Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2018 г. N 17АП-16386/15

г. Пермь

08 августа 2018 г.

Дело N А60-56055/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 августа 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чепурченко О.Н.,

судей Нилоговой Т.С., Плаховой Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малышевой Д.Д.,

при участии:

от конкурсного управляющего: Вихрева А.С., паспорт, доверенность от 01.07.2018;

Асеева Д.Е., паспорт; его представителя - Франкони А.С., паспорт, доверенность от 31.07.2018;

от Меньшенина А.Б.: Горлатов А.Л., паспорт, доверенность от 27.07.2018; Лазарева Е.В., паспорт, доверенность от 05.03.2018;

от Хагельганц О.: Негашев А.С., паспорт, доверенность от 30.04.2016,

иные лица, участвующие в деле в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании вопрос о возможности возобновления производства по заявление ООО "БорщевикЪ" о взыскании с Меньшенина Александра Борисовича, Асеева Дениса Евгеньевича в пользу ООО "Уральский завод горячего цинкования" убытков в размере 12 015 086,18 руб. и рассмотрении данного обособленного спора по существу,

в рамках дела N А60-56055/2014 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Уральский завод горячего цинкования" (ОГРН 1116626000116, ИНН 6626022019),

третьи лица: Казанчук Ольга Владимировна, ЗАО "Юг-Сервис",

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.01.2015 в отношении ООО "Уральский завод горячего цинкования" введена процедура наблюдения; временным управляющим утвержден Титов Александр Сергеевич, член НП "Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих".

Сообщение о введении в отношении должника наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 21 от 07.02.2015.

Решением арбитражного суда от 16.07.2015 ООО "Уральский завод горячего цинкования" (ООО "УЗГЦ", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введено конкурсное производство. Конкурсным управляющим должника утвержден Громов Игорь Васильевич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 137 от 01.08.2015.

Определениями от 20.05.2016, 01.02.2017, 23.09.2017, конкурсными управляющими должника судом утверждались Обвинцев Вадим Юрьевич, Завадовский Георгий Геннадьевич, Протасов Игорь Витальевич.

08 ноября 2017 года в арбитражный суд поступило заявление ООО "БорщевикЪ" о взыскании с учредителя должника Меньшенина Александра Борисовича в пользу ООО "Уральский завод горячего цинкования" убытков в размере 12 015 086,18 руб., ссылаясь на положения ст. 61.20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

При рассмотрении спора представителем Меньшенина А.Б. заявлялись ходатайства:

- о привлечении к участию в данном обособленном споре в качестве соответчика Асеева Дениса Евгеньевича, бывшего директора должника;

- об истребовании документов у Межрайонной ИФНС N 25 по Свердловской области;

- о привлечении к участию в данном обсоленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ООО "Профнастил-Юг";

- о приостановлении производства по данному спору до вступления в законную силу судебных актов по делу N А60-32791/17 и по данному делу по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности Меньшенина А.Б.

Данные ходатайства рассмотрены судом первой инстанции и отклонены в связи с их необоснованностью.

По инициативе суда в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) к участию в настоящем обсоленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Асеев Денис Евгеньевич.

Определением Арбитражного суда Свердловской области 06 февраля 2018 года заявление кредитора ООО "БорщевикЪ" признано обоснованным. Суд взыскал с Меньшенина Александра Борисовича в пользу ООО "Уральский завод горячего цинкования" 12 015 086,18 руб. убытков.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "Эксперт Право", ЗАО "Уралимпекс" и Меньшенин А.Б. обратились с апелляционными жалобами.

