Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2017 г. N 13АП-19488/17

г. Санкт-Петербург

10 октября 2017 г.

Дело N А21-7471/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Глазкова Е.Г., Тойвонена И.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: Глазковой В.Е.

при участии:

к/у ООО "Балтлитстрой" Гасанова Г.Г. и его представителя Буйокене Зиты по доверенности от 02.10.2017,

от Компании "Хубер СЕ": Южаков М.И. по доверенности от 02.12.2016,

от 3-го лица: не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19488/2017) конкурсного управляющего ООО "Балтлитстрой" Гасанова Г.Г. на определение Арбитражного суда Калининградской области от 29.06.2017 по делу N А21-7471/2016 (судья Лузанова З.Б.), принятое по заявлению Компании "Хубер СЕ" о включении требования в реестр требований кредиторов должника

3-е лицо: МУП ПУ "Водоканал" МО "Советский городской округ"

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Балтлитстрой",

установил:

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 11.11.2016 в отношении ООО "Балтлитстрой" (далее - должник) введена процедура банкротства наблюдение, временным управляющим утвержден Саркисян Иван Владимирович. Соответствующие сведения опубликованы в газете "КоммерсантЪ" 19.11.2016 N 215.

08.12.2017 Компания "Хубер СЕ" (далее - кредитор, заявитель) обратилась в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника с суммой 53 020 800 руб. основного долга и 3 817 497,60 руб. неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено муниципальное унитарное предприятие Производственное управление "Водоканал" муниципального образования "Советский городской округ".

Решением суда от 28.04.2017 ООО "Балтлитстрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура банкротства конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Гасанов Гасан Гайдарович. Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" 06.05.2017 N 80.

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 29.06.2017 требование Компании "Хубер СЕ" включено в реестр требований кредиторов ООО "Балтлитстрой" с суммой 56 838 297,6 руб., в том числе 53 020 800 руб. основного долга и 3 817 497,60 руб. неустойки, с очередностью удовлетворения в третью очередь.

Конкурсный управляющий ООО "Балтлитстрой" Гасанов Г.Г. обратился с апелляционной жалобой на указанное определение, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное. В обоснование жалобы ее податель указывает, что выводы суда первой инстанции о том, что дополнительное соглашение N 3 является незаключенным вследствие подписания со стороны ООО "Балтлитстрой" с помощью факсимиле, а также оставлении оферты без акцепта (отсутствие доказательств направления акцепта), не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Во второй половине 2014 года с Компанией "Хубер СЕ" велись переговоры об уменьшении цены договора в связи с уменьшением фактической стоимости оборудования, что заявителем не опровергалось, а напротив неоднократно подтверждалось. Податель указывает, что в итоге Компания "Хубер СЕ" подписала два экземпляра дополнительного соглашения N 3 и направила их в адрес ООО "Балтлитстрой". Таким образом, действительная воля сторон была направлена на согласование иных условий договора поставки N 03-10/11 от 03.10.2011, а именно уменьшение цены оборудования. После проведенных переговоров и достигнутым соглашением 05.11.2014, руководствуясь условиями договора, между сторонами было заключено дополнительное соглашение N3 к договору поставки N03/10-11 от 03.10.2011.

По мнению подателя жалобы, включенная в реестр требований кредиторов сумма задолженности не соответствует реальной задолженности имеющейся у ООО "Балтлитстрой" перед Компанией "Хубер СЕ". Согласно имеющимся в материалах дела документам (декларациям на товары и актам на хранение), заявителем выполнены работы по договору на общую сумму 7 244 007,00 евро. Согласно условиям договора поставки приемка всего комплекса работ производится после ввода объекта в эксплуатацию путем подписания итогового акта сдачи-приемки. Вместе с тем, вопреки условиям договора, заявитель не представил ни двусторонне подписанного акта приемки выполненных работ по унифицированной форме КС-2, ни акта сдачи-приемки всего комплекса работ по договору. При этом представленные в материалы дела заявителем письма с сервисными отчетами (приложение N 7 к письменным возражениям), акт о прохождении обучения по эксплуатации технологического оборудования (Приложение N 8 стр.11), акт N 4 приема-передачи исполнительно-технической документации, письмо эксплуатирующей организации опровергают факт выполнения работ. Указанные документы составлены в одностороннем порядке, доказательства их направления в адрес ООО "Балтлитстрой" отсутствуют, каких-либо отметок о получении данных писем и отчетов ООО "Балтлитстрой" также не имеется. Вместе с тем, по условиям договора составляется двусторонний документ приема-передачи результата выполненных работ по унифицированной форме КС-2 либо в иной форме, подтверждающей приемку работ непосредственно представителями ООО "Балтлитстрой". Порядок сдачи-приемки выполненных работ, предусмотренный договором соблюден не был, какие-либо работы в надлежащей форме сданы не были. Кроме того, в письмах приложенных заявителем содержится информация о выполнении работ иными организациями, а также информация о невыполнении работ Компанией "Хубер СЕ" по каждому из видов работ с указанием на то, что все работы по невыполненным позициям были выполнены ООО "Балтлитстрой". Податель также указывает, что представленное заявителем письмо, якобы подтверждающее выполнение работ Компанией "Хубер СЕ" дано МУПП "Водоканал" г. Советска, при том, что данная организация не являлась стороной заключенного муниципального контракта, а является лишь эксплуатирующей организацией, которая приняла объект в свое ведение после ввода объекта в эксплуатацию, в связи с чем по существу исполнения сторонами Муниципального контракта данная организация пояснить обстоятельства поставки, монтажа и т.д. не может.

На основании изложенного податель жалобы указывает, что фактически заявителем по договору выполнено работ на общую сумму 7 244 007,00 евро (где 6 820 583,00 евро - стоимость оборудования, с учетом дополнительного соглашения N 3, 408 665,00 евро - стоимость услуг по доставке оборудования, 14 759,00 евро - стоимость защитной упаковки). Таким образом, исходя из фактически выполненных заявителем и принятых ООО "Балтлитстрой" работ, задолженность ООО "Балтлитстрой" составила 462 007, 00 евро, что на день введения наблюдения (на 08.11.2016 - 1 евро = 70,6944 руб.) составляет эквивалент 32 661 307,66 руб.

Податель жалобы также полагает, что заявителем не были исполнены все существенные условия договора, без выполнения которых оплата удержанных 10% не представляется возможной. Стороны договора согласовали, что основанием для возникновения обязательств по оплате удержанной суммы является наступление всех следующих условий: отсутствие замечаний выполняемого вида работ; предъявление Банковской гарантии; подписание акта сдачи-приемки всего комплекса работ. Однако, вопреки условиям договора, заявитель не выполнил ни один из пунктов договора, при одновременном выполнении которых, требование в размере 32 661 307,66 руб. приобрело бы характер задолженности. Так, согласно представленным ООО "Балтлитстрой" в материалы дела документам, по настоящее время имеются замечания в выполненных заявителем работах. На протяжении всего гарантийного срока заявитель систематически исправляет возникшие недостатки, что в силу пункта 5.21 договора и статей 724, 471, 476 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) автоматически продлевает гарантийный срок.

Учитывая изложенное, податель жалобы полагает, что спорная сумма после осуществления ежемесячных расчетов за выполненные работы, должна быть квалифицирована не как денежное обязательство по оплате выполненных работ, а как иное денежное обязательство, предусмотренное условиями договора - гарантийная сумма, основанием для выплаты которой является выполнение в полном объеме всех работ по договору и предоставление Банковской гарантии. Между тем, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявителем не представлено в материалы дела никаких доказательств того обстоятельства, что работы по договору завершены в полном объеме, ни предусмотренного условиями пунктов 1.16, 6.2 договора акта, ни иных доказательств. Таким образом, стороны определенно согласовали, что основанием для возникновения обязательства по оплате 10% гарантийного удержания является выполнение полного объема работ, предусмотренного договором, подтвержденное соответствующим актом. Заявителем же при обращении в суд не доказано существование указанного основания, в связи с чем, по мнению подателя жалобы, требование в части суммы гарантийного удержания 32 661 307,66 руб. нельзя признать обоснованным.

Компания "Хубер СЕ" в отзыве на апелляционную жалобу изложила возражения относительно ее удовлетворения, указывая, что все приведенные подателем жалобы доводы были оценены судом первой инстанции и обоснованно отклонены. Кредитор указывает, что суд первой инстанции обоснованно признал незаключенным дополнительное соглашение N 3 от 05.11.2014, поскольку оферта Компании "Хубер СЕ" на его заключение не была в разумный срок принята (акцептована) со стороны ООО "Балтлитстрой" путем возврата (направления) подписанного экземпляра дополнительного соглашения N 3 от 05.11.2014 в адрес компании ''ХуберСЕ". Вплоть до февраля 2017 года (то есть в течение более двух лет) ООО "Балтлитстрой" не ссылалось на заключение дополнительного соглашения N 3 от 05.11.2014 и не направляло его подписанный экземпляр в адрес компании "Хубер СЕ" ни в виде оригинала, ни в виде копии. В феврале 2017 года ООО "Балтлитстрой" впервые предъявило в суд дополнительное соглашение N3 от 05.11.2014, подписанное с его стороны с помощью факсимиле, и впервые заявило, что считает это дополнительное соглашение заключенным. Компания "Хубер СЕ" также не признавала и не ссылалась на дополнительное соглашение N3 от 05.11.2014 как на заключенное и действующее между сторонами соглашение. Таким образом, оферта не была в разумный срок принята и поэтому утратила свою силу, в связи с чем в соответствии с применимыми нормами немецкого права дополнительное соглашение N3 от 05.11.2014 не может быть признано юридически заключенным. Кроме того, подпись от имени генерального директора ООО "Балтлитстрой" на дополнительном соглашении N3 от 05.11.2014 выполнена не рукописно (собственноручно), а с помощью факсимиле, что также свидетельствует о незаключенности дополнительного соглашения N3 от 05.11.2014, поскольку между сторонами (ООО "Балтлитстрой" и компанией "Хубер СЕ") отсутствует соглашение о возможности использования факсимиле. Кроме того, проставление факсимиле подписи недостаточно для соблюдения письменной формы, и соглашение при отсутствии рукописной подписи считается в соответствии с немецким правом незаключенным. При этом в соответствии с российским правом (которое, однако, не применимо в целом к договору N03/10-11 и конкретно к данному вопросу) подписание соглашения путем факсимильного воспроизведения подписи (факсимиле) также недопустимо, поскольку не имеется ни закона, ни соглашения сторон, которые бы предусматривали возможность использования факсимиле в отношениях между ООО "Балтлитстрой" и компанией "Хубер СЕ". В таком случае подписание соглашения с помощью факсимиле влечет признание данного соглашения незаключенным.

Возражая против доводов жалобы, кредитор также указывает, что Компанией "Хубер СЕ" в полном объеме были исполнены все обязательства по поставке оборудования, выполнению работ и оказанию услуг по договору N 03/10-11, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. Оспариваемый конкурсным управляющим факт выполнения компанией "Хубер СЕ" работ (оказания услуг) по инсталляционному наблюдению (шеф-монтажу), пуско-наладке оборудования и обучению персонала эксплуатирующей организации работе с оборудованием подтверждается следующими доказательствами, представленными в материалы дела:

- письмами компании "Хубер СЕ" в адрес ООО "Балтлитстрой", отчетами и актами касательно выполнения инсталляционного наблюдения (шеф-монтажа), пуско-наладки и обучения персонала, после получения которых должником по электронной почте письменных возражений не заявлялось,

- актами приемки законченного строительством объекта (очистных сооружений) муниципальной приемочной комиссией по типовой межотраслевой форме КС-14; разрешением на ввод объекта (очистных сооружений) в эксплуатацию, которые в силу пункта 6.9 договора N 03/10-11 являются подтверждением выполнения всего комплекса работ и услуг по договору,

- письмом-подтверждением МП ПУ "Водоканал" N 153 от 28.03.2017; объяснениями главного инженера МП ПУ "Водоканал" г-на Зинченко Б.А. в судебных заседаниях 30.05.2017 и 20.06.2017, свидетельствующими о том, что только компания "Хубер СЕ" осуществляла в полном объеме инсталляционное наблюдение (шеф-монтаж) и пуско-наладку поставленного оборудования, а также обучение персонала МП ПУ "Водоканал" работе с оборудованием на объекте.

В отношении довода конкурсного управляющего ООО "Балтлитстрой" о неподписании сторонами актов КС-2 и справок КС-3, компания "Хубер СЕ" указывает, что при выполнении работ (оказании услуг) по договору N 03/10-11 (шеф-монтаж, пуско-наладка оборудования и обучение персонала эксплуатирующей организации работе с оборудованием) компания "Хубер СЕ" и ООО "Балтлитстрой" не подписывали акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Компания "Хубер СЕ" является немецкой компанией. Для немецкого права и гражданского оборота нехарактерно обязательное подписание ни подобных актов и справок, ни каких-либо иных двусторонних документов для подтверждения факта выполнения работ (оказания услуг). При этом и по российскому праву (не применимому к отношениям сторон по договору) подписание актов КС-2, справок КС-3 в рассматриваемом случае не требовалось, поскольку унифицированные формы первичной учетной документации КС-2 и КС-3, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 10012, применяются для учета работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. Компания "Хубер СЕ" выполняла по договору N03/10-11 работы (оказывала услуги) только по шеф-монтажу, пуско-наладке оборудования и обучению персонала МП ПУ "Водоканал" работе с оборудованием. Данные работы (услуги) не являются строительно-монтажными работами. Строительные и монтажные работы на объекте (в том числе монтаж оборудования, поставленного Компанией "Хубер СЕ") выполняло ООО "Балтлитстрой", а не Компания "Хубер СЕ". Таким образом, унифицированные формы КС-2 и КС-3 в любом случае (независимо от применимого к договору права) не подлежат применению к работам (услугам), выполненным (оказанным) Компанией "Хубер СЕ".

Кредитор в своем отзыве также указывает на выполнение всех условий, необходимых для совершения последнего платежа по договору N 03/10-11, а именно:

- введение объекта в эксплуатацию - построенный объект (очистные сооружения) был введен в эксплуатацию 26.02.2014,

- передачу объекта конечному пользователю - построенные очистные сооружения были переданы МП ПУ "Водоканал" (конечному пользователю, эксплуатирующей организации) 03.02.2014 г. по акту приемки N 4 по типовой межотраслевой форме КС-14,

- с 27.02.2016 основания для предоставления "банковской гарантии гарантийного периода' согласно пунктам 3.4.7 и 5,11 договора отпали, и ООО "Балтлитстрой" обязано произвести (не вправе дальше удерживать) последний платеж по договору в размере 750 000 евро. "Банковская гарантия гарантийного периода" со сроком действия до 26.02.2016, в настоящее время объективно не может быть предоставлена. Первые два года гарантийного срока истекли 26.02.2016. Довод конкурсного управляющего должником о продлении гарантийного срока и необходимости предоставления "банковской гарантии гарантийного периода" с продленным сроком действия является несостоятельным и не основан ни на положениях договора, ни на законе,

- все недостатки, выявленные в поставленном компанией "Хубер СЕ" оборудовании в течение двухлетнего гарантийного срока, были надлежащим образом устранены. Эти обстоятельства подтверждаются письмом МП ПУ "Водоканал" N 153 от 28.03.2017. Какие-либо замечания к оборудованию отсутствовали. Надлежащих доказательств обратного конкурсным управляющим ООО "Балтлитстрой" в материалы дела не представлено.

Кредитор также указывает на несостоятельность довода конкурсного управляющего ООО "Балтлитстрой" о том, что подписание сторонами итогового акта сдачи-приемки всего комплекса работ по договору N 03/10-11 является необходимым условием для возникновения обязательства по совершению последнего платежа по договору, предусмотренного пунктом 3.4.7 договора, поскольку указанным пунктом такое условие не предусмотрено. ООО "Балтлитстрой" намеренно уклонилось от подписания итогового акта с компанией "Хубер СЕ" и теперь ссылается на отсутствие такого акта, что говорит о недобросовестности ООО "Балтлитстрой".

Вопреки утверждению конкурсного управляющего ООО "Балтлитстрой", сумма последнего платежа в размере 750 000 евро (10% от общей стоимости договора), предусмотренная пунктом 3.4.7 договора, представляет собой не что иное, как часть общей цены договора - оплату за поставки, работы и услуги, выполненные компанией "Хубер СЕ" по договору. В течение двух лет гарантийного срока (26.02.2014 г. - 26.02.2016 г.) ООО "Балтлитстрой" удерживало (не совершало) этот последний платеж, обеспечивая данной суммой исполнение возможных гарантийных обязательств компании "Хубер СЕ" по договору. С 27.02.2016 основания для дальнейшего гарантийного удержания данной суммы отпали. Поскольку Компанией "Хубер СЕ" в полном объеме исполнены все обязательства по поставке оборудования, выполнению работ и оказанию услуг, а также все гарантийные обязательства по договору N 03/10-11, Компания "Хубер СЕ" вправе требовать от ООО "Балтлитстрой" полной оплаты по договору, то есть совершения последнего платежа в размере 750 000 евро.

В судебном заседании апелляционного суда конкурсный управляющий ООО "Балтлитстрой" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Представитель кредитора возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

МУП ПУ "Водоканал" МО "Советский городской округ", извещенное о судебном заседании надлежащим образом, явку представителя не обеспечило.

Исследовав доводы подателя апелляционной жалобы, возражения кредитора в совокупности и взаимосвязи с собранными по обособленному спору доказательствами, апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки выводов суда по фактическим обстоятельствам и иного применения норм материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции следует из материалов обособленного спора, между Компанией "Хубер СЕ" и ООО "Балтлитстрой" 03.10.2011 был заключен договор поставки N 03-10/11, а также дополнительные соглашения N 1 от 04.05.2012 и N 2 от 03.04.2013 (т. 1 л.д.13-81), согласно которым Компания обязалась разработать рабочую документацию на поставляемое технологическое оборудование, осуществить поставку и передачу этого оборудования по перечню согласно приложению N 2 к договору; выполнить инсталляционное наблюдение, обучить персонал эксплуатационной организации; выполнить работы по пуско-наладке оборудования и вводу его в эксплуатацию.

Пунктом 3.1. договора была установлена его стоимость в сумме 7 500 000 евро, в том числе стоимость поставляемого оборудования 6 923 583 евро.

Данный договор был подписан в рамках муниципального контракта N 11/А от 26.01.2011, заключенного между Администрацией Советского городского округа и АО "Паневежио статибос трестас", предусматривавшего строительство объединенных очистных сооружений производительностью 25 тыс. куб.м/сутки в г. Советске.

03.02.2014 сторонами муниципального контракта был подписан Акт N 4 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией заказчика.

26.02.2014 Администрацией Советского городского округа было выдано разрешение на ввод указанного объекта в эксплуатацию.

В материалы дела также представлены два дополнительных соглашения N 3 к договору - от 05.11.2014 и от 26.03.2015.

Первоначально во время введенной в отношении должника процедуры банкротства наблюдение должником в материалы дела было представлено в копии дополнительное соглашение N 3 от 26.03.2015 (т. 2 л.д. 12) и дополнительное соглашение N 3 от 05.11.2014 (т. 2 л.д.62-63), исполненное на двух листах.

Впоследствии должник представил суду для обозрения подлинник соглашения N 3 от 05.11.2014, исполненный на одном листе.

Согласно дополнительному соглашению N 3 от 05.11.2014 стороны уменьшили цену договора до 7 397 000 евро и изложили пункт 3.4.7 договора в иной редакции, предусмотрев, что сумма 739 700 евро оплачивается поставщику (Компании) через 14 календарных дней после предъявления поставщиком банковской гарантии гарантийного периода, выданной на 10% от общей стоимости работ по договору, составляющей 739 700 евро. Срок действия гарантии установлен продолжительностью два года после сдачи объекта в эксплуатацию.

Обращаясь с настоящим требованием в суд, кредитор указал, что общая стоимость работ по договору составляла 7 500 000 евро, из которых должник оплатил 90% стоимости работ, удержав 750 000 евро, что составляли последний платеж, предусмотренный пунктом 3.4.7 договора, основания для невыплаты которого отпали по истечении двух лет (гарантийного периода) с момента ввода объекта в эксплуатацию, при этом не предоставление компанией банковской гарантии, предусмотренной пунктом 3.4.7. договора, ввиду истечения гарантийного периода не влечет права должника на дальнейшее удержание последнего платежа. В связи с задержкой выплаты суммы 750 000 руб. кредитором исчислена неустойка за период с 28.02.2016 по 08.11.2016 в сумме 54 000 евро, рублевый эквивалент требования определен по курсу евро по состоянию на 08.11.2016.

Оценив представленные доказательства, в том числе представленные дополнительно, после выраженных возражений других участников спора, на предмет их относимости, допустимости и достаточности в соответствии со статьями 67, 68, 71, 223 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции счел обязательство возникшим и не погашенным в порядке, предусмотренном статьей 407 ГК РФ.

Доводы подателя апелляционной жалобы отклонены, как не соответствующие пункту 2 статьи 71 АПК РФ.

В материалах дела имеются все документы, на которые ссылается кредитор в обоснование своих требований.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела, на основе представленных согласно статье 64 АПК РФ доказательств. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию суда первой инстанции о том, что наличие задолженности ООО "Балтлитстрой" в размере 53 020 800 руб. основного долга и 3 817 497,60 руб. неустойки перед Компанией "Хубер СЕ" подтверждается имеющимися в деле доказательствами, которые правомерно оценены судом первой инстанции во взаимосвязи.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции обоснованно применил нормы немецкого права, придя при этом к выводу о незаключенности дополнительного соглашения N 3 от 05.11.2014, которым общая стоимость договора N 03-10/11 была уменьшена до 7 397 000 евро.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований не согласиться с указанным выводом.

Заключенный сторонами договор N 03-10/11 носит смешанный характер, являясь как договором поставки, так и договором подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1211 ГК РФ к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Такой стороной в соответствии с положениями пункта 2 указанной статьи является продавец в договоре поставки, подрядчик в договоре подряда.

Договор не содержит прямого указания на применимое сторонами право, за исключением пункта 5.21, который предусматривает, что поставщик обязуется выполнять гарантийные обязательства в период гарантийного срока в 6 соответствии законодательством и законами Литовской республики и законодательством и законами Российской Федерации.

Вместе с тем, указанный пункт не свидетельствует о наличии договоренности сторон о применимом праве в целом по договору, поскольку упоминание о применимом праве содержится лишь в пункте, касающемся только выполнения Компанией гарантийных обязательств.

Пункт 15.3 договора N 03/10-11 предусматривает: "Все поправки и дополнения к настоящему Договору должны считаться имеющими юридическую силу, если они будут выполнены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями Сторон. В этом случае все соглашения между Заказчиком (ООО "Балтлитстрой') и Поставщиком (компанией "Хубер СЕ"), которые определяют новые условия, обязательства или ответственность, должны быть подтверждены в письменной форме путем заключения дополнительного соглашения, должным образом подписанным уполномоченными представителями сторон".

Согласно представленному в материалы дела переводу параграфов 126 и 126а Германского Гражданского Уложения (далее - ГГУ) если законом установлена письменная форма, документ должен иметь собственноручную подпись составителя либо знак, исполненный им от руки и засвидетельствованный нотариально; если предусмотренная законом письменная форма заменяется электронной формой, составитель обязан дополнить волеизъявление своим именем и снабдить электронный документ квалифицированной электронно-цифровой подписью в соответствии с Законом об электронной подписи.

Согласно параграфу 127 ГГУ для соблюдения установленной сделкой письменной формы, если отсутствуют основания полагать иную волю сторон, достаточно передачи с помощью факсимильной связи, а при заключении договора - обмена письмами. Если избрана такая форма, впоследствии можно потребовать удостоверения в соответствии с параграфом 126.

Как следует из текста дополнительного соглашения от 05.11.2014, со стороны ООО "Балтлитстрой" оно подписано путем проставления факсимильной подписи генерального директора Афанасьеваса Г.Й. при отсутствии соглашения сторон на такое подписание договора.

Между сторонами (ООО "Балтлитстрой" и компанией "Хубер СЕ") отсутствует соглашение о возможности использования факсимиле.

При этом сам договор N 03/10-11, дополнительное соглашение N 1 от 04.05.2012 и дополнительное соглашение N 2 от 03.04.2013 к договору были подписаны рукописно (собственноручно) генеральным директором ООО "Балтлитстрой" Афанасьевасом Г.Й.

Соответственно, проставление факсимиле подписи недостаточно для соблюдения письменной формы, и соглашение при отсутствии рукописной подписи считается в соответствии с немецким правом незаключенным.

Кроме того, в соответствии с российским правом подписание соглашения путем факсимильного воспроизведения подписи (факсимиле) также недопустимо, поскольку не имеется ни закона, ни соглашения сторон, которые бы предусматривали возможность использования факсимиле в отношениях между ООО "Балтлитстрой" и компанией "Хубер СЕ". В таком случае подписание соглашения с помощью факсимиле влечет признание данного соглашения незаключенным. Этот вывод следует из пунктов 1 и 2 статьи 160, пункта 1 статьи 432 ГК РФ.

Договор поставки N 03-10/11 от 03.10.2011 не содержит условий, предусматривающих возможность использования факсимильной подписи. В материалы дела не представлено и доказательств того, что подписание первичных документов при помощи проставления факсимиле использовалось сторонами ранее при заключении договора или дополнительных соглашений к нему.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства акцепта должником (ООО "Балтлитстрой") полученной оферты компании "Хубер СЕ".

Как следует из представленных в материалы дела документов - Компания "Хубер СЕ" подписала два экземпляра дополнительного соглашения N 3 от 05.112014 и направила их 19.11.2014 в адрес ООО "Балтлитстрой" по электронной почте и курьерской службой 'НРБ". Два оригинала дополнительного соглашения N 3, подписанные со стороны компании "Хубер СЕ", были получены ООО "Балтлитстрой" 21.11.2014.

Данное обстоятельство опровергает довод должника о том, что дополнительное соглашение N 3 от 05.11.2014 было подготовлено ООО "Балтлитстрой".

Согласно представленному в материалы дела заключению специалиста по немецкому праву - профессора, доктора А.Штайнингера - направление двух экземпляров подписанных Компанией дополнительных соглашений является в соответствии с параграфом 145 ГГУ офертой, которой оферент поначалу связан, однако оферта может утратить силу, если она не принята в течение установленных параграфами 147 и 148 ГГУ сроков. Параграфом 148 ГГУ установлено, что оферта должна быть принята в срок, установленный оферентом, но поскольку такой срок не был установлен Компанией, то срок принятия предложения российской компанией должен определяться в соответствии с параграфом 147 ГГУ, который предусматривает, что предложение, сделанное отсутствующему лицу может быть принято лишь до того момента, пока лицо, сделавшее предложение, могло бы при обычных обстоятельствах ожидать получения ответа. Под "обычными обстоятельствами" следует понимать разумное время доставки предложения адресату, времени рассмотрения предложения адресатом и принятия им решения, а также времени доставки ответа оференту; обычно этот срок не превышает двух месяцев, вследствие чего представленное должником в феврале 2017 года (то есть по истечении более двух лет после направления Компанией) в суд подписанное российской компанией дополнительное соглашение N 3 от 05.11.2014 не может считаться заключенным. Доказательства передачи Компании подписанного должником дополнительного соглашения N 3 от 05.11.2017 в материалы дела не представлены.

Аналогичные положения порядка акцепта оферты содержит и российское законодательство.

Так, в силу пункта 2 статьи 435 ГК РФ оферта связывает лишь направившее ее лицо с момента получения адресатом.

В материалах дела отсутствуют доказательства акцепта ответчиком в порядке статьи 438 ГК РФ полученной оферты в виде дополнительного соглашения N 3 от 05.11.2014, в том числе отсутствует переписка сторон со ссылкой на указанное соглашение, предложение о предоставлении которой суд делал должнику. Более того, в письме ООО "Балтлитстрой" от 10.11.2015 N 777 (т. 6 л.д. 142) имеется ссылка на договор поставки в редакции от 26.03.2015, но не в редакции от 05.11.2014.

Суд апелляционной инстанции также отмечает следующее обстоятельство. Представленное должником дополнительное соглашение N 3 об уменьшении общей стоимости договора N 03-10/11 датировано 05.11.2014, в то время как материалами дела подтверждается введение построенного объекта (очистных сооружений) в эксплуатацию 26.02.2014. Таким образом, на момент подписания дополнительного соглашения N 3 законченный строительством объект уже был принят муниципальной приемочной комиссией по акту приемки и передан МП ПУ "Водоканал" (конечному пользователю, эксплуатирующей организации), в связи с чем изменение его стоимости после фактической сдачи в эксплуатацию не представляется возможным.

Материалами дела подтверждается, что Компания "Хубер СЕ" в полном объеме исполнила все свои обязательства по поставке оборудования, выполнению работ и оказанию услуг по договору N 03/10-11.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ООО "Балтлитстрой" о невыполнении Компанией обусловленных договором работ по пуско-наладке оборудования и по обучению персонала эксплуатирующей организации.

Из представленных заявителем в материалы дела документов (т. 3 л.д. 1- 93) следует, что Компанией выполнялись проектные работы, работы по шеф-монтажу, пуско-наладке, обучению персонала, о чем ставился в известность должник письмами Компании.

ООО "Балтлитстрой" не представило документов, свидетельствующих о наличии у него претензий к Компании по вопросу выполнения работ по договору, а также не представило документов, подтверждающих выполнение предусмотренных договором поставки N 03-10/11 от 03.10.2011 работ другими субподрядчиками или самим должником. В то же время из представленного в материалы дела письма ООО "Балтлитстрой" от 22.12.2014 N 587 (т. 6 л.д. 158) следует, что должник имеет претензии к Компании по ряду невыполненных на тот период работ, ссылаясь при этом на то, что монтаж оборудования проводился под наблюдением специалистов Компании и отдельные работы выполнялись непосредственно специалистами Компании.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательства выполнения предусмотренных договором поставки N 03-10/11 от 03.10.2011 работ другим подрядчиком - АО "Паневежио статибос трестас", представленный должником акт о приемке выполненных работ N 256 от 10.09.2013(т. 6 л.д. 139-141), поскольку перечень указанных в акте работ не соответствует работам, предусмотренным договором поставки N 03-10/11 от 03.10.2011, что было подтверждено и представителем третьего лица - муниципального унитарного предприятия Производственное управление "Водоканал" муниципального образования "Советский городской округ".

В письме от 11.06.2013 г. (т. 5, л.д. 7) указано на выполнение подключения труб воздуходувок, то есть монтажных работ, другими лицами (не 000 "Балтлитстрой"). Осуществление шеф-монтажа в отношении таких монтажных работ не входит в обязательства компании "Хубер СЕ" по договору N 03/10-11.

Работы, обозначенные в сервисном отчете за период 07.05.2012 -18.05.2012 в качестве "невыполненных" (т. 5, л.д. 16-19), являются монтажными работами. Монтажные работы выполняло само ООО "Балтлитстрой". Компания "Хубер СЕ" никаких монтажных( работ по Договору N 03/10-11 не выполняло и не должно было выполнять. Осуществление шеф-монтажа в отношении этих "невыполненных" монтажных работ также не входит в обязательства компании "Хубер СЕ" по Договору N 03/10-11.

Акт о прохождение обучения по эксплуатации технологического оборудования (т. 5, л.д. 37) представлен в материалы дела без подписей сотрудников Муниципального предприятия Производственное управление "Водоканал" Муниципального образования, "Советский городской округ" (организация, эксплуатирующая очистные сооружения; далее - "МП ПУ "Водоканал"). Однако МП ПУ "Водоканал" своим письмом N 153 от 28.03.2017 г. (т. 5, л.д. 114-115) и устными пояснениями в судебных заседаниях 30.05.2017 и 20.06.2017 подтвердило факт обучения компанией "Хубер СЕ" сотрудников МП ПУ "Водоканал" работе с поставленным оборудованием.

03.02.2014 г. законченный строительством объект (очистные сооружения) был принят по акту приемки N 4 по типовой межотраслевой форме КС-1410 муниципальной приемочной комиссией. Указанный акт был также утвержден главой администрации Советского городского округа (муниципальный заказчик).

В Приложении А к этому акту приемки N 4 (т. 5, л.д. 94-113) приведен перечень актов о приемке установленного на объекте оборудования после его индивидуального испытания и комплексного опробования. В данный перечень входят акты, касающиеся оборудования, которое было поставлено компанией "Хубер СЕ" и введено в эксплуатацию при ее участии.

При этом Приложение А к акту приемки N 4 не подтверждает, что филиал АО "Паневежио Статибос Трестас" ("ПСТ") выполнял работы (оказывал услуги) по шеф-монтажу и пуско-наладке оборудования, поставленного компанией "Хубер СЕ". Из Приложения А к акту приемки N 4 следует лишь, что акты финальной приемки-передачи оборудования по муниципальному контракту были составлены филиалом АО "Паневежио Статибос Трестас" как генеральным подрядчиком по этому контракту.

26.02.2014 главой администрации Советского городского округа и главным архитектором г. Советска было выдано разрешение N РУ 39000779 -12/2014 "МО" на ввод построенного объекта (очистных сооружений) в эксплуатацию (т. 1, л.д. 113-117).

Указанные обстоятельства (финальная приемка всего объекта и его ввод в эксплуатацию) и соответствующие документы (акт приемки N 4, Приложение А к этому акту и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию) также подтверждают, что компания "Хубер СЕ" в полном объеме исполнила все свои обязательства по поставке оборудования, выполнению работ и оказанию услуг по Договору N03/10-11. В состав принятых в эксплуатацию очистных сооружений вошли, в том числе, поставленное оборудование и результаты работ (услуг) компании "Хубер СЕ".

Конкурсный управляющий ООО "Балтлитстрой" не представил документы, подтверждающие его довод о том, что шеф-монтаж и пуско-наладка оборудования, поставленного компанией "Хубер СЕ" по Договору N 03/10-11, были выполнены не компанией "Хубер СЕ", а иными лицами.

Принятие объекта в эксплуатацию при вышеуказанных обстоятельствах подтверждает факт приемки постановленного Компанией оборудования и выполненных ею работ. При этом как обоснованно указал суд первой инстанции, наличие подписанного обеими сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2 не может быть признано обязательным при наличии писем Компании о выполнении ею работ, в отношении которых ООО "Балтлитстрой" не заявлялись письменные возражения.

Компания "Хубер СЕ" является немецкой компанией. Для немецкого права и гражданского оборота нехарактерно обязательное подписание ни подобных актов и справок, ни каких-либо иных двусторонних документов для подтверждения факта выполнения работ (оказания услуг).

Кроме того, акты выполненных работ, непосредственно подтверждающие передачу работ от субподрядчика генеральному подрядчику (в частности акты КС-2, справки КС-3), не являются единственным средством доказывания факта выполнения работ. Российским законодательством не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Таким образом, как по немецкому праву, так и в соответствии с российским правом для подтверждения факта выполнения работ могут использоваться не только двусторонние акты выполненных работ, но и иные доказательства.

Суд первой инстанции обоснованно включил в реестр требований кредиторов ООО "Балтлитстрой" сумму последнего платежа по договору N 03/10-11, отклонив при этом довод должника о невыполнении заявителем требований пункта 3.4.7 договора N 03-10/11 11, исключающим право получения удерживаемой суммы.

Согласно пункту 3.4.7 договора, последний платеж по договору в размере 750 000 евро (10% от общей стоимости договора) подлежит уплате со стороны ООО "Балтлитстрой" через 30 календарных дней после ввода объекта (очистных сооружений) в эксплуатацию, при условии отсутствия замечаний к оборудованию, работам и услугам компании "ХуберСЕ" по договору, после передачи объекта конечному пользователю (пункт 5 части 2 Приложения N 3 к договору) и предъявления компанией "Хубер СЕ" "банковской гарантии гарантийного периода" на сумму 750 000 евро (10% от общей стоимости договора) со сроком действия два года с даты ввода объекта в эксплуатацию.

В настоящее время все условия для совершения последнего платежа по договору, указанные в пункте 3.4.7 договора, выполнены.

Построенный объект (очистные сооружения) был введен в эксплуатацию 26.02.2014.

Построенные очистные сооружения были переданы МП ПУ "Водоканал" (конечному пользователю, эксплуатирующей организации) 03.02.2014 по акту приемки N 4 по типовой межотраслевой форме КС-14.

Согласно пункту 12.2 договора поставки N 03-10/11 от 03.10.2011 гарантийный период на оборудование, поставленное Компанией, составляет 24 месяца со дня ввода объекта в эксплуатацию и подписания акта приемки приемочной комиссией.

03.02.2014 законченный строительством объект (очистные сооружения) с установленным на нем оборудованием был принят приемочной комиссией. 26.02.2014 объект был введен в эксплуатацию, следовательно, гарантийный срок на поставленное оборудование начал течь 26.02.2014.

В соответствии с буквальным текстом и смыслом пунктов 3.4.7 и 5.11 договора N 03/10-11, "банковская гарантия гарантийного периода" должна была быть предоставлена с конкретным сроком действия - два года после сдачи объекта (очистных сооружений) в эксплуатацию, то есть только на первые два года гарантийного срока.

Таким образом, по условиям договора "банковская гарантия гарантийного периода" должна была быть предоставлена со сроком действия до 26.02.2016. При этом договором не предусмотрено продление срока действия "банковской гарантии гарантийного периода' в том случае, если гарантийный срок на поставленное оборудование продлевается в силу закона или по соглашению сторон.

Принимая во внимание все указанное, довод конкурсного управляющего ООО "Балтлитстрой" о том, что гарантийный срок на поставленное оборудование подлежит продлению в связи с выявлением и устранением недостатков в течение первых двух лет гарантийного срока, не имеет правового значения для дела. Независимо от того, подлежит гарантийный срок продлению в силу закона или нет, обязанность по предоставлению "банковской гарантии гарантийного периода" со сроком действия после 26.02.2016 (27.02.2016 и позднее) не следует ни из договора, ни из закона.

Кроме того, как обоснованно установил суд первой инстанции, гарантийный срок на поставленное оборудование истек 26.02.2016, оснований для его продления не имеется.

Представленными в материалы дела документами подтверждается, что все недостатки, выявленные в поставленном оборудовании в течение двухлетнего гарантийного срока, были устранены, и на момент истечения двухлетнего гарантийного срока замечаний к оборудованию не имелось. Надлежащих доказательств обратного конкурсным управляющим ООО "Балтлитстрой" в материалы дела не представлено.

При этом суд обоснованно указал, что отсутствие банковской гарантии по истечении гарантийного срока также не является основанием для удержания суммы 750 000 евро, поскольку обязательства Компании по устранению недостатков с истечением гарантийного срока прекращаются.

Несостоятельным признается довод конкурсного управляющего ООО "Балтлитстрой" о том, что подписание сторонами итогового акта сдачи-приемки всего комплекса работ по договору N 03/10-11 является необходимым условием для возникновения обязательства по совершению последнего платежа по договору, поскольку пунктом 3.4.7 договора такое условие не предусмотрено.

Вопреки утверждению конкурсного управляющего ООО "Балтлитстрой", сумма последнего платежа в размере 750 000 евро (10% от общей стоимости договора), предусмотренная пунктом 3.4.7 договора, представляет собой не что иное, как часть общей цены договора - оплату за поставки, работы и услуги, выполненные компанией "Хубер СЕ" по договору. В течение двух лет гарантийного срока (26.02.2014 - 26.02.2016) ООО "Балтлитстрой" удерживало (не совершало) этот последний платеж, обеспечивая данной суммой исполнение возможных гарантийных обязательств компании "Хубер СЕ" по договору. С 27.02.2016 основания для дальнейшего гарантийного удержания данной суммы отпали. Поскольку компанией "Хубер СЕ" в полном объеме исполнены все обязательства по поставке оборудования, выполнению работ и оказанию услуг, а также все гарантийные обязательства по договору N 03/10-11, компания "ХуберСЕ" вправе требовать от ООО "Балтлитстрой" полной оплаты по договору, то есть совершения последнего платежа в размере 750 000 евро.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, обжалуемое определение соответствует обстоятельствам дела, нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Калининградской области от 29.06.2017 по делу N А21-7471/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "Балтлитстрой" Гасанова Г.Г. - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

Е.Г. Глазков И.Ю. Тойвонен