Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2018 г. N 09АП-33265/18

г. Москва

08 августа 2018 г.

Дело N А40-11639/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 августа 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИД России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.04.2018 по делу N А40-11639/18, принятое судьей Ведерниковым М.А. (15-84),

по иску Министерства иностранных дел Российской Федерации (ОГРН 1037704021574, ИНН 7704206201, дата регистрации 14.05.2003 г., 119200, ГОРОД МОСКВА, ПЛОЩАДЬ СМОЛЕНСКАЯ-СЕННАЯ, ДОМ 32/34) к ОАО "Синклит" (ОГРН 1027700318546, ИНН 7709359561, дата регистрации 15.10.2002 г., 127254, ГОРОД МОСКВА, ПРОЕЗД ОГОРОДНЫЙ, ДОМ 5, СТРОЕНИЕ 5), об оплате неустойки в связи с ненадлежащим выполнением государственного контракта N 10-дио/2013 от 12.12.2013,

при участии:

от истца: Кузнецов В.Ю. по доверенности от 20.10.2017,

от ответчика: Шабалин С.С. по доверенности от 25.07.2018, Трусов П.В. по доверенности от 25.07.2018.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

Министерство иностранных дел Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО "Синклит" (далее - ответчик) о взыскании неустойки за ненадлежащее выполнение Госконтракта N 10-дио/2013 от 12.12.2013 в размере 81 560 801,73 рублей, в том числе: по подпункту 1.1.2. Ведомости исполнения работ - 57 299 935,06 рублей; по подпункту 5.2. Ведомости исполнения работ - 14 598 576,50 рублей; по подпункту 6.1. Ведомости исполнения работ - 112 488,81 рублей; по подпункту 8.2. Ведомости исполнения работ - 9 549 801 рубль 36 коп. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2018 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить судебный акт, принять по делу новый судебный акт. Указывает, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 12 декабря 2013 года между Истцом (МИД России) и Ответчиком (ОАО "Синклит") по итогам проведенного закрытого конкурса N 78/2013 на выполнение работ по модернизации и развитию Информационной системы по внешнеполитическим вопросам МИД России в 2013-2015 годах (лот 1) "Создание и развитие единого защищенного информационного пространства МИД России" был заключен Государственный контракт N 10-дио/2013 (далее - Госконтракт).

Согласно п. 2.4. Госконтракта сроки проведения работ и их сдачи определены Ведомостью исполнения работ "Создание и развитие единого защищенного информационного пространства МИД России" (далее - Ведомость исполнения работ), оформленной в качестве Приложения N 1 к Госконтракту, являющегося неотъемлемой частью Госконтракта.

Пунктом 4.1. Госконтракта предусмотрено, что все работы должны быть выполнены "в соответствии с Ведомостью исполнения работ". В этом же пункте указано, что срок выполнения работ по Этапу I устанавливается "по 31 декабря 2014 года", а по Этапу II устанавливается "с 1 января 2015 года по 30 ноября 2015 года".

Однако, как пояснил истец, в нарушение установленных Госконтрактом сроков выполнения работ Ответчик выполнил работы: предусмотренные подпунктом 1.1.2. Ведомости исполнения работ - 16 декабря 2016 года, что подтверждается Актом сдачи-приемки выполненных работ от 16.12.2016 N 25. При этом срок выполнения работ по данному пункту - 30.11.2015. Просрочка исполнения обязательства составляет 382 дня; предусмотренные подпунктом 5.2. Ведомости исполнения работ - 29 ноября 2016 года, что подтверждается Актом сдачи-приемки выполненных работ от 29.11.2016 N 24. При этом срок выполнения работ по данному пункту - 30.11.2015. Просрочка исполнения обязательства составляет 365 дней; предусмотренные подпунктом 6.1. Ведомости исполнения работ -только 1 июля 2015 года, что подтверждается Актом сдачи-приемки выполненных работ от 01.07.2015 N 17. При этом срок выполнения работ по данному пункту - 31.12.2014. Просрочка исполнения обязательства составляет 182 дня; предусмотренные подпунктом 8.2. Ведомости исполнения работ -только 16 декабря 2016 года, что подтверждается Актом сдачи-приемки выполненных работ от 16.12.2016 N 26. При этом срок выполнения работ по данному пункту - 30.11.2015. Просрочка исполнения обязательства составляет 382 дня.

В соответствии с п. 3.3. Госконтракта последующая оплата работ производится Заказчиком по факту выполнения работ в соответствии с Ведомостью исполнения работ на основании актов сдачи-приемки выполненных работ с приложением оригиналов документов, предусмотренных Ведомостью исполнения работ, в течение 30 (тридцати) банковских дней после подписания актов сдачи-приемки с учетом ранее выплаченного аванса.

Истец произвел оплату выполненных работ в полном объеме, что подтверждается: по подпункту 1.1.2. Ведомости исполнения работ - платёжным поручением от 26.12.2016 г. N 454197; по подпункту 5.2. Ведомости исполнения работ - платёжным поручением от 07.12.2016 г. N 396236; по подпункту 6.1. Ведомости исполнения работ - платёжным поручением от 06.08.2015 г. N 288355; по подпункту 8.2. Ведомости исполнения работ - платёжным поручением от 26.12.2016 г. N 454198.

