеме и приняты Заказчиком, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ по унифицированной форме N КС-2 и Справками о стоимости работ и затрат по унифицированной форме КС-З, подписанными уполномоченными представителями сторон.

Данный факт сторонами не оспаривается.

Финансирование реализации инвестиционного проекта предусмотрено за счет средств федерального бюджета (путем внесения взноса в уставный капитал ОАО "РЖД" на осуществление капитальных вложений).

Сметная стоимость строительно-монтажных работ подлежит обязательной проверке на предмет ее достоверности в целях установления соответствия расчетов, содержащихся в сметной документации, сметным нормативам, включенным в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 N 427 "О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета".

Сметная стоимость строительства определяется на основании заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России", выданного в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 N 427.

В соответствии с п. 18 Положения о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительства которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2009 г. N 427 "предметом проверки сметной стоимости является изучение и оценка расчетов, содержащихся в сметной документации, в целях установления их соответствия сметным нормативам, включенным в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией". Таким образом, проверка объемов выполненных проектно-изыскательских работ не является предметом рассмотрения ФАУ "Главгосэкспертиза России" при проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства. Соответственно, указанные выводы в заключении экспертизы не содержатся.

В связи с тем, что в ходе строительства в проектную документацию неоднократно вносились изменения, что является обычной практикой при осуществлении строительства, экспертиза определения достоверности сметной стоимости строительно-монтажных работ была проведена только декабре 2014 -январе 2015 года.

В соответствии со ст.734 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со ст.709 ГК РФ цена работы может быть приблизительной или твердой.

При заключении спорных договоров подряда стороны определили, что стоимость строительно-монтажных работ, поручаемых Генподрядчику, является ориентировочной (пункт 2.1. Договоров).

В соответствии с пунктами 2.2., 2.7. указанных выше Договоров, договорная цена подлежит корректировке и уточнению в случае внесения изменений в проектно-сметную документацию. При этом, изменение договорной цены оформляется дополнительным соглашением, подписанным в установленном порядке уполномоченными представителями сторон.

На основании откорректированной проектно-сметной документации на стадии "Рабочая документация", получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России", по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговых подстанций "Андроновка", "Белокаменная" и -"Киевская" была изменена сметная стоимость строительно-монтажных работ.

Сметная стоимость строительно-монтажных работ по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговой подстанции "Андроновка", в соответствии с заключением ФАУ "Главгосэкспертиза России" N 044-15/ГГЭ-8950/10 от 19.01.2015 г., составила 342 121 211,22 руб., в том числе НДС 18%.

Сметная стоимость строительно-монтажных работ по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговой подстанции "Белокаменная" в соответствии с заключением ФАУ "Главгосэкспертиза России" N 045-15/ГГЭ-8950/10 от 19.01.2015 г., составила 213 235 508,82 руб., в том числе НДС 18%.

Сметная стоимость строительно-монтажных работ по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговой подстанции "Киевская" в соответствии с заключением ФАУ "Главгосэкспертиза России" N 1711-14/ГГЭ-8950/10 от 30.12.2014 г., составила 378 463 024,88 руб., в том числе НДС 18%.

Таким образом, стоимость строительно-монтажных работ по договору N 149/М от 07.03.2013 г. должна быть уменьшена на 163 088 956,75 руб., стоимость строительно-монтажных работ по договору N 150/М от 07.03.2013 г. должна быть уменьшена на 143 389 938,46 руб.

При этом, необходимо отметить, что корректировка сметной стоимости строительства никак не влияет на объем и содержание, подлежащих выполнению работ.

Суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что факт подписания дополнительных соглашений, актов выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) означает, что Заказчиком согласованы окончательный объем и стоимость выполненных генподрядчиком работ необоснован.

Согласно п. 11.5 договора окончательный расчет за выполненные и сданные работы производится заказчиком после полного завершения работ, подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14.

Согласно позиции ВАС, изложенной в информационном письме Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, что и было предметом судебного разбирательства.

Поскольку ФАУ "Главгосэкспертиза России" является органом, уполномоченным на проведение государственной экспертизы, подведомственным Минстрою России, обязательное проведение проверки сметной стоимости строительства предусмотрено Постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 N 427, требования экспертного учреждения являются обязательными для участников строительства.

Сметная стоимость выполняемых работ откорректирована, и приведена в соответствие с требованиями ФАУ "Главгосэкспертиза России", в том числе и в части работ, выполненных ООО "Строительные решения".

