Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2017 г. N 19АП-5297/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 26 февраля 2018 г. N Ф10-6226/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

03 октября 2017 г.

Дело N А48-8145/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2017 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 03 октября 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Письменного С.И.,
судей	Алферовой Е.Е.,
	Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Щелгуновой Д.О.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис": Паламарчук Е.М., представитель по доверенности N 57АА0809577 от 05.07.2017;

от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства г. Орла": Захарова Н.Н., представитель по доверенности N 16 от 06.04.2017; Позднякова Е.А., представитель по доверенности N 35 от 10.10.2016;

от муниципального образования город Орел в лице финансово-экономического управления Администрации г. Орла: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в деле;

от общества с ограниченной ответственностью "Проект+": представитель не явился, доказательства извещения имеются в деле;

от Федерального автономного учреждения "Главное управление государственной экспертизы" в лице Саратовского филиала: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в деле;

от Автономного учреждения Орловской области "Управление государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий Орловской области": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в деле;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" на решение Арбитражного суда Орловской области от 14.06.2017 по делу N А48-8145/2016 (судья Родина Г.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" (ОГРН 1105752001464, ИНН 5752053382) к 1. муниципальному образованию город Орел в лице финансово-экономического управления Администрации г. Орла (ОГРН 1025700827492, ИНН 5753011508), 2. муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства г. Орла" (ОГРН 1095753000562, ИНН 5753048829) о взыскании 11 244 369 руб., третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Проект+" (ИНН 5751032196, ОГРН 1075742000289), 2) Федеральное автономное учреждение "Главное управление государственной экспертизы" в лице Саратовского филиала (ИНН 7707082071, ОГРН 1027700133911), 3) Автономное учреждение Орловской области "Управление государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий Орловской области" (ИНН 5753041478, ОГРН 1075753000597),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" (далее - истец, ООО "Стройтехносервис") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к муниципальному образованию город Орел в лице финансово-экономического управления Администрации г. Орла (далее - ответчик-1) о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 09.02.2016 N 01/16 в сумме 11 244 369 руб.

Определением от 12.01.2017 к участию в деле в качестве соответчика привлечено муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Орла" (далее - ответчик-2).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены общество с ограниченной ответственностью "Проект+", федеральное автономное учреждение "Главное управление государственной экспертизы" в лице Саратовского филиала, автономное учреждение Орловской области "Управление государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий Орловской области" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 14.06.2017 по делу N А48-8145/2016 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Стройтехносервис" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. В обоснование несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель жалобы ссылается на несоответствие выводов суда области фактическим обстоятельствам дела, указывая, что изготовление рабочей документации оплачивает заказчик, сторонами была согласована замена метода прокладки канализации, что повлекло за собой необходимость осуществления дополнительных работ. Полагает, что стоимость брусчатки должна быть скорректирована, так как стороны согласовали другой материал.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представители ответчика-1 и третьих лиц в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Учитывая наличие доказательств надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика-2 возражал против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просил обжалуемое решение оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции протокольным определением отказано в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы в силу следующих оснований.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что аналогичное ходатайство было заявлено ООО "Стройтехносервис" при рассмотрении дела судом первой инстанции и в его удовлетворении было правомерно отказано.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает у суда обязанности ее назначить.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В данном случае, суд первой инстанции, с учетом характера спорных отношений, собранных по делу доказательств и круга обстоятельств, подлежащих доказыванию и имеющих значение для правильного рассмотрения настоящего дела, пришел к правомерному выводу о том, что основания для удовлетворения заявленного ходатайства о проведении по делу экспертизы отсутствуют.

С учетом изложенного, судебная коллегия пришла к выводу об отказе в удовлетворении заявленного истцом ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы истца и отзыва на неё, заслушав объяснения представителей сторон, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу истца не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09 февраля 2016 года между ООО "Стройтехносервис" (подрядчик) и муниципальным казенным учреждением "Управление капитального строительства города Орла" (заказчик) на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в открытом аукционе от 20.01.2016 для закупки N 0154200002715002877, в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и на основании согласования о заключении муниципального контракта с единственным подрядчиком Контрольно-ревизионного отдела администрации города Орла от 29.01.2016 N 26 был заключен муниципальный контракт N 01/16.

По пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется разработать рабочую документацию и осуществить реконструкцию объекта: "реконструкция улиц и проездов в Советском районе города Орла" в соответствии с проектной и рабочей (проектно-сметной) документацией, а заказчик обязуется принять выполненные работы на условиях настоящего контракта.

Цена контракта составляет 150 120 000 руб., является твердой и может изменяться исключительно в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ. Финансирование осуществляется за счет бюджетных средств. Расчет фактической стоимости выполненных работ производится сторонами проектно-сметным расчетом, без применения индексации, в соответствии с приложением N 1 к настоящему контракту.

В цену настоящего контракта включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ по настоящему контракту, в том числе обязанностей подрядчика, установленных в разделе 4 настоящего контракта (пункт 2.1 контракта).

В силу пунктов 2.3, 2.6 контракта заказчик осуществляет оплату работ по мере поступления средств из бюджетов всех уровней в пределах утвержденных годовых лимитов бюджетных обязательств по объекту. Оплата работ осуществляется исключительно при условии выполнения подрядчиком работ надлежащим образом. Заказчиком не принимаются и не оплачиваются любые виды работ и затрат, произведенные подрядчиком сверх установленной стоимости работ по настоящему контракту и лимитов капитальных вложений на соответствующий год по объекту. Стоимость отдельных видов работ и материалов, применяемых при исполнении контракта, может меняться по согласованию с заказчиком в пределах общей твердой цены контракта, в связи с корректировкой рабочей документации. Допускается изменение сметной документации, а также перераспределение стоимости отдельных статей сметного расчета, в соответствии с рабочей документацией в пределах твердой цены контракта.

В соответствии с разделом 4 контракта подрядчик обязался:

- разработать рабочую документацию поэтапно в течение одного месяца с момента заключения контракта, на основании проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, выполнить необходимые согласования со всеми заинтересованными службами за свой счет;

- выполнить все работы в полном соответствии с проектной и рабочей документацией, требованиями настоящего контракта и действующих нормативных правовых и нормативно-технических актов, строительных норм и правил и сдать результат работ заказчику в установленный срок;

- выполнить топографо-геодезические работы: разбивочные работы и исполнительные съемки объекта (дорог, улиц, проездов и прочих) и инженерных коммуникаций силами организации, имеющей соответствующие разрешительные документы;

- выполнить работы, потребность в которых может возникнуть в ходе строительства, но не предусмотренных проектом;

- оплатить за свой счет ущерб третьим лицам, нанесенным по его вине при производстве работ;

- в случае приостановки работ по любой причине (кроме распоряжения заказчика) подрядчик должен немедленно письменно уведомить заказчика.

Срок выполнения работ сторонами согласован в пункте 5.1 договора: начало работ - с момента заключения контракта, окончание работ - 01.06.2016.

Согласно пункту 6.10 контракта сдача результата выполненных работ подрядчиком по настоящему контракту в полном объеме оформляется актом законченного строительством объекта.

10 августа 2016 года был подписан акт приемки объекта капитального строительства, соответствующий форме КС-11 (т.1 л.д.124).

Истец 21.11.2016 с сопроводительным письмом N 631 в адрес заказчика представил расчеты по объекту в виде расчетов договорной цены к КС-2. Один расчет был составлен на сумму "минус 251 053 рублей", второй расчет на сумму "11 244 369 руб.".

В сумму 11 244 369 руб. истец включил затраты по разработке рабочей документации, укладке плитки, восстановлению тротуара, прокладке канализации. Ответчиком-2 принят только "минусовой расчет", свои возражения относительно второго расчета ответчик-2 представил в письме исх.N 2678 от 23.11.2016.

Ссылаясь на то, что ответчик не в полном объеме оплатил выполненные работы, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворения заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненных работ или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончания сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики рассмотрения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, акт КС-11 от 10.08.2016, оформленный подрядчиком и подписанный заказчиком, подтверждает выполнение и передачу указанного в нем подрядчиком объема работ.

Работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 01/06 от 09.02.2016, приняты заказчиком и им оплачены в полном объеме.

Направленный истцом после подписания акта КС-11 в адрес заказчика расчет (акт КС-2 от 19.10.2016) на сумму 11 244 369 руб. правомерно не принят ответчиком-2 по следующим основаниям.

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения потребностей Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и финансируемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 1 статьи 54 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации. При заключении контракта его цена не может превышать начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса.

Из положений статьи 31, частей 1 и 2 статьи 34, части 1 статьи 54 Закона N 44-ФЗ следует, что условия, на которых заключается контракт, доводятся до сведения участников закупки на этапе определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, подавая заявку на участие в конкурсе, потенциальный участник выражает тем самым свое согласие на выполнение работ в соответствии с техническими характеристиками, определенными в конкурсной документации. Следовательно, контракт должен быть заключен на условиях, указанных, в частности, в конкурсной документации, заявке на участие в конкурсе.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 94 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в следующих случаях:

- если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом;

- при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работы или услуг, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта.

Как следует из материалов дела, истец просит взыскать с ответчиков стоимость произведенных им затрат на разработку рабочей документации и прочей документации в общей сумме 1 815 501,36 руб. Указанные затраты не подлежат возмещению, поскольку в цену контракта (пункт 2.1) включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту, в том числе обязанностей подрядчика, установленных в разделе 4 настоящего контракта. Разделом 4 контракта предусмотрена обязанность подрядчика по разработке рабочей и иной документации с привлечением специализированных организаций.

Затраты подрядчика в размере 156 975,23 руб. по укладке тротуарной плитки за земельном участке ПАО "Ростелеком" и затраты по укладке гранитной брусчатки перед "Орловским театром имени И.С. Тургенева" (пандус и два лестничных схода) в сумме 742 709,97 руб. не подлежат взысканию, поскольку проектно-сметной документацией укладка тротуарной и гранитной плитки за пределами отведенного земельного участка не предусмотрена, указанные работы не были предметом муниципального контракта N 01/06 от 09.02.2016, собственником земельного участка является ПАО "Ростелеком", а заказчиком на объекте по реконструкции областного драматического театра является КУ ОО "Орелгосзаказчик". Данные виды работ являются дополнительными, не согласованы с заказчиком и им не приняты.

Работы по восстановлению асфальтобетонного покрытия между домами по ул. Пролетарская гора 7 и 228 в размере 5 841,14 руб. и затраты по прокладке ливневой канализации методом ГНБ с использованием илоотсоса в размере 340 092,76 руб. являются затратами подрядчика и не подлежат удовлетворению, поскольку в силу заключенного муниципального контракта подрядчик возмещает за свой счет причинённые третьим лицам убытки и производит уборку территории, на которой ведутся подрядные работы.

Затраты подрядчика в общей сумме 8 131 120,61 руб., связанные с заменой гранитной брусчатки на площади им. Ленина в г. Орле, обоснованно отклонены заказчиком, поскольку в силу пункта 2.1 контракта расчет фактической стоимости выполненных работ по контракту производится сторонами проектно-сметным методом.

Проверка проектно-сметного расчета была проведена заказчиком дважды и получены два положительных заключения от федерального автономного учреждения "Главное управление государственной экспертизы" в лице Саратовского филиала и от автономного учреждения Орловской области "Управление государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий Орловской области".

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить выполнение дополнительных работ. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Судом первой инстанции было установлено, что каких-либо писем о приостановлении работ в ходе строительства подрядчик в адрес заказчика не направлял.

Указанные работы производились подрядчиком на основании разработанной им же рабочей документации, а в силу пункта 4.5 контракта подрядчик обязан выполнить работы, потребность в которых может возникнуть в ходе строительства, но не предусмотренные проектом.

При изложенных обстоятельствах, в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика задолженности в заявленной сумме отказано правомерно.

Доводы апелляционной жалобы о несоответствии выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам, не опровергают их, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

По мнению суда апелляционной инстанции, оценка совокупности представленных доказательств произведена судом первой инстанции в соответствии с правилами, установленными статьёй 71 АПК РФ. Основания для переоценки правомерных выводов суда первой инстанции не усматриваются.

При указанных обстоятельствах, решение Арбитражного суда Орловской области от 14.06.2017 по делу N А48-8145/2016 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом первой инстанции допущено не было.

Согласно положениям статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 123, 156, 266 - 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 14.06.2017 по делу N А48-8145/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройтехносервис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.И. Письменный

Судьи

Е.Е. Алферова А.С. Яковлев