В соответствии с первым абзацем п. 8.4. Госконтракта в случае нарушения сроков выполнения работ Исполнитель уплачивает Заказчику неустойку (пени) в размере 0,5% от суммы неисполненных обязательств за каждый день просрочки.

Таким образом, как пояснил истец, размер неустойки (пени) за нарушение сроков выполнения работ составляет: по подпункту 1.1.2. Ведомости исполнения работ - 57 299 935,06 рублей; по подпункту 5.2. Ведомости исполнения работ - 14 598 576,50 рублей; по подпункту 6.1. Ведомости исполнения работ - 112 488,81 рублей за единственный 182-й день просрочки, поскольку 30 декабря 2015 г. Акционерным коммерческим банком "ТРАНСКАПИТАЛБАНК" (гарантом перед МИД России по госконтракту) была произведена оплата по банковской гарантии N 1973/БГ-2015 от 02.12.2013 в размере 20 360 474 рублей 61 коп., в связи с просрочкой Ответчиком сроков выполнения работ на 181 день, т.е. оплата была произведена без учёта дня фактической уплаты задолженности за 181 день просрочки. Согласно ст. 191 ГК РФ оплате подлежит также день фактической уплаты задолженности, т.е. 182-й день, считающийся днём просрочки; по подпункту 8.2. Ведомости исполнения работ - 9 549 801 рубль 36 коп.

Требования истца об уплате неустоек (пеней) от 01.03.2016 N 1258/дио, от 15.12.2016 N 8209/дио, от 29.12.2016 N 8583/дио и N 8584/дио, Ответчик своим письмом от 28.03.2017 г. N 20 оставил без удовлетворения. Направленная 18.12.2017 в адрес Ответчика Претензия N 6385 от 15.12.2017 также осталась без удовлетворения.

На основании вышеизложенного, истец обратился в суд с иском, рассматриваемым в настоящем деле.

В рассматриваемом случае, истцом исчислена неустойка в размере 81 560 801,73 рублей.

Расчет суммы неустойки судом первой инстанции проверен и признан обоснованным, однако суд усмотрел наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ в силу следующих обстоятельств.

Спорные работы Истцом (п.п. 1.1.2., 5.2., 6.1., 8.2. Государственного контракта аванс не предусмотрен) не авансировались и выполнены Ответчиком за свой счет. Сумма пени, предъявляемая к выплате Истцом, формируется из совокупности сумм пени по подпунктам 1.1.-2., 5.2., 6.1., 8.2. Ведомости исполнения работ, при этом п. 4 Акта N 17 сдачи-приемки выполненных работ по Государственному контракту N 10-дио/2013 от 12 декабря 2013 г. к подпункту 6.1. Ведомости исполнения работ установлено (далее - Акт N к п.п.), что все работы выполнены в полном объеме. Стороны по исполненным договорным обязательствам взаимных претензий не имеют; в п. 4 Актов NN 26, 25, 24 к п.п. 5.2., 1.1.2., 8.2. установлено, что все работы выполнены в полном объеме, качественно.

Как пояснил ответчик, смещение сроков выполнения работ было вызвано объективными причинами, изменениями нормативных требований со стороны государственных регуляторов.

После успешной сдачи 1 Этапа работ в мае 2015 года (согласно Актам сдачи-приемки выполненных работ N N 6 - 13 от 05.12.2014 г., N5 от 02.12.2014 г., N4 от 26.11.2014 г., N3 от 30.09.2014 г., N2 от 02.06.2014 г., N1 от 31.03.2014 г.)

Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации совместно с Федеральной службы охраны Российской Федерации выпустило Приказ N 186/258 от 27 мая 2015 г. "Об утверждении Требований к организационно-техническому взаимодействию государственных органов и государственных организаций посредством обмена документами в электронном виде", а также 30.12.2015 г. вступила в силу новая редакция Федерального закона N 63 "Об электронной подписи", которые потребовали кардинальных изменений в проделанной и предстоящей работах, о чем Ответчик неоднократно сообщал Истцу согласно исх. N 187-1 от 04.12.2015 г., N 189 от 15.12.2015 г.

Также Истцом в адрес Ответчика было направлено Постановление РФ N 1236 от 16.11.2015 г. "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных нужд" за N 8277/дио от 26.11.2015 г.

При этом, как пояснил ответчик, первоначальная ведомость исполнения работ не корректировалась, хотя произошло существенное увеличение трудозатрат со стороны ответчика, т.е. фактически выполненный объем работ существенно отличался от объемов работ предусмотренных техническим заданием, приложенным к государственному контракту и утвержденной проектной документацией.

