Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2017 г. N 17АП-12119/14

г. Пермь

27 сентября 2017 г.

Дело N А60-26852/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 сентября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Чепурченко О.Н.,

судей Даниловой И.П., Мартемьянова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Клаузер О.О.,

при участии:

от ООО "Ритм": Крушинская Л.Г., паспорт, доверенность от 01.07.2016;

от ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения": Голунов С.А., паспорт, доверенность от 07.06.2017,

иные лица, участвующие в деле в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом а порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу кредитора, ООО "Компания "Нортон",

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2015 года об отказе во включении требования ООО "Компания Нортон" в размере 171 534 800 руб. в реестр требований кредиторов должника,

вынесенное судьей Ю.А. Журавлевым в рамках дела N А60-26852/2014 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Ремстройреставрация" (ОГРН 1036603501406, ИНН 6660130705),

заинтересованное лицо: ООО "Оргтехстрой",

установил:

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.07.2014 заявление ООО "Темп" о признании ООО "Ремстройреставрация" несостоятельным (банкротом) признано обоснованным. ООО "Ремстройреставрация" признано несостоятельным (банкротом) как ликвидируемый должник, открыта процедура конкурсного производства сроком на 6 месяцев. Конкурсным управляющим должника утвержден Зайцева Дмитрий Евгеньевич.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликовано в газете "КоммерсантЪ" от 09.08.2014.

ООО "Компания "Нортон" 09.09.2014 направило в арбитражный суд заявление о включении требования в размере 171 534 800 руб. задолженности в реестр требований кредиторов.

Определением суда от 26.09.2014 к участию в рассмотрении обособленного спора привлечено ООО "Оргтехстрой".

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2014 (резолютивная часть от 07.10.2014) решение суда от 18.07.2014 по настоящему делу отменено. ООО "Ремстройреставрация" признано несостоятельным (банкротом) как ликвидируемый должник, в отношении него открыта процедура конкурсного производства сроком на 6 месяцев. Конкурсным управляющим должника утвержден Зайцева Дмитрий Евгеньевич.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликовано в газете "КоммерсатЪ" от 25.10.2014.

Определениями суда от 02.12.2014, 16.01.2015 судебное заседание откладывалось; заявителю предлагалось обосновать возможность обращения в суд с иском о взыскании задолженности с поручителя до предъявления исковых требований к ООО "Оргтехстрой" (основной должник).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2015 года в удовлетворении заявления ООО "Компания Нортон" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Ремстройреставрация" 171 534 800 руб. задолженности, отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, общество "Компания "Нортон" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить, заявленные требования удовлетворить.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2015 года определение Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2015 года по делу N А60-26852/2014 отменено. Требование ООО "Компания "Нортон" в размере 171 534 800 руб. основного долга включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Ремстройреставрация".

24 мая 2017 года в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заявление конкурсного управляющего ООО "Ремстройреставрация" Кочкарева И.А. о пересмотре вступившего в законную силу постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2015 года по делу N А60-26852/2014, принятого по результатам рассмотрения апелляционной жалобы кредитора ООО "Компания "Нортон", по новым обстоятельствам.

Определением от 26.05.2017 заявление о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам принято к производству.

Судебное заседание по рассмотрению заявления о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым обстоятельствам неоднократно откладывалось.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2017 заявление конкурсного управляющего ООО "Ремстройреставрация" о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам удовлетворено. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда 03 июля 2015 года по делу N А60-26852/2014 отменнено. Назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы кредитора ООО "Компания "Нортон" на определение Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2015 года, вынесенное в рамках дела N А60-26852/2014, на 25.09.2017.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Компания "Нортон" указывало на несогласие с выводом суда об отсутствии для должника экономического смысла и целесообразности в заключении договора поручительства; отмечает, что помимо участия в распределении прибыли в порядке предусмотренном п. 5 договора о совместной деятельности от 02.11.2011, к обществу "Ремстройреставрация" перейдут права требования ООО "Компания "Нортон" к ООО "Оргтехстрой" в том объеме, в котором оно удовлетворит требование кредитора. Также апеллянт считает, вывод суда о злоупотреблении правом, при заключении договора поручительства в целях возложения на поручителя обязанности по оплате выполненных работ, минуя стадию истребования у основного должника, не соответствует обстоятельствам дела и основанным на неправильном толковании положений гражданского законодательства о поручительстве; ссылается на то, что в данном случае кредитор не обязан доказывать, что он предпринимал попытки получить исполнение от основного должника. Кроме того, отмечает, что в отношении ООО "Оргтехстрой" дело о банкротстве не возбуждено, требование к должнику, как поручителю, было предъявлено более чем за год до истечения срока исковой давности для предъявления требований к основному должнику; произвольное признание сделок недействительными на основании ст.ст. 10, 168 ГК РФ в обход Закона о банкротстве не отвечает целям обеспечения стабильности гражданского оборота.

Письменных отзывов на апелляционную жалобу от лиц, участвующих в деле не поступило.

Участвующие в судебном заседании представители обществ "Ритм" и "Строительная компания малоэтажного домостроения" против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого определения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание представителей не направили, что в силу положений ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) не препятствует рассмотрению спора в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Оргтехстрой" и ООО "Ремстройреставрация" 02.11.2011 заключен договор о совместной деятельности по строительству жилых домов, расположенных по адресу г. Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных.

Денежная оценка вклада ООО "Оргтехстрой" составляет 190 000 000 руб., денежная оценка вклада ООО "Ремстройреставрация" составляет 19 000 000 руб.; прибыль, полученная по результатам совместной деятельности, распределяется пропорционально денежной оценке вкладов сторон (раздел 5 договора).

Пунктом 1.2.1 предусмотрено, что вкладом общества "Оргтехстрой" является:

- привлечение подрядной организации для выполнения комплекса работ по строительству жилых домом, ориентировочной площадью 4 000 м2 (в соответствии с проектной документацией), расположенных по адресу: г. Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных. Сроки выполнения работ с декабря 2011 года по августа 2012 года;

- финансирование работ, выполняемых подрядчиком, в пределах суммы 190 000 000 руб.;

- предоставление строительной площадки подрядчику для выполнения работ по акту приема-передачи;

- обеспечение оформления прав на земельные участки, необходимые для осуществления строительства;

- осуществление контроля и надзора за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения и соответствием установленной договором подряда цене, а также качеством материалов и оборудования;

- осуществление приемки выполненных в соответствии с договором подряда, работ;

- оформление прав на результат инвестиционного проекта в виде построенных жилых домов;

- реализация результата инвестиционного проекта на условиях, согласованных с ООО "Ремстройреставрация".

Согласно пункту 1.2.2 договора вкладом общества ООО "Ремстройреставрация" является:

- по требованию ООО "Оргтехстрой" предоставить обеспечение исполнения обязательств ООО "Оргтехстрой" перед подрядчиком одним из следующих способов:

- предоставление поручительства в качестве исполнения обязательств ООО "Оргтехстрой" перед подрядчиком по договору подряда на выполнение комплекса работ по строительству жилых домов, расположенных по адресу: г. Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных. Условиями договора поручительства должна быть предусмотрена солидарная ответственность сторон по исполнению денежных обязательств перед кредитором;

- передача в залог имущества в качестве обеспечения исполнения обязательств ООО "Оргтехстрой" перед подрядчиком по договору подряда на строительство жилых домов, расположенных по адресу: г. Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных.

- финансирование выдачи банковской гарантии, которая будет выступать обеспечением выполнения обязательств ООО "Оргтехстрой" перед подрядчиком по договору подряда на выполнение комплекса работ по строительству жилых домов, расположенных по адресу: г. Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных.

Пунктами 5.4 и 5.5 договора предусмотрено, что по окончанию инвестиционного проекта, получению всех разрешительных документов по завершению инвестиционного проекта, ООО "Оргтехстрой" обязуется передать ООО "Ремстройреставрация" прибыль в форме денежных средств, вырученных от продажи объекта, либо прав на результат инвестиционного проекта в соответствии с суммой вклада ООО "Ремстройреставрация", исходя из стоимости одного квадратного метра площади в размере 52 500 руб. В случае, если стороны в дальнейшем договорятся о передаче конкретного помещения в качестве прибыли по вкладу в общее дело, такая договоренность оформляется в виде дополнительного соглашения.

Между ООО "Оргтехстрой" (заказчик) и ООО "Компания "Нортон" (подрядчик) заключен договор подряда N 45/с от 05.12.2011, согласно условиям которого подрядчик обязуется в срок до 31.08.2012 выполнить комплекс работ по строительству жилых домов, расположенных по адресу г.Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных, а заказчик оплатить выполненные работ (том 23, л.д. 56-59).

Стоимость выполненных работ определена в размере 186 369 372 руб.