Акты КС-14 подписаны со стороны ООО "Строительные решения" с учетом уменьшения стоимости выполненных работ без возражений относительно стоимости объекта. Вместе с тем, в актах КС-14 указана сметная стоимость строительства объектов с учетом корректировки на основании заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России". Подписанием актов КС-14 без возражений, ООО "Строительные решения" согласилось со стоимостью объекта, подтвержденной заключением ФАУ "Главгосэкспертиза России". Указанные действия ООО "Строительные решения" можно признать конклюдентными.

Возможность изменения цены в случае внесения изменений в проектно- сметную документацию предусмотрена Договором и обязательна для сторон. Поскольку сметная документация была откорректирована в соответствии с требованиями действующего законодательства, у сторон возникла обязанность по изменению стоимости договоров.

В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии со статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора.

Ошибочен и вывод суда первой инстанции о том, что возможность изменения цены работ после исполнения договора в части обязательства по выполнению и приемке работ не предусмотрена ни Гражданским кодексом, ни другими законами, ни договорами.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При этом, изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Условие об изменении цены предусмотрено заключенными договорами, при этом ограничения о том, что такое изменение невозможно после приемки выполненных работ, в договорах отсутствует.

Срок действия в спорных договорах не определен, следовательно, договоры действуют до полного исполнения сторонами принятых обязательств. Поскольку обязательства ОАО "РЖД" по оплате выполненных работ не выполнены в полном объеме, договоры являются действующими.

Следовательно, внесение изменений в оплату выполненных работ не противоречит нормам действующего законодательства и документации, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Письмом от 17.11.2016 N 2388 ОАО "РЖД" направило в адрес ООО "Строительные решения" дополнительные соглашения к договорам N 149/М от 07.03.2013, N 150/М от 07.03.2013 об изменении цены договора в сторону уменьшения.

Письмом исх.N 211 от 09.12.2016 ООО "Строительные решения" направило отказ от подписания дополнительных соглашений.

Согласно п.1 ст.450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Как следует из п.2 ст.450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. К иным случаям нормы гражданского законодательства относят, в том числе, и не достижение сторонами согласия по изменению договора.

Согласно п.2. ст.452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для удовлетворения иска в части внесения изменения в договор в части изменения его цены, поскольку договором определена лишь ориентировочная цена.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Эти правила применяются и в отношении требований одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п. 3 ст. 1103 ГК РФ).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Поскольку со стороны ОАО "РЖД" с учетом изменения стоимости выполненных истцом работ на основании заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" имеется переплата по договору, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении иска о взыскании 137 828 448, 03 руб. В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" указала сумму иска 137 828 448, 03 руб.

Отсутствуют основания для удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании долга в размере 53 510 590, 78 руб. и неустойки в размере 55 510 590, 78 руб., поскольку на стороне истца имеется неосновательное обогащение в соответствии со ст. 1102 ГК РФ.

Кроме того, отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

Счет-фактура, является документом, удостоверяющим фактическую отгрузку товаров или оказание услуг, выполнение работ и их стоимость, выставляется (направляется) продавцом (подрядчиком, исполнителем) покупателю (заказчику) после окончательного приема покупателем (заказчиком) товара или услуг, применяется для налогового учета налога на добавленную стоимость, сам по себе не является основанием платежа. Однако, поскольку спорным является не промежуточный платеж по договору, а окончательный расчет по договору, связанный с завершением договорных обязательств, когда заказчику необходим полный комплект документооборота о выполнении договора, в том числе счет-фактура для налоговой отчетности, предоставление которого (счета-фактуры) является законной обязанностью исполнителя (обязанность предусмотрена Налоговым кодексом Российской Федерации), и стороны с учетом принципа свободы договора предусмотрели возникновение обязательства по оплате при представлении не только акта, но и счета-фактуры ( п. 10.1.1 договора).

Поэтому отсутствие в материалах дела указанных документов является основанием для отказа в удовлетворении первоначальных требований о взыскании неустойки.

Согласно ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Поскольку на момент подписания договора от 31.03.2017 года у ООО "Строительные решения" отсутствовало право требования указанной задолженности, то отсутствуют основания для удовлетворения заявления в порядке ст. 48 АПК РФ.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления в порядке ст. 48 АПК РФ.

Решение Арбитражного суда города Москвы от "21" апреля 2017 года по делу N А40-207537/16 отменить.

В удовлетворении первоначальных требований отказать.

Встречные требования удовлетворить частично. Взыскать с ООО "Строительные решения" (ОГРН: 1127746231876) в пользу ОАО "РЖД" (ОГРН: 103773987729) денежные средства в размере 137 828 448 руб. ( сто тридцать семь млн. восемьсот двадцать восемь тыс. четыреста сорок восемь руб.) 03 коп., а также расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 ( три тысячи руб.).В остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Тетюк