ЗАО "Уралимпекс" в своей апелляционной жалобе просит определение от 06.02.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований и взыскании в пользу должника убытков в заявленном размере с Меньшенина А.Б. и Асеева Д.Е. солидарно. В обоснование жалобы кредитор указывает на необоснованный отказ суда в привлечении бывшего директора должника Асеева Д.Е. к участию в данном обособленном споре в качестве соответчика, поскольку руководитель должника, передоверивший управление другому лицу на основании доверенности, вне зависимости от того, является ли он номинальным или фактическим директором, должен нести ответственность за убытки солидарно с поверенным. Также апеллянт ссылается на то, что суд первой инстанции ограничился установлением формальных условий применения нормы ст. 61.20 Закона о банкротстве, а также допустил объективное вменение Меньшенину А.Б. ответственности за убытки, при этом не учел, что решение о прекращении уголовного дела не подменяет собой приговор суда и не является актом, которым устанавливается виновность обвиняемого в том смысле, как это предусмотрено ст. 49 Конституции РФ. Более того, апеллянт отмечает, что вмененные правонарушения связаны с не предоставлением привлекаемым к ответственности лицом оправдательных документов, а также неправильным ведением бухгалтерского учета, исчислением и уплате налогов и сборов. При этом, налоговая проверка производилась в период с 24.09.2014 по 19.11.2014, то есть в тот период когда доверенности, предоставляющие Меньшенину А.Б. права действовать от имени общества были отозваны (февраль 2014 года), а следовательно указанное лицо не могло способствовать представлению в налоговый орган необходимой подтверждающей документации, поскольку вся документация была передана действующему на тот момент руководителю Асееву Д.Е.; в силу Закона о бухгалтерском учете ответственными лицами за надлежащее ведения бухгалтерской отчетности, исчислению и уплате налогов и сборов являются руководитель и его главный бухгалтер, которые и фигурировали в ходе налоговой проверки, однако суд первой инстанции указанных лиц к настоящему спору не привлек, причастности их к обстоятельствам, установленных налоговым органом не исследовал, а ограничился лишь объективным вменением вины Меньшенину А.Б., что нельзя признать обоснованным и законным. Полагает, что выводы суда о подписании договора с ООО "Профнасти-Юг" и его исполнении именно Меньшениным А.Б. не подтверждаются материалами настоящего обособленного спора и противоречат вступившим в законную силу судебным актам содержащим выводы об отсутствии между должником и обществом "Профнасти-Юг" договорных отношений.

Меньшенин А.Б. в своей жалобе просит обжалуемое определение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование жалобы указывает на то, что доначисление НДС по сделкам с ООО "Профнастил-Юг", равно как и доначисление налога на прибыль в связи с корректировкой коэффициента амортизации, не повлекло для ООО "УЗГЦ" убытков в заявленной сумме, поскольку, при ином подходе, налоги были бы уплачены должником в процессе текущей хозяйственной деятельности по итогам работы за 2013 год. Отмечает, что в период 2011-2014 годы единоличным исполнительным органом ООО "УЗГЦ" являлся Асеев Д.Е.; наделение Меньшенина А.Б. полномочиями на организацию текущей хозяйственной деятельности в период сентябрь 2011 года по февраль 2014 года не снимает с единоличного исполнительного органа ответственности за надлежащую организацию руководства предприятием; доверенности на Меньшенина А.Б. были отозваны в феврале 2014 года, при этом налоговая проверка проводилась в конце 2014 года и завершилась актом от 25.11.2014. Следовательно, единоличный исполнительный орган, как в период действия доверенностей, так и позднее имел возможность произвести необходимые корректировки бухгалтерской отчетности с последующей уплатой налогов, однако не сделал этого, что повлекло вынесение решения от 26.01.2015. В отношении требования о взыскании с Меньшенина А.Б. убытков в сумме 903 999,29 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, взысканных с ООО "Профнастил-ЮГ" решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.09.2017 по делу N А60-32791/2017, Меньшенин А.Б. отмечает, что стороной по указанному делу не являлся, а следовательно, указанный судебный акт не может иметь преюдициальное значение по рассматриваемому спору. Считает, что заявителем не доказана причинно-следственная связь между действиями Меньшенина А.Б. и убытками в виде процентов за пользование чужими денежными средствами взысканным с ООО "Профнастил-Юг". Более того, апеллянт поясняет, что в своей деятельности руководствовался, прежде всего, интересами ООО "УЗГЦ", как молодого предприятия, нуждающегося в льготных условиях на поставки сырья для наращивания оборотов и расширения клиентской базы. Согласно данным бухгалтерской отчетности ООО "УЗГЦ", выручка за 2012 год составила 3,3 млн. руб., выручка за 2013 год составила уже 116,155 млн. руб., что свидетельствует о достижении поставленной задачи и многократном наращивании оборотов бизнеса. Приобретаемое у ООО "Профнастил-Юг" сырье своевременно и в полном объеме поступало в распоряжение ООО "УЗГЦ" и использовалось в хозяйственной деятельности.

От ООО "Эксперт Право" поступил отказ от апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда Свердловской области от 06.02.2018, в котором общество просило принять отказ и прекратить производство по его апелляционной жалобе.

В связи с принятием апелляционным судом отказа от апелляционной жалобы производство по апелляционной жалобе ООО "Эксперт Право" на определение Арбитражного суда Свердловской области от 06.02.2018 по делу N А60-56055/2014 было прекращено (определение от 11.04.2018).

ООО "БорщевикЪ" согласно письменному отзыву против удовлетворения апелляционной жалобы Меньшенина А.Б., просил оставить обжалуемое определение без изменения.

До начала судебного заседания от Меньшенина А.Б. поступили письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Из материалов дела апелляционным судом установлено, что заявление ООО "Борщевикъ" о взыскании с Меньшенина А.Б. убытков основано на том, что в период с 01.01.2013 по 31.12.2013 последний являлся контролирующим должника лицом, в связи с выдачей директором ООО "УЗГЦ" Асеевым Д.Е. ему были выданы доверенности на право управления обществом.

По смыслу ст. 61.10 Закона о банкротстве лицам, контролирующим деятельность должника отнесен в том числе и его руководитель.

Поскольку из указанных разъяснений следует, что руководитель, передоверивший управление другому лицу на основании доверенности, несет ответственность за убытки солидарно с поверенным, у суда первой инстанции имелись все основания для привлечения бывшего директора ООО "УЗГЦ" Асеева Д.Е. в качестве соответчика по настоящему обособленному спору, что судом первой инстанции сделано не было. Поскольку убытки взыскиваются в конкурсную массу, следовательно, разрешением настоящего спора затрагиваются права всех кредиторов (как текущих, так и реестровых), в том числе уполномоченного органа, суд апелляционной инстанции полагает, что рассмотрение данного спора относится к делам, возникающим из публичных правоотношений (п.6 ст. 46 АПК РФ).

Поскольку рассмотрение данного спора без привлечения к участию в качестве соответчика непосредственно бывшего руководителя должника Асеева Дениса Евгеньевича не представляется возможным, а также принимая во внимание, что заявителем предъявлены к взысканию убытки в виде доначисленных налогов согласно решению ИФНС N 25 по Свердловской области от 26.01.2015 N 19-19/1, учитывая положения Федерального закона "О бухгалтерском учете", с целью установления всех фактических обстоятельств имеющих существенное значение для рассмотрения настоящего спора, суд апелляционной инстанции определением от 11.04.2018 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению заявления ООО "БорщевикЪ" о взыскании с Меньшенина Александра Борисовича в пользу должника убытков в размере 12 015 086,18 руб. по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Привлек к участию в данном обособленном споре в качестве соответчика Асеева Дениса Евгеньевича, а также в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Казанчук Ольгу Владимировну (главный бухгалтер), Малько Сергея Ивановича, Исхакова Альберта Ферзиновича (участники ООО "УЗГЦ"). Судебное разбирательство по рассмотрению заявления ООО "Борщевикъ" было назначено на 07.05.2018.

Самостоятельным определением от 13.04.2018 суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство Меньшенина Александра Борисовича и истребовал у Межрайонной ИФНС России N 25 по Свердловской области материалы выездной налоговой проверки в отношении ООО "Уральский завод горячего цинкования", по результатам которого вынесено решение от 26.01.2015 о привлечении ООО "Уральский завод горячего цинкования" к налоговой ответственности.

До начала судебного заседания от Меньшенина А.Б. поступило ходатайство о приобщении к материалам дела Постановления следователя отдела N 1 СЧ ГСУ ГУ МВД России по Свердловской области от 17.08.2016 о прекращении уголовного дела в отношении Меньшенина А.Б. по факту совершения преднамеренного банкротства и злоупотребления полномочиями.

От Межрайонной ИФНС России N 25 по Свердловской области поступили истребуемые материалы выездной проверки.

Асеевым Д.Е. представлен письменный отзыв относительно рассматриваемых требований, в котором просил суд отказать во взыскании с него в пользу должника убытков в размере 12 015 086,18 руб.

Представитель кредиторов ООО "УЗГЦ" Горин Д.К. в представленном отзыве просил заявленные требования о взыскании убытков с Меньшенина А.Б. удовлетворить в полном объеме; в отношении требований к Асееву Д.Е. - отказать.

Также в материалы дела поступило ходатайство о привлечении к участию в данном обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ЗАО "Юг-Сервис" (ИНН 6626010687; 623391, Свердловская область, г. Полевской, Западный промышленный район, 1/3) в отношении которого судом первой инстанции были сделаны выводы о законности получения указанным предприятием денежных средств имеющих преюдициальное значение.

В связи с удовлетворением ходатайства о привлечении к участию в настоящем обособленном споре в качестве третьего лица ЗАО "Юг-Сервис", отсутствие доказательств уведомления Казанчук О.В., Исхакова А.Ф. о наличии на рассмотрении апелляционного суда спора с их участием, принимая во внимание предоставление в материалы дела налоговым органом истребуемых документов, в целях соблюдения процессуальных прав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции определением от 07.05.2018 отложил судебное заседание на 07.06.2018.

До начала судебного заседания от ООО "Борщевикъ" поступило дополнение к заявлению, в котором просит взыскать с Меньшенина А.Б. убытки в размере 12 015 086,18 руб.; во взыскании убытков с Асеева Д.Е. отказать.

ЗАО "Уралимпэкс" в уточнениях к апелляционной жалобе просило удовлетворить требование ООО "Борщевикъ" и взыскать в пользу ООО "УЗГЦ" убытки в сумме 12 015 086,18 руб. с Асеева Д.Е.

От Хагельганц О. поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в подтверждение активного участия Асеева Д.Е. в управлении обществом.

В представленных дополнительных пояснениях Меньшенин А.Б. просил взыскать с Асеева Д.Е. в качестве убытков, причиненных ООО "УЗГЦ", начисленные организации суммы пени и штрафа по налогам, в размере 3 993 013,53 руб.

Апелляционному суда в заседании суда представлена копия приговора Полевского городского суда Свердловской области от 12.03.2018 по уголовному делу N 1-69/2017 в отношении Меньшенина А.Б. о признании его виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 N 207-ФЗ), п. "б" ч. 2 ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Также из пояснений участвующих в деле лиц, судом установлено, что указанный приговор в законную силу не вступил, в связи с его обжалованием в апелляционном порядке.

С учетом изложенного, принимая во внимание конкретные обстоятельства настоящего дела, взаимную связь рассматриваемых споров, суд апелляционной инстанции определением от 07.06.2018 отложил рассмотрение заявления ООО "Борщевикъ" о привлечении Меньшенина А.Б., Асеева Д.Е. к ответственности в виде взыскания убытков на 21.06.2018, предложив Меньшенину А.Б. представить в апелляционный суд копию судебного акта, вынесенного по результатам обжалования приговора Полевского городского суда Свердловской области от 12.03.2018 по уголовному делу N 1-69/2017.

До начала судебного заседания ООО "Борщевикъ" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства мотивированное отложением Свердловским областным судом рассмотрения материалов уголовного дела N 1-69/2017 на 25.06.2018.

Представителем Меньшенина А.Б. заявил ходатайство о приостановлении производства по данном обособленному спору, в связи с отсутствием сведений о вступлении в законную силу приговора Полевского городского суда Свердловской области от 12.03.2018 по уголовному делу N 1-69/2017 в законную силу.

Поскольку обстоятельства установленные приговором Полевского городского суда Свердловской области от 12.03.2018 по уголовному делу N 1-69/2017, имеют существенное значение для рассмотрения настоящего спора, на данный момент указанный приговор не вступил в законную силу, суд апелляционной инстанции определением от 21.06.2018 (вынесено в составе судей Чепурченко О.Н., Даниловой И.П., Нилоговой Т.С.) приостановил производства по данному обособленному спору до вступления в законную силу приговора Полевского городского суда Свердловской области от 12.03.2018 по уголовному делу N 1-69/2017.

В связи с поступлением ходатайства ООО "БорщевикЪ" о возобновлении производства по данному обособленному спору, суд апелляционной инстанции определением от 29.06.2018 (с учетом определения об исправлении опечатки от 03.07.2018) назначил судебное заседание для разрешения вопроса о возможности возобновления производства по заявлению ООО "БорщевикЪ" о взыскании с Меньшенина Александра Борисовича, Асеева Дениса Евгеньевича в пользу ООО "Уральский завод горячего цинкования" убытков в размере 12 015 086,18 руб., в рамках дела N А60-56055/2014 и рассмотрения данного обособленного спора по существу на 01.08.2018.

Определением суда от 01.08.2018 произведена замена судьи Даниловой И.П. на судью Плахову Т.Ю.. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала в составе председательствующего Чепурченко О.Н., судей Нилоговой Т.С., Плаховой Т.Ю.

До начала судебного заседания для приобщения к материалам дела представителем комитета кредиторов Гориным Д.К. представлена копия апелляционного определения Свердловского областного суда от 25.06.2018 по делу N 22-4224/2018 об оставлении приговора Полевского городского суда Свердловской области от 12.03.2018 в отношении Меньшенина А.Б. без изменения.

Представителем Хагельганц О. для приобщения к материалам дела представлена копия постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2018, вынесенного в рамках настоящего дела о банкротстве, которым установлено наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Меньшенина А.Б. и Асеева Д.Е. В отношении требований о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "УЗГЦ" Меньшениной Н.А., Хагельганц О., Малько С.И., Исхакова А.Ф. отказано.

Представителем собрания кредиторов Занкиным Д.Б. представлены письменные пояснения относительно наличия оснований для взыскания с Меньшенина А.Б. и Асеева Д.Е. в пользу должника убытков.

Асеевым Д.Е. представлены письменные пояснения с указанием на не установление его вины в причинении убытков обществу, а также причинно-следственной связи между причиненными убытками и действиями Асеева Д.Е., а также со ссылкой на материалы уголовного дела которыми установлено, что Асеев Д.Е. не играл никакой роли в совершенных мошеннических действиях, в связи с чем не может быть привлечен к солидарной ответственности, в соответствии с разъяснениями, данными в п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53.

Рассмотрев в судебном заседании вопрос о возможности возобновления производства по данному обособленному спору, принимая во внимание, что обстоятельства послужившие основанием для приостановления производства по заявлению о взыскании убытков устранены, суд апелляционной инстанции с учетом мнения лиц, участвующих в процессе, на основании ст. 146 АПК РФ возобновил производства по заявлению ООО "БорщевикЪ" о взыскании с Меньшенина Александра Борисовича, Асеева Дениса Евгеньевича в пользу ООО "Уральский завод горячего цинкования" убытков в размере 12 015 086,18 руб. и перешел к рассмотрению данного обособленного спора по существу, о чем вынесено протокольное определение.

Представитель конкурсного управляющего должника, Асеев Д.Е. заявление ООО "БорщевикЪ" о взыскании убытков в пользу должника с Меньшенина А.Б. поддержали, в отношении требований о взыскании убытков с Асеева Д.Е. просили отказать.

Представители ООО "Уралимпекс", Хагельганц О. и Меньшенина А.Б. заявление ООО "БорщевикЪ" о взыскании убытков в пользу должника с Асеева Д.Е. поддержали, в отношении требований о взыскании убытков с Меньшенина А.Б. просили отказать.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о месте и времени судебного разбирательства, своих представителей в суд апелляционной инстанции не направили, что в силу положений ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению спора в их отсутствие.

Из материалов дела следует, что ООО "Борщевик" является конкурсным кредитором ООО "УЗГЦ" требования которого в размере 177 448 57,32 руб. включены в реестр требований кредиторов должника в состав третьей очереди определением от 02.06.2016.

Основанием для обращения ООО "Борщевик" в арбитражный суд с настоящим заявлением о взыскании с участника общества Меньшенина А.Б. в пользу ООО "УЗГЦ" убытков в размере 12 015 086,18 руб. явилось доначисление налогов, штрафов и пени на общую сумму 11 111 086,89 руб., на основании решения ИФНС N 25 по Свердловской области от 26.01.2015 N 19-19/1, в последующем включенных в реестр требований кредиторов должника, а также причинение должнику убытков в виде упущенной выгоды в размере 903 999,29 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму безосновательно перечисленных денежных средств в пользу ООО "Профнастил-юг", участниками которого являлись Меньшенин А.Б. (доля 50%) и Меньшенина Н.А. (доля 25%), также являющаяся руководителем общества.

В обоснование необходимости привлечения к ответственности именно Меньшенина А.Б. кредитор указывает на то, что в период с 21.09.2011, 2012, 2013 до февраля 2014 года, то есть в период совершения оспариваемых платежей Меньшенин А.Б. являлся контролирующим должника лицом, поскольку в силу полномочий, основанных на доверенностях, определял действия должника и совершал действия от его имени.

Исследовав имеющиеся и вновь представленные в дело доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, оценив доводы, положенные в обоснование заявленных требований и возражения на них, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований в части в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (Закон о банкротстве) в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином - должником положений данного Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В соответствии с п. 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (п. 4 ст. 20.4 Закона о банкротстве), а также о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами (п. 3 ст. 53 ГК РФ), ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N208-ФЗ "Об акционерных обществах", ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и т.д.), могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве.

В соответствии с абзацем третьим п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве заявление о возмещении должнику убытков, причиненных ему его учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), может быть подано в ходе конкурсного производства, внешнего управления конкурсным управляющим, внешним управляющим, учредителем (участником) должника, а в ходе конкурсного производства также конкурсным кредитором или уполномоченным органом.

Согласно п. 3 ст. 53 ГК РФ единоличный исполнительный орган общества - генеральный директор должен действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно, так как он несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием).

Согласно п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (Постановление N 62) недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

- действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

- скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

- совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

- после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

- знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

В целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Законом о банкротстве к лицам, контролирующим деятельность должника, в том числе отнесен и его руководитель.

Также возможность определять действия должника может достигаться в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления N 62 неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации или до принятия решения не предпринял действия, направленные на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах. Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо.

В силу п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Заявляя требование о взыскании убытков, заявитель в силу положений ст. 65 АПК РФ должен доказать факт причинения вреда и его размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшим вредом и действиями указанного лица и вину причинителя вреда.

Также в силу п. 5 ст. 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Из материалов дела следует, что ООО "УЗГЦ" зарегистрировано в качестве юридического лица 10.02.2011 ИФНС по г. Полевскому Свердловской области.

Участниками общества "УЗГЦ", согласно выписке, из ЕГРЮЛ, являются Исхаков А.Ф., Малько С.И. с долей участия в уставном капитале у каждого в размере по 2 500 руб. (по 25% уставного капитала) и Меньшенин А.Б. с долей участия в уставном капитале в размере 5 000 руб. (50% уставного капитала)"; единоличным исполнительным органом обладающим правом действовать от имени общества без доверенности являлся Асеев Д.Е.

Обществом "УЗГЦ" в лице директора Асеева Д.Е. 21.09.2011 на имя Меньшенина А.Б. была выдана нотариально удостоверенная доверенность 66АА 0642856 на право управления и распоряжения всем имуществом общества "УЗГЦ", со сроком действия на 3 года.

10 января 2012 года ООО "УЗГЦ" в лице директора Асеева Д.Е. на имя Меньшенина А.Б. была выдана генеральная доверенность N 3, которая предоставляла поверенному, в том числе полномочия по распоряжению всем движимым и недвижимым имуществом общества, передаче имущественных прав; представлению интересов общества в банке (открывать расчетные, валютные, кредитные и иные счета в банках и распоряжаться денежными средствами, находящимися на них); иметь право первой подписи в образцах подписей в банках и иных кредитных учреждениях, распоряжаться расчётными, валютными, кредитными и иными счетами в банках; совершать все необходимые действия и формальности, связанные с предоставлением интересов общества. Срок действия доверенности N 3 от 10.01.2012 был определен до 31.12.2012";

В феврале 2014 года директором ООО "УЗГЦ" доверенности, выданные Меньшенину А.Б., отменены.

Указанные обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.09.2016 по делу N А60-32673/2016.

Таким образом, обстоятельства того, что Меньшенин А.Б. в период с 21.09.2011 до февраля 2014 года являлся контролирующим должника лицом, является установленным фактом.

В конце 2014 года Межрайонной ИФНС России N 25 по Свердловской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "УЗГЦ" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления): налога на прибыль организаций за период с 01.01.2013 по 31.12.2013, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2013 по 31.12.2013, налога на имущество организаций за период с 01.01.2013 по 31.12.2013, налога на доходы физических лиц с 01.01.2013 по 31.12.2013.

По результатам выездной налоговой проверки ООО "УЗГЦ" налоговым органом установлены нарушения допущенные обществом "УЗГЦ":

- статей 169, 171, 172, 173 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с необоснованным и неправомерным принятием к вычету налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, полученным от ООО "Профнастил-юг" (имеющего признаки организации, реально не осуществляющей финансово-хозяйственную деятельность) в общей сумме 4 092 289,65 руб.

- статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с неправомерным включением в общую сумму расходов, уменьшающих сумму доходов, суммы излишне начисленной амортизации за счет неправомерного применения повышенного коэффициента 5 в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 259.3 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении агрегата горячего цинкования в 2013 в размере 19 648 918,50 руб., в результате занижения налоговой базы, не исчислен и не уплачен налог на прибыль за 2013 год в сумме 3 929 783 руб.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 25.11.2014 N 19-1913/1, на основании которого было принято решение от 26.01.2015 N 19-19/1 о привлечении ООО "УЗГЦ" к ответственности за совершение налогового правонарушения с доначислением неуплаченных налогов на общую сумму 8 022 073 073,64 руб., а также начислением штрафов в размере 1 856 556,91 руб. и пени - 1 041 082,23 руб.

Указанное решение налогового органа было оспорено ООО "УЗГЦ" в судебном порядке; вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.09.2015 по делу N А60-21490/2015 в удовлетворении заявления ООО "УЗГЦ" было отказано.

Совокупность указанных выше обстоятельств послужила основанием для направления материалов выездной налоговой проверки в Следственное управление Следственного комитета России по Свердловской области.

В результате направления указанных материалов было возбуждено уголовное дело N 151123145. В последующем уголовное преследование в отношении подозреваемого Меньшенина А.Б. было прекращено вследствие акта об амнистии, а также по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 статьи 24 УПК РФ (истечение сроков давности уголовного преследования).

На основании решения налогового органа от 26.01.2015 N 19-19/1 о привлечении ООО "УЗГЦ" к ответственности за совершение налогового правонарушения, определением от 13.01.2016 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "УЗГЦ" включены требования уполномоченного органа в размере 11 111 086,89 руб., в том числе: 8 022 073,64 руб. - основной долг, 1 042 498,74 руб. - пени, 2 046 514,51 руб. - штрафы.

Также из решения налогового органа усматривается, что для проведения налоговой проверки должником в обоснование хозяйственных операций и правомерности применения налоговых вычетов были представлены счета-фактуры и товарные накладные с контрагентами, в том числе с ООО "Профнастил-юг" с которым были заключены сделки по поставке цинка на сумму 26 872 232,11 руб.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что ООО "Профнастил-юг" является обществом, которое в качестве юридического лица зарегистрировано формально; по адресу государственной регистрации ООО "Профнастил-юг" не находится; реальной хозяйственной деятельности не осуществляет; в ООО "Профнастил-юг" отсутствуют работники (сведения по ф. 2-НДФЛ не представлялись), а также лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера, имущество, транспорт, основные средства, нематериальные активы.

Анализ выписки по расчетному счету ООО "Профнастил-юг" показал, что суммы денежных средств, поступивших на расчетный счет, идентичны суммам денежных средств, списанных со счета с учетом списания средств за обслуживание счета. При этом имела место схема расчетов, при которой денежные средства, перечисленные ООО "УЗГЦ" в пользу ООО "Профнастил-юг" возвращались ЗАО "Юг-сервис" - взаимозависимому лицу ООО "УЗГЦ".

Лицо, оказывающее транспортные услуги ООО "Профнасти-юг", налоговому органу пояснило, что все переговоры велись с должностным лицом ЗАО "Юг-сервис", в договоре на оказание транспортных услуг в графе реквизиты ООО "Профнасти-юг" указаны номера телефонов ЗАО "Юг-сервис".

Из указанного следует, что конечным получателем денежных средств незаконно вывеянных с ООО "УЗГЦ" являлось ЗАО "Юг-Сервис" в котором Меньшенину А.Б. принадлежит доля в уставном капитале в размере 50%, а его жена Меньшенина Н.А. является руководителем и участником с долей в размере 25%.

Также налоговый орган, проанализировав полученные пояснения руководителя ООО "УЗГЦ" Асеева Д.Е. и учредителя ООО "УЗГЦ" Меньшенина А.В. об отсутствии факта знакомства с руководителем ООО "Профнастил-юг", и не подписании договоров с обществом "Профнастил-юг" и документов, подтверждающих их исполнение Асеевым Д.Е., отметил, что учитывая значительный размер суммы сделки между указанными обществами (26 827 232,11 руб.) неосведомленность руководителя ООО "УЗГЦ" Асеева Д.Е. относительно обстоятельств заключения, исполнения указанного договора вызывает обоснованные сомнения.

Налоговой проверкой установлено, что ООО "УЗГЦ" при выборе ООО "Профнастил-Юг", в качестве поставщика цинка, действовало без должной осмотрительности при выборе контрагента, который не находится по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не имеет автотранспортных средств, а также необходимого штата для осуществления предпринимательской деятельности.

Пояснений относительно обстоятельств заключения и исполнения договора с указанным контрагентом суду апелляционной инстанции не дано.

В свою очередь в отсутствие встречного предоставления обществом "Профнастил-Юг" в пользу должника по платежам совершенным в феврале, марте 2013 года, определением суда от 24.03.2016 признаны недействительными сделки по перечислению ООО "УЗГЦ" в пользу ООО "Профнастил-юг" денежных средств на общую сумму 2 916 700 руб.; применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО "Профнастил-юг" в пользу ООО "УЗГЦ" денежных средств в указанном размере.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения конкурсного управляющего в суд с иском о взыскании с ООО "Профнастил-юг" суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, по результатам рассмотрения которого решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.09.2017 по делу N А60-32791/2017 с ООО "Профнастил-юг" в пользу ООО "УЗГЦ" были взысканы проценты в сумме 903 999,29 руб.

По результатам оценки представленных доказательств суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обстоятельства, выявленные в ходе налоговой проверки, а также установленные вступившими в законную силу судебными актами, свидетельствуют о том, что руководителем должника Асеевым Д.Е. и участником общества Меньшениным А.Б., фактически осуществляющий действия по управлению обществом на основании выданных Асеевым Д.Е. доверенностей, нарушили предусмотренную п. 3 ст. 53 ГК РФ обязанность по добросовестному и разумному исполнению обязанностей руководству обществом, в связи с чем обязаны возместить убытки, причиненные привлечением должника к налоговой ответственности.

При этом, следует отметить, что действия, совершенные в целях уклонения от уплаты налога сами по себе являются противоправным поведением.

Согласно статьям 3, 9, 23 и 24 Налогового кодекса Российской Федерации и п. 1 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402 "О бухгалтерском учете" обязанность по надлежащему и достоверному ведению бухгалтерского учета и составлению бухгалтерской отчетности, в том числе с целью правильного исчисления, установленных законом налогов и иных обязательных платежей, а также обязанность юридического лица по своевременной уплате налоговых платежей возложена именно на его руководителя. Ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Из указанного следует, что вина руководителя должника Асеева Д.Е. выражена в передаче Меньшенину А.Б. всех полномочий необходимых для управления обществом "УЗГЦ", в том числе обязанностей, прямо возложенных на руководителей организаций налоговым законодательством и Законом "О бухгалтерском учете".

Такое поведение нельзя признать добросовестным, а действия по выдаче доверенностей Меньшенину А.Б., направленные на самоотстранение Асеева Д.Е. от управления обществом, влекущими освобождение его от ответственности в виде возмещения убытков.

При определении размера ответственности в виде взыскания убытков следует учитывать, что взыскание убытков является одной из форм гражданско-правовой ответственности, направленной исключительно на восстановление нарушенных имущественных прав, на сохранение баланса прав и законных интересов субъектов гражданского правоотношения с учетом принципа справедливости.

Под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований.

Следует признать, что сумма доначисленных налогов, подлежащая уплате в связи с осуществлением обществом хозяйственной деятельности не может расцениваться в качестве убытков должника, поскольку подлежала уплате последним, при надлежащем ведении бухгалтерского и налогового учета. Убытками, в данном случае будут являться штрафы и пени, доначисленные в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением организацией обязанности по надлежащему ведению бухгалтерского и налогового учета.

Таким образом, убытками для должника будут являться суммы включенных в реестр требований кредиторов пени и штрафов, начисленных в связи с допущенными налоговыми правонарушениями, в общей сумме 3 089 013,25 руб.

Поскольку лицами, принявших непосредственное участие в налоговом правонарушении являются как Асеев Д.Е., так и Меньшенин А.Б., суд апелляционной инстанции считает возможным определить размер подлежащих с них убытков с учетом степени вины каждого из них: бывшего директора ООО "УЗГЦ" Асеева Д.Е. - 20% (617 802,85 руб.); учредителя ООО "УЗГЦ" Меньшенин А.Б. - 80% (как лица, фактически осуществляющего управлением общества - 2 471 210,40 руб.).

Убытки в размере упущенной выгоды в размере 903 999,29 руб., в виде процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму безосновательно перечисленных денежных средств, принимая во внимание, что конечным получателем денежных средств незаконно вывеянных с ООО "УЗГЦ" являлось ЗАО "Юг-Сервис" - лицо, заинтересованное по отношении к Меньшенину А.Б., подлежат взысканию в полном объеме с Меньшенина А.Б.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для взыскания в пользу ООО "УЗГЦ" убытков с Асеева Д.Е. в размере 617 802,85 руб., с Меньшенина А.Б. в размере 3 375 210,68 руб.

Доводов, из которых можно было бы прийти к иным выводам лицами, участвующими в споре не приведено.

Установленные по данному обособленному спору обстоятельства являются основанием для частичного удовлетворения заявленных ООО "Борщевикъ" требований.

Определение суда первой инстанции от 06.02.2018 подлежит отмене на основании пунктов 1, 4 ч. 1, п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ в связи с неправомерным отказом в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле соответчика, принятием судом решения о правах и об обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле и неполным выяснением обстоятельств имеющих значение для дела.

При подаче апелляционной жалобы на обжалуемое определение уплата государственной пошлины действующим законодательством не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 06 февраля 2018 года по делу N А60-56055/2014 отменить.

Взыскать с Меньшенина Александра Борисовича в пользу ООО "Уральский завод горячего цинкования" убытки в размере 3 375 210 руб. 68 коп.

Взыскать с Асеева Дениса Евгеньевича в пользу ООО "Уральский завод горячего цинкования" убытки в размере 617 802 руб. 85 коп.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Н. Чепурченко

Судьи

Т.С. Нилогова Т.Ю. Плахова