После подписания актов приемки выполненных работ, 04 сентября 2012 года, стороны подписали дополнительное соглашение к договору подряда, в соответствии с которым заказчик обязуется оплатить выполненные ООО "Компания "Нортон" работы, стоимостью 171 534 800 руб. в срок до 31.12.2012 (том 24, л.д. 59).

04 сентября 2012 года между ООО "Компания "Нортон" (кредитор), ООО "Оргтехстрой" (должник) и ООО "Ремстройреставрация" (поручитель) был заключен договор поручительства N 12-П, по условиям которого ООО "Оргтехстрой" и ООО "Ремстройреставрация" несут солидарную ответственность перед ООО "Компания "Нортон" по исполнению денежных обязательств ООО "Оргтехстрой" по договору подряда N 45/с от 05.12.2011 (том 24, л.д. 60-61). Согласно п. 3.1 договора поручительства, договор действует с 04 сентября 2012 года по 04 сентября 2015 года.

Условия договора подряда N 45/с от 05.12.2011 в редакции дополнительного соглашения от 04.09.2012, не были исполнены ни ООО "Оргтехстрой", ни ООО "Ремстройреставрация".

В связи с открытием в отношении поручителя - ООО "Ремстройреставрация", процедуры конкурсного производства, кредитор обратился в суд с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов должника в связи с неисполнением последним условий договора поручительства.

Отказывая в удовлетворении требования, суд пришел к выводам о наличии злоупотребления правом в действиях сторон, поскольку ООО "Ремстройреставрация", заключая договор поручительства от 04.09.2012, приняло на себя солидарную ответственность по исполнению обязательств, первоначальный срок исполнения которых уже наступил до предоставления поручительства; предоставляя поручительство ООО "Ремстройреставрация" вправе было рассчитывать на прибыль от совместной деятельности в размере 9%, тогда как размер принятых обязательств фактически составляет 82% от затрат по достижению общей цели совместной работы. Суд первой инстанции пришел к выводу, что при таких обстоятельствах, заключение договора поручительства не имело, в первую очередь для поручителя, экономического смысла и целесообразности.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения лиц, участвующих в процессе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3-5 ст. 71 и пунктов 3-5 ст. 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела и приведено выше, требование ООО "Компания "Нортон" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Ремстройреставрация" в размере 171 534 800 руб. основано на договоре о совместной деятельности по строительству жилых домов, расположенных по адресу г. Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных, заключенного 02.11.2011 между ООО "Оргтехстрой" и ООО "Ремстройреставрация", договоре подряда N 45/с от 05.12.2011 между ООО "Оргтехстрой" (заказчик) и ООО "Компания "Нортон" (подрядчик) и договоре поручительства N 12-П от 04.09.2012 между ООО "Компания "Нортон" (кредитор), ООО "Оргтехстрой" (должник) и ООО "Ремстройреставрация" (поручитель).

Указанные договоры были оспорены ООО "Ритм" в общеисковом порядке.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2017 по делу N А60-37469/2016 договор о совместной деятельности от 02.11.2011 заключенный между ООО "Оргтехстрой" и ООО "Ремстройреставрация", договор подряда N 45/С от 05.12.2011, заключенный между ООО "Оргтехстрой" и ООО "Компания Нортон", договор поручительства N 12-П от 04.09.2012, заключенный между ООО "Оргтехстрой", ООО "Ремстройреставрация" и ООО "Компания Нортон" признаны ничтожными, как совершенные лишь для вида без намерения создать соответствующие правовые последствия.

В частности судом апелляционной инстанции установлено, что предметом из договора о совместной деятельности от 02.11.2011 является участие в инвестиционном проекте по выполнению комплекса работ по строительству жилых домов. Однако из п. 1.2.2 указанного договора усматривается, что вкладом ООО "Ремстройреставрация" является обеспечение исполнение обязательств ООО "Оргтехстрой" перед подрядчиком одним из трех способов: предоставление поручительства; передача в залог имущества; финансирование выдачи банковской гарантии.

Указанное условие договора не предусматривает соединение вкладов, а по сути, перекладывает обязанность ООО "Оргтехстрой" на ООО "Ремстройреставрация" по оплате обязательств заказчика перед подрядчиком (ООО "Компания "Нортон"), что не соответствует правовой природе договора о совместной деятельности.

Кроме того, денежная оценка вклада ООО "Оргтехстрой" определена в размере 190 млн. руб., денежная оценка вклада ООО "Ремстройреставрация" 19 млн. руб. (п. 5.1, 5.2 договора).

При этом, предметом договора поручительства N 12-П от 04.09.2012 является денежное обязательство на сумму 171 534 800 руб.

Таким образом, предоставляя поручительство общество "Ремстройреставрация" приняло на себя фактически все затраты по достижению общей цели совместной деятельности, при том, что размер поручительства не соответствует денежной оценке вклада общества - 19 млн. руб.

Обязанности товарищей по отношению друг к другу могут быть связаны с внесением вкладов в общее имущество, управлением этим имуществом и совместными делами товарищей, однако не должны состоять лишь в совершении действий одним товарищем по отношению к другому, приводящих к удовлетворению экономического интереса последнего, и встречной обязанности такие действия оплатить.

Доказательства того, что указанный договор о совместной деятельности от 02.11.2011 фактически сторонами исполнялся, отсутствуют. Сведений о передачи вкладов участников в общую собственность, о ведении обособленного баланса и бухгалтерского учета совместной деятельности, о выдачи доверенностей на заключение сделок с третьими лицами, о несении солидарной ответственности по общим обязательствам, о ведении общих дел в интересах участников договора не представлено.

Отсутствуют и доказательства тому, что определяя свой вклад в размере 190 млн. руб., ООО "Оргтехстрой" имело какие-либо активы с учетом государственной регистрации общества - 20.09.2011, размера уставного капитала - 20 000 руб.

При этом, совокупность условий договора от 02.11.2011 предполагала наличие земельного участка для строительства. Вместе с тем, доказательства, свидетельствующие о наличии на 02.11.2011 земельного участка для строительства, расположенного по адресу: Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский /пер. Верхний / ул. Лукиных, проектной документации и пр., суду представлены не были.

Более того, исходя из представленных доказательств, а именно, судебных актов судов общей юрисдикции следует, что земельные участки по адресам: г. Екатеринбург, ул. Орловская, 46, 52, 56, пер. Верхний, 39, находились в собственности физических лиц, которые являлись застройщиками; денежные средства для строительства также передавались физическими лицами - инвесторами; построенные дома признаны судами самовольными постройками с обязанием их сноса.

С учетом указанного, материалы дела не содержат сведений о наличии связи ООО "Оргтехстрой", ООО "Компания "Нортон" по отношению к названным земельным участкам и возведенным на них строениям, подлежащим сносу.

Кроме того, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ факт выполнения работ, обусловленных договором N 45/С от 05.12.2011, ООО "Компания "Нортон" не доказан в виду не представления исполнительной и рабочей документации на спорные объемы работ и ввиду отсутствия достоверных и достаточных доказательств выполнения работ.

Судом установлено отсутствие первичной документации, подтверждающей выполнение подрядчиком работ на объекте строительства (общий журнал работ, акты на скрытные работы и др.), факт расходования и приобретения строительных материалов, использованных при производстве работ, их доставки на объект строительства, отсутствует как таковой проект застройки, акт приемки и передачи строительных площадок.

Также апелляционной коллегией учтено, что спорный договор подряда, а также представленные акты, не имеют никаких сведений, позволяющих определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче по результатам строительства, адреса застройки. На вопросы суда апелляционной инстанции о том, каким образом осуществлялось производство работ, как передавались земельные участки под застройку, кому они принадлежали, имелись ли у подрядчика разрешения на осуществление строительства, допуски СРО и пр., представитель ООО "Компания "Нортон" ответить не смог. Доказательства получения аванса в соответствии с п. 2.3 договора подряда в материалы дела также не представлено. Пояснить о том, какие денежные ресурсы были использованы при осуществлении строительства представитель ООО "Компания "Нортон" также не смог.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 15.08.2017 постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2017 по делу N А60-37469/2016 оставлено без изменения.

Установленные судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела N А60-37469/2016 обстоятельства имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора и доказыванию вновь не подлежат (п. 2 ст. 69 АПК РФ).

При признании положенных в обоснование требования ООО "Компания Нортон" сделок ничтожными, совершенными лишь для вида, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания заявленных требований обоснованными и включения их в реестр требований кредиторов должника.

При таких обстоятельствах оснований для отмены определения Арбитражного суда Свердловской области от 06.04.2015, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

В удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Компания "Нортон" следует отказать.

При подаче апелляционной жалобы на обжалуемое определение оплата государственной пошлины налоговым законодательством не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2015 года по делу N А60-26852/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Н. Чепурченко

Судьи

И.П. Данилова В.И. Мартемьянов