Истцом неоднократно выдвигались предложения по корректировкам сроков работ, в связи с существенными изменениями отдельных блоков работ Ответчика (в частности, за N 4728/дио от 21.07.2015 г.) большая часть из которых осуществлялась Ответчиком в рамках государственного контракта без внесения изменений в ТЗ. При этом Истцом признается факт несоответствия конкурсной документации требованиям вновь вступившего в силу законодательства, что подтверждается письмом N 8033/дио от 18.11.2015 г. (в части отсутствия актуализированной проектной документации).

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации N 1042 от 30.08.2017 г. и п. 10 Правил, утвержденных указанным Постановлением, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненным обязательств.

Постановлением Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 12945/13 от 17.12.2013 г. определена необходимость рассмотрения дела с учетом вышеприведенных норм права, положений ст. 124 Гражданского кодекса РФ о равных началах участников отношений, соблюдая сбалансированность мер ответственности и недопущение дискредитации идеи размещения государственных и муниципальных заказов за счет завышения санкций.

Согласно п.п. 2,3 Постановления Пленума Верховного Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и её пределах", установлена недопустимость грубого нарушения баланса интересов сторон договора и защиты слабой стороны договора.

В связи с тем, что Ответчик не имел фактической возможности добиться баланса интересов сторон государственного контракта (в частности размер пени Исполнителя - 0,5% за каждый день просрочки исполнения обязательств и одна трехсотая действующей ставки рефинансирования для Заказчика), так как не подписание государственного контракта трактуется Заказчиком как уклонение от его заключения с последующим применением санкций в отношении Исполнителя, суд первой инстанции посчитал меры ответственности, предусмотренные Государственным контрактом от 12 декабря 2013 г. N 10-дио/2013 несбалансированными и несопоставимыми, а также необходимым учесть указанное постановление при оценке размера пени, подлежащей оплате.

Пунктами 9 и 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполненных работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" установлена и подтверждена объективность минимальной меры ответственности для Поставщика в размере одной трехсотой действующей ставки рефинансирования.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить сумму неустойки, в том случае, если неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и (или) приведет к получению необоснованного обогащения. Исходя из соотношения стоимости работ и предъявленной суммы пени, учитывая что выполнение работ по государственному контракту осуществлено силами и за счет Ответчика без проведения авансирования и затрат со стороны Истца, суд полагает, что взыскание заявленной суммы пени приведет к получению Истцом необоснованной выгоды.

При этом истцом осуществлен расчет сумм пени, которая более чем в два раза превышает стоимость выполнения работ.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также тот факт, что Ответчик выполнил работы качественно, в полном объеме и за свой счет (авансирование спорных этапов Государственного контракта не производилось), не причинив фактического финансового ущерба Истцу, суд первой инстанции пришел к выводу, что размер неустойки, заявленный к взысканию, является несоразмерным последствиям нарушения обязательств по контракту, в связи с чем, снизил размер неустойки до 4 078 040,09 руб., исходя из расчета пени, представленного ответчиком на основании Постановления правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. N 1042, исходя из 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей на момент оплаты.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими частично удовлетворению.

Однако судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу относительно взысканного размера госпошлины, в связи с чем решение подлежит изменению в данной части.

Истец, Министерство иностранных дел Российской Федерации, освобожден от оплаты госпошлины.

Суд первой инстанции взыскал 200 000 руб. (100%) госпошлины с ответчика в доход федерального бюджета.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда в данной части.

Судом неправильно применены нормы процессуального права - часть 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также не учтены разъяснения, содержащиеся в абзаце 4 пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому в случаях, когда истец освобожден от уплаты государственной пошлины, соответствующая сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика пропорционально размеру сниженной судом неустойки.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом разъяснений, содержащихся в абзаце 4 пункта 9 указанного Постановления Пленума N 81, полагает, что с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина в размере 10 000 руб., то есть госпошлина, пропорциональная размеру сниженной судом неустойки, так как в рассматриваемом случае истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

Доводы апелляционной жалобы судом не принимаются в силу следующего.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств.

Суд не принимает довод истца в части не согласия с взысканным размером неустойки по следующим основаниям.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 г. N 277-О, именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Указанное заявление представлено ответчиком в материалы дела.

Основанием для применения ст. 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В соответствии с п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В связи с этим, а также учитывая обстоятельства, установленные судом в решении, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства, и снизил взыскиваемую неустойку на основании статьи 333 ГК РФ, при соответствующем заявлении ответчика, до 4 078 040,09 руб.

При этом указание истца на неприменение Постановления правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. N 1042, судом отклоняется, поскольку для определения соразмерности неустойки суд вправе опираться на расчеты обеих сторон, существующее законодательство, а также иные показатели, способствующие определению соразмерной неустойки.

Остальные доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и сводятся к несогласию с выводами суда, что не может служить основанием к отмене решения.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Согласно ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе и за подачу иска распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2018 по делу N А40-11639/18 изменить в части распределения государственной пошлины.

Взыскать с ОАО "Синклит" в доход Федерального бюджета РФ 10 000 руб. 00 коп. госпошлины по иску.

В остальной части Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2018 по делу N А40-11639/18 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина