Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2017 г. N 04АП-4634/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 февраля 2018 г. N Ф02-7548/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

11 октября 2017 г.

Дело N А10-5582/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей Желтоухова Е.В., Каминского В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксененко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройинком" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 29 июня 2017 года по делу N А10-5582/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройинком" (ОГРН 1100327003490, ИНН 0323350683, место нахождения: 670024, г.Улан-Удэ, ул.Революции 1905 года, 92) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Бурятия (ОГРН 1040302994401, ИНН 0326023525 место нахождения: 670000, г.Улан-Удэ, ул.Борсоева, 11А) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29 июня 2016 года N 14-09,

(суд первой инстанции - А.Т.Пунцукова),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Хулугуров В. Г., представитель по доверенности от 03.04.2017,

от заинтересованного лица: Субанаков С. К., представитель по доверенности от 06.03.2017;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройинком" (далее - ООО "Стройинком", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Бурятия (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.06.2016 N 14-09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления: налога на добавленную стоимость в размере 1 517 445 руб., налога на прибыль организаций в размере 3 266 272,62 руб., соответствующих пеней и штрафов.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 29.06.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В обосновании по эпизоду по отношениям общества с контрагентом ООО Интеркиц" суд первой инстанции указал, что отношения не носили реального характера, поскольку сведения, содержащиеся в первичных документах, являются недостоверными, подписаны неустановленными лицами; у контрагента отсутствуют необходимые условия для достижения результатов экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов; не представлены доказательства фактического ведения реальной предпринимательской деятельности контрагентом заявителя.

По эпизоду включения во внереализационные расходы дохода от безвозмездного пользования имуществом суд первой инстанции указал, что заявитель не представил доказательств того, что стороны, участвующие в сделке (договор безвозмездного пользования недвижимым имуществом), действовали формально и не имели намерений фактически исполнять договор безвозмездного пользования нежилыми помещениями от 01.10.2012, в связи с чем, налоговый орган правомерно включил внереализационный доход от безвозмездного пользования недвижимым имуществом в налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 29.06.2017 по делу N А10-5582/2016 и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования заявителя.

Полагает, что суд первой инстанции в нарушение статьи 71 АПК РФ неверно дал оценку доказательствам, имеющимся в деле, неверно установил фактические обстоятельства дела. Так, вывод об отсутствии работников носит предположительный характер, так как отсутствие отчетности по НДФЛ достоверно этого не подтверждает. Объяснения Кадукова К.В. не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам АПК и ГПК РФ; заключение эксперта от 24.12.2015 N 50/2015, выводы которого сделаны в отсутствие достаточного количества свободных и экспериментальных образцов подписи Кадукова К.В., не является достоверным, и результаты экспертизы не могут приниматься в качестве допустимого и достоверного доказательства. Допросы Манжуева Е.В. и Шкедова Г.В. также не могут быть использованы в качестве доказательств, т.к. они не обладали информацией о субподрядчиках заявителя. Отсутствие в представленных документах указания на субподрядчика и отсутствие согласия заказчика на привлечение субподрядчика не свидетельствует о том, что он работы не выполнял. Суд пришел к неверному выводу о том, что заявитель, вступая в хозяйственные отношения с ООО "Интеркиц", не проявил должную осмотрительность и осторожность в выборе контрагента. Полагает, что заявителем доказано право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным ООО "Интеркиц". Ни налоговый орган, ни суд первой инстанции не выясняли реальный размер налоговых обязательств по налогу на прибыль заявителя.

По эпизоду включения во внереализационные расходы дохода от безвозмездного пользования имуществом заявитель также указал, что выводы суда первой инстанции носят предположительный характер, так как заявитель спорным имуществом не владел, и по договору от 01.12.2012 г. взял на себя обязательства по оплате отопления и горячей воды, разделив зону эксплуатационной ответственности, что пользование помещениями не подтверждает.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 02.09.2017.

Представитель общества в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель налогового органа дал пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Бурятия на основании решения от 8 декабря 2015 года N 14-90 (л.д.2-3 т.7) проведена выездная налоговая проверка ООО "Стройинком" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2012 по 30.11.2015.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт налоговой проверки от 8 апреля 2016 года N 14-06 (л.д.18-66 т.1).

С учетом возражений налогоплательщика 29 июня 2016 года вынесено решение N 14-09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д.67-108 т.1).

Согласно данному решению Обществу доначислены суммы неуплаченных налогов в сумме 4 796 837 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 1 517 445 руб., налог на прибыль организаций в размере 3 279 392 руб.

Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 1 046 329 руб.

Решением Инспекции начислены пени по налогу на добавленную стоимость в размере 428 444 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 759 459 руб., всего 1 187 903 руб.

Обществом на решение Инспекции N 14-09 подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия.

9 сентября 2016 года УФНС России по Республике Бурятия вынесено решение по жалобе N 15-14/07893, в соответствии с которым апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение МРИ ФНС России N 2 по Республике Бурятия от 29.06.2016 N 14-09 утверждено (л.д.110-121 т.1).

ООО "Стройинком", не согласившись с решением налогового органа в части начисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость, налог на прибыль, соответствующие пени и штрафы, обжаловало его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассматривая дело в части эпизода по отношениям общества и контрагента ООО "Интеркиц", суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со статьями 143, 246 Налогового кодекса Российской Федерации Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

На основании пункта 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций -полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно положениям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 названного Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные или выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действовавшего в спорный период (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ), все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим обстоятельствам, отражать конкретные факты хозяйственной деятельности.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктами 3 и 4 названного постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

С учетом изложенного и в соответствии со ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик должен обосновать правомерность заявленных к вычету сумм налога на добавленную стоимость и расходов для уменьшения налогооблагаемой прибыли надлежаще оформленными документами, содержащими достоверную информацию.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ООО "Стройинком" (Генеральный подрядчик) и Министерством строительства и модернизации жилищно-коммунального комплекса Республики Бурятия от имени Республики Бурятия (Государственный заказчик) заключен государственный контракт от 20 февраля 2012 года N 0102200001611001608, согласно которому Государственный заказчик поручает, а Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по объекту "Республиканский центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями по ул.Цивилева в г.Улан-Удэ" (2-ая очередь строительства), в соответствии с техническим заданием, графиком выполнения работ.

На основании пункта 2.1 государственного контракта цена контракта с учетом дополнительных соглашений составляет 107 825 953 руб. 62 коп.

19 мая 2015 года сторонами заключено соглашение о расторжении государственного контракта, согласно которому стороны признали, что генеральный подрядчик выполнил, а государственный заказчик принял и оплатил выполненные работы генеральным подрядчиком на сумму 105 314 801,62 руб. (л.д.62-75 т.10),

ООО "Стройинком (Подрядчик) с Администрацией Муниципального образования "Иволгинский район" Республики Бурятия (Заказчик) заключен муниципальный контракт от 6 марта 2012 года N 0302300028811000018-0066236-04, согласно п.1.1 которого Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить своим иждивением с использованием своих материалов и механизмов следующие работы: "Строительно-монтажные работы по объекту "Перепрофилирование незавершенного строительства детского сада в центр общеврачебной (семейной) практики с консультативно-диагностическим отделением в с.Иволгинск Иволгинского района РБ. 3-я очередь" согласно проектной документации, техническому заданию и в соответствии с графиком производства работ, предоставляемым Подрядчиком.

На основании п.2.1 муниципального контракта общая стоимость работ, выполняемых по настоящему контракту, составляет 20 781 183 руб., в том числе НДС - 18% (л.д.76-79 т.10).

По результатам проверки Инспекцией сделан вывод, что расходы по операциям с субподрядчиком по данным контрактам ООО "Интеркиц" документально не подтверждены, и поэтому не могут быть приняты в полном объеме в целях исчисления налога на прибыль, а также заявленные Обществом вычеты по налогу на добавленную стоимость по сделкам с указанным контрагентом необоснованные и неправомерны.

По сделкам с ООО "Интеркиц" в обоснование расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2012 год представлены документы на общую сумму 9 947 694 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 1 517 445 руб.:

- договор на выполнение субподрядных работ от 01.06.2012 N 06/0612, заключенный между ООО "Стройинком" (Генподрядчик) и ООО "Интеркиц" (Субподрядчик), согласно п.1.1 которого Генподрядчик сдает, а Субподрядчик принимает на себя выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Республиканский центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями в г.Улан-Удэ, ул.Цивилева, 41 (2-ая очередь строительства) по заданию Генподрядчика с использованием материалов Генподрядчика, а Генподрядчик обязуется создать Субподрядчику необходимые условия для выполнения работ настоящему договору, принять результат и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

Согласно п.2.1 договора стоимость работ по договору определяется сметой и составляет 3 571 041 руб., в том числе НДС 18% - 544 735 руб. (л.д.137-147 т.9);

* счет-фактура N 01 от 29 июня 2012 года на сумму 3 571 041 руб., в том числе НДС 544 735 руб.;

* справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 29 июня 2012 г. N 1, акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 29 июня 2012 г. N 1, составленные за период с 1 по 29 июня 2012 года, на сумму 3 571 041 руб., в том числе НДС 544 735 руб. (л.д.1-9 т.10);

- договор на выполнение субподрядных работ от 02.04.2012 N 05/0412, заключенный между ООО "Стройинком" (Генподрядчик) и ООО "Интеркиц" (Субподрядчик), согласно п.1.1 которого Генподрядчик сдает, а Субподрядчик принимает на себя выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Перепрофилирование незавершенного строительства детского сада в Центр общеврачебной (семейной) практики с консультативно-диагностическим отделением. 3-я очередь", расположенного по адресу: Республика Бурятия, с.Иволгинск Иволгинского района по заданию Генподрядчика с использованием материалов Генподрядчика, а Генподрядчик обязуется создать Субподрядчику необходимые условия для выполнения работ по настоящему договору, принять результат и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

Согласно п.2.1 договора стоимость работ по договору определяется сметой и составляет 6 376 653 руб., в том числе НДС 18% - 972 710 руб. (л.д.10-26 т.10);

* счет-фактура N 02 от 31 мая 2012 года на сумму 6 376 653 руб., в том числе НДС 972 710 руб.;

* справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31 мая 2012 г. N 1, составленная за период с 02.04.2012 по 31.05.2012, на сумму 6 376 653 руб., в том числе НДС 972 710 руб.;

* акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31 мая 2012 года N N 1, 2, 3, 4 за период с 02.04.2012 по 31.05.2012 на общую сумму 6 376 653 руб., в том числе НДС 972 710 руб. (л.д.27-45 т.10).

Все представленные документы со стороны ООО "Интеркиц" подписаны от имени руководителя Кадукова К.В.

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Интеркиц" зарегистрировано в качестве юридического лица 17.03.2011, по адресу: г.Москва, ул.Дубравная, 35-191, 13 октября 2014 года прекратило деятельность при реорганизации в форме присоединения к ООО "Космос", генеральным директором и учредителем ООО Интеркиц" являлся Кадуков Константин Вячеславович. Основным видом деятельности являлась оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием (л.д.114-118 т.11).

Из оспариваемого решения следует, что согласно базе данных Федерального информационного ресурса, Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Интеркиц" состоит на учете в ИФНС России N 33 по г.Москве с 17.03.2011. Работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера, отсутствуют, основные средства отсутствуют. Справки по форме 2-НДФЛ представлены только за 2012 год на руководителя Кадукова К.В.

Кроме того, по сведениям Межрайонной ИФНС России N 15 по г.Москве от 09.02.2016 ООО "Космос" состоит на учете с 24.06.2014, по адресу: Москва, ул.Шмидта, 40, генеральный директор - Шиманов Евгений Сергеевич, вид деятельности - оптовая торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями. Организация не отчитывается с момента постановки на налоговый учет. По данной организации проводятся мероприятия налогового контроля по розыску должностных лиц организации. В результате проведения оперативно-розыскных мероприятий фактическое местонахождение организации и генерального директора не установлено (л.д.31 т.8).

По данным Федерального информационного ресурса следует, что ООО "Космос" не отчитывается с момента постановки на налоговый учет, не имеет расчетных счетов, справки 2-НДФЛ не представлены, работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера, отсутствуют, основные средства отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы о том, что выводы об отсутствии работников носят предположительный характер, так как отсутствие отчетности по НДФЛ об этом достоверно не свидетельствует, отклоняются апелляционным судом, поскольку отсутствие отчетности не является единственным обстоятельством, на котором строятся выводы по проверке, при этом, другими объективными доказательствами в материалах дела наличие работников не подтверждается, общество на такие не ссылается.

Межрайонной ИФНС России N 15 по г.Москве в Инспекцию представлены налоговая и бухгалтерская отчетность ООО "Интеркиц", в том числе налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 года. Исходя из данной декларации налоговая база по НДС по ставке 18% по реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав составила 0 рублей, сумма НДС - 0 рублей, налог, исчисленный к уплате в бюджет - 0 рублей. Налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 6 месяцев 2012 года не представлена (л.д.56-70 т.8).

Далее, как правильно указывает суд первой инстанции, 11 мая 2016 года в адрес налогового органа Управлением экономической безопасности и противодействия коррупции МВД по Республике Бурятия в рамках совместной проверки направлено объяснение Кадукова К.В., полученного по электронным каналам связи, исходя из которых, Кадуков К.В. пояснил, что являлся ранее руководителем и учредителем ООО "Интеркиц". ООО "Интеркиц" осуществляло поставку строительного оборудования и строительных материалов. В ООО "Интеркиц" работал он один. По договорам гражданско- правового характера для осуществления деятельности ООО "Интеркиц" лица не привлекались. ООО "Интеркиц" выполняло строительно-монтажные работы для ООО "Стройинком" в период с 01.01.2012 по 31.12.2012, деталей не помнит, участия его компании в работах не было. Конкретное местонахождение объектов не может назвать, так как на объекты не выезжал. ООО "Интеркиц" самостоятельно не производило работы на этих объектах. ООО "Интеркиц" для ООО "Стройинком" работы не выполняло (л.д.56-61 т.7).

Суду первой инстанции, как и апелляционному суду, приведены доводы о том, что объяснение Кадукова К.В. является недопустимым доказательством, поскольку при взятии пояснений Кадуков К.В. не был предупрежден об ответственности, личность опрашиваемого не установлена, права ему не разъяснены, объяснение получено вне рамок проведения проверки.

Данные доводы обоснованно были отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

В пункте 45 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об оперативно-розыскной деятельности).

В соответствии с п.4 ст.30 Налогового кодекса РФ налоговые органы осуществляют свою деятельность во взаимодействии с иными органами власти, в том числе с органами внутренних дел, а Налоговый кодекс РФ не запрещает использовать налоговому органу сведения, полученные ранее в ходе мероприятий налогового контроля. В соответствии с п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Таким образом, Налоговый кодекс РФ предусматривает, что налоговый орган вправе использовать в ходе проверки как документы, собранные в ходе проверки, так и материалы уже имеющиеся у налогового органа, полученные им в ходе мероприятий налогового контроля.

Исходя из решения о проведении выездной налоговой проверки от 8 декабря 2015 года N 14-90, проведение выездной налоговой проверки поручено кроме должностных лиц Инспекции старшему оперуполномоченному Управления экономической безопасности и противодействия коррупции Министерства внутренних дел, Иванову В.Ю.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в данном случае объяснение получено до вынесения оспариваемого решения, из Управления экономической безопасности и противодействия коррупции Министерства внутренних дел, спорное объяснение оформлено согласно требованиям, установленным статьей 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности, следовательно, поэтому объяснение Кадукова К.В. принимается в качестве допустимого доказательства.

Вопрос его достоверности, которая ставится под сомнение тем, что Кадуков К.В. не был предупрежден об ответственности, личность опрашиваемого не установлена, права ему не разъяснены, определяется путем сопоставления с иными доказательствами по делу, а они с данными пояснениями согласуются, поэтому соответствующие доводы апелляционной жалобы отклоняются.

На основании постановления Инспекции от 16 декабря 2015 года назначена почерковедческая экспертиза для установления - кем выполнены подписи директора ООО "Интеркиц" Кадукова К.В. в договорах, счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ, локальных сметных расчетах. С данным постановлением ознакомлена представитель Общества по доверенности от 09.12.2015 Ринчинова И.Ж. (л.д.48-49 т.8).

Согласно заключению эксперта от 24 декабря 2015 года N 50/2015 общества с ограниченной ответственностью "ФЭС Экспертиза" сделан вывод, что подписи от имени Кадукова К.В., имеющиеся в документах в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО "Интеркиц" с ООО "Стройинком", выполнены не Кадуковым Константином Вячеславовичем, а другим лицом (л.д.50-55 т.8). С данным заключением ознакомлена представитель Общества Ринчинова И.Ж., о чем составлен протокол от 27.01.2016 N 14-01 (л.д.55 т.8).

Суду первой инстанции, как и апелляционному суду, были приведены доводы о том, что данное заключение эксперта имеет недостатки и противоречия, которые позволяют усомниться в правильности и обоснованности составленного заключения и вывода эксперта, а именно: эксперт самовольно изменил формулировку вопроса, поставленного на разрешение перед ним; при исследовании экспертом использованы всего два условно-свободных образца, выполненных за год до исследуемых образцов; экспертом проведено исследование по фотокопиям документов; при производстве экспертизы не подтверждена квалификация эксперта Хахаева Р.П. Экспертом, не соблюдена в полном объеме методика проведения почерковедческих экспертиз, что является нарушением порядка проведения данного вида экспертиз. Заявитель сослался на методику проведения почерковедческих экспертиз, разработанную Российским Федеральным центром судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ (РФЦСЭ), размещенную на его официальном сайте www.sudexpert.ru (далее - Методика РФЦСЭ). В связи с чем, выводы эксперта не могут быть положены в основание выводов Инспекции.

Доводы заявителя судом первой инстанции также правильно отклонены в связи со следующим.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Порядок проведения экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля установлен в статье 95 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено Кодексом.

В постановлении указываются, в частности, материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 Налогового кодекса РФ).

Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов (пункт 4 статьи 95 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 95 Налогового кодекса РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

В статье 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности", действие которой в соответствии со статьей 41 указанного закона распространяется на экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, указано, что эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела. Ранее такое же разъяснение содержалось в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2016 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Как правильно указывает суд первой инстанции, из заключения эксперта от 24.12.2015 N 50/2015 следует, что представленные копии документов экспертом исследованы и не признаны им непригодными для проведения исследований и дачи заключения. На основании представленных документов экспертом сделан однозначный вывод о том, что подписи на документах выполнены не Кадуковым К.В. Из заключения эксперта следует, что он среди прочего руководствовался методикой "Производство судебной почерковедческой экспертизы по электрографическим копиям" Ефремовой М.В., Орлова В.Ф., Старосельской А.Д. При этом в экспертном заключении не отражено, что эксперт ООО "ФЭС Экспертиза" руководствовался методикой проведения почерковедческих экспертиз, разработанной Российским Федеральным центром судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ (РФЦСЭ), на которую ссылается заявитель.

Вместе с тем, представление на экспертизу двух условно-свободных образца подписи Кадукова К.В. не может быть признано в данном случае основанием для признания экспертного заключения недопустимым доказательством. Согласно Методике РФЦСЭ достаточное число образцов - это такой их объем, который обеспечил бы возможность полного и всестороннего сопоставления всех признаков, содержащихся в исследуемом тексте, записи, подписи. Единые рекомендации по числу представленных образцов дать невозможно, однако, как правило, свободных образцов почерка должно быть не менее 5-6, свободных образцов подписей - не менее 10.

Таким образом, указанная методика носит рекомендательный характер, возможность/не возможность проведения экспертизы, достаточность представленных образцов определяется самим экспертом, в том числе по методикам, которые им используются при проведении экспертизы. Из заключения эксперта от 24.12.2015 следует, что изображения подписей Кадукова К.В. в условно-свободных образцах четкие, что дает основание признать данные изображения подписей пригодными для идентификационного исследования.

Тот факт, что условно-свободные образцы выполнены за год до исследуемых образцов также не свидетельствует о необоснованности выводов эксперта, поскольку в Методике РФЦСЭ указано, что образцы должны соответствовать исследуемым по времени исполнения. При исследовании рукописей, подписей, выполненных сформировавшимся высоко выработанным почерком, разрыв по времени исполнения исследуемого текста и образцов может быть относительно продолжительным (10-15 лет) при условии, что данное лицо не перенесло за указанный период болезней, в результате которых могло наступить изменение признаков почерка (заболевания глаз, руки, психические, нервные и т.п.).

В рассматриваемом случае эксперт от дачи заключения не отказался, соответствующее сообщение о невозможности дать заключение не представил. Эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, ему разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя об изменении экспертом формулировки вопроса правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку в постановлении Инспекции о назначении экспертизы указан вопрос, поставленный перед экспертом: "установить в представленных на экспертизу документах (см.нижеприведенную таблицу), кем выполнены подписи директора ООО "Интеркиц" Кадукова К.В. в период с 02.04.2012 по 29.06.2012 Кадуковым К.В. или другим лицом от имени Кадукова К.В.". В заключение эксперта указано, что вопрос, поставленный перед экспертом, был изменен экспертом в следующей редакции: "Кем, Кадуковым Константином Вячеславовичем или другим лицом/лицами выполнены подписи от имени Кадукова К.В., имеющиеся в соответствующих графах документов в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО "Интеркиц" с ООО "Стройинком", указанных в таблице N 1?". Из изложенного видно, что экспертом вопрос переформулирован, однако, по сути, вопрос экспертом не изменён, поскольку задачей данной экспертизы являлось установление подлинности подписей Кадукова К.В. в документах ООО "Интеркиц".

Квалификация эксперта подтверждена дипломом о присвоении квалификации судебного эксперта по специальности "Судебная экспертиза", выданным 19 июля 2008 года ФГОУ ВПО "Саратовский юридический институт Министерства внутренних дел Российской Федерации", свидетельством на право самостоятельного производства судебных экспертиз - почерковедческих экспертиз N 018719 (л.д.54-55 т.8).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания заключения экспертизы от 24.12.2015 N 50/2015 недопустимым доказательством. При этом суд правильно учел следующее.

В ходе рассмотрения дела на основании статьи 88 АПК РФ в качестве свидетеля был допрошен эксперт ООО "ФЭС Экспертиза" Хахаев Роман Петрович, который указал, что является экспертом-почерковедом. Работает экспертом-почерковедом 8 лет, с 2008 года. На экспертизу было представлено решение об учреждении и заявление, о государственной регистрации юридического лица - 2 документа. На вопрос представителя заявителя: "Для проведения таких почерковедческих исследований, какое требуется количество условно-свободных, свободных и экспериментальных образцов по методике, чтобы дать достоверное заключение?", Хахаев Р.П. ответил: "Согласно методике достаточность количества образцов определяется экспертом при исследовании. Я сейчас точно не могу сказать сколько, потому что методики тоже бывают разные". Свидетель также пояснил, что пользовался методиками, которые указаны в исследовании. В Федеральном законе "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" указано, что образцы должны обладать качеством достоверности. Данные документы-копии были представлены налоговым органом, поэтому достоверность образцов не ставилась под сомнение экспертом. На вопрос представителя заявителя: "В каких случаях вывод эксперта-почерковеда может носить предположительный или вероятностный характер?" эксперт ответил: "В тех случаях, на основе которых экспертиза не может прийти к категорическому выводу. Случаи бывают различные, в том числе простота подписи, ее краткость. Когда выявляются количество признаков и в совокупности они не дают возможности ответить категорически положительно или отрицательно". На вопрос представителя заявителя: "У Вас был условный образец, датированный годом ранее, нежели сама исследуемая подпись. В течение одного года может измениться подпись человека?" ответил: "В течение одного года подпись существенных изменений вообще никаких не несет. При условии, если человек здоров" (л.д.61-65 т.9).

Доводы апелляционной жалобы о том, что эксперт давал уклончивые ответы, отклоняются, так как это не соответствует протоколу судебного заседания, то обстоятельство, что эксперт ссылался на указание методики в экспертном заключении, а не называл методику, не мог точно назвать дату начала работы в экспертном учреждении и т.п., не является уклонением от ответа и на достоверность экспертизы не влияет.

Доводы о том, что подписи самого эксперта в разных заключениях существенно различаются, также отклоняются, поскольку это не имеет отношения к предмету рассмотрения, а суд не является специалистом в почерковедении.

По проведенной почерковедческой экспертизе и возражениям налогоплательщика Инспекцией в адрес ООО "ФЭС Экспертиза" направлено письмо от 24.05.2016 о представлении информации (л.д.64 т.7).

Обществом с ограниченной ответственностью "ФЭС Экспертиза" представлены пояснения, из которых следует, что экспертом формулировка вопросов не изменялась. В соответствии с методикой проведения почерковедческой экспертизы вопрос о достаточности сравнительного материала решается экспертом на предварительной стадии исследования. Методика содержит рекомендации по количеству образцов, но при этом указывается, что в каждом конкретном случае требуется разное количество образцов. Количество образцов должно быть достаточным, а достаточность может определить только эксперт при исследовании представленного сравнительного материала. В соответствии с методикой необходимо, чтобы разрыва во времени выполнения образцов и исследуемого документа не было или чтобы он был минимальным, при этом конкретные временные интервалы разрыва во времени методика не устанавливает. Временной интервал в 1 год не является большим разрывом во времени, за который могли произойти изменения письменно-двигательного навыка. Проведение почерковедческой экспертизы возможно по электрографическим копиям, в частности по методике Ефремовой М.В., Орловой В.Ф., Старосельской А.Д. "Производство судебно-почерковедческой экспертизы по электрографическим копиям". Эксперт-почерковед исследует только изображение рукописного объекта и решает вопрос об исполнителе рукописного объекта, с которого была изготовлена копия. Квалификация эксперта подтверждена дипломом о высшем образовании и свидетельством по экспертной специальности (л.д.65-68 т.7).

Кроме того, заявителем в материалы дела представлены копии экспертных заключений от 07.07.2013 N 89/8-13, от 30.06.2013 N 79/8-13, выполненных экспертом ООО "Эксперт Плюс" Хахаевым Р.П., где эксперт пришел к выводу, что невозможно прийти к категорическому выводу в связи с представлением электрографических копий документов (л.д.38-55 т.9).

Вместе с тем, как правильно указывает суд первой инстанции, данные экспертные заключения не опровергают выводов эксперта, сделанных в экспертном заключении от 24.12.2015, поскольку в экспертных заключениях ООО "Эксперт Плюс" исследовались подписи, расположенные на копиях документов, при этом, как указано в заключениях, среднего качества. В рассматриваемом случае на экспертное исследование представлены оригиналы документов, что подтверждается постановлением о назначении почерковедческой экспертизы.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что нарушений положений статьи 95 НК РФ при проведении экспертизы не усматривается. Общество, в свою очередь, в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательств, опровергающих выводы эксперта.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в ходе проверки были допрошены в качестве свидетелей руководитель Общества и работники, которые подтвердили факт выполнения ООО "Интеркиц" спорных субподрядных работ.

Доржиев Баир Санжижапович пояснил, что с начала 2015 года работает директором ООО "Стройинком", ранее с 2010 г. до 2014 г. - там же, в должности мастера участка. При работе в качестве мастера участка в обязанности входило курирование строительно-монтажных работ, взаимодействие с заказчиками и подрядчиками, в том числе на объекте Спидцентр. ООО "Интеркиц" являлось одним из субподрядчиков по объекту Спидцентр. Сотрудничество началось примерно в мае-июне 2012 года, как был найден субподрядчик, не знает. На объекте Спидцентр осуществляло работы примерно 20-25 сотрудников ООО "Интеркиц", бригадир Поломошнов Сергей. ООО "Интеркиц" выполняло строительно-монтажные работы в период с 01.01.2012 по 31.12.2012 на объектах: Спидцентр, Центр общеврачебной практики в с.Иволгинск. ООО "Интеркиц" выполняло общестроительные работы (устройство лестниц), отделочные (выравнивание, оштукатуривание, кладка стен, армирование). Состав бригад от ООО "Интеркиц" затруднился назвать, бригадир Сергей Поломошнов, больше никого не помнит. Контактными данными ООО "Интеркиц" не располагает. На вопрос: "Чьи материалы (заказчика или подрядчика) использовались ООО "Интеркиц" для производства работ на объекте "Республиканский центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями в г.Улан-Удэ, ул.Цивилева, 41 (2-ая очередь строительства)"? Где хранились материалы, каким образом доставлялись на объект?" ответил: "Материалы ООО "Стройинком". Хранились материалы на объекте: на улице и в подвале были оборудованы склады. Доставка производилась продавцами материалов прямо на объект". Доржиев Б.С. также пояснил, каким образом ООО "Стройинком" была проявлена должная осмотрительность при выборе в качестве контрагента ООО "Интеркиц" ему неизвестно. Каким образом был найден контрагент, также затруднился ответить (л.д.71-75 т.8).

Свидетель Бадуев Виктор Юрьевич пояснил, что в 2012 году работал в ООО "Стройинком" мастером строительно-монтажных работ. В обязанности входила организация работ непосредственно на объектах строительства, контроль над проведением работ. Им курировались объекты: центральный стадион и центр общеврачебной практики в с.Иволгинск. ООО "Интеркиц" один из субподрядчиков на объекте. ООО "Интеркиц" начало производство работ на объекте наряду с другими субподрядчиками весной 2012 г. Ориентировочно на объекте производило работы примерно 20-30 сотрудников, рабочих ООО "Интеркиц". Субподрядчик ООО "Интеркиц" выполняло монтаж ОПС, электрики, полов. Бригадиром строительной бригады ООО "Интеркиц" был Сергей, возможно Поломошный или Поломошнов, контактные данные не помнит. Состав строительной бригады не знает. С руководителем Кадуковым К.В. не знаком (л.д.76-81 т.8).

Баиров Булат Цыренович согласно протоколу допроса от 08.02.2016 пояснил, что работает исполнительным директором ООО "Стройинком". ООО "Интеркиц" привлекалось в качестве субподрядной организации на объекте "Перепрофилирование незавершенного строительства детского сада в Центр общеврачебной (семейной) практики с консультативно-диагностическим отделением. 3-я очередь". Договоры на выполнение субподрядных работ заключались. ООО "Интеркиц" выполняло общестроительные работы, внутреннюю отделку и т.д. До заключения договора субподряда с ООО "Интеркиц" проводилась проверка учредительных документов общества, информация сверялась с официальными источниками на сайте ФНС России (л.д.82-87 т.8).

Суд, проанализировав данные протоколы допросов, пришел обоснованному выводу, что данные свидетельские показания фактически не подтверждают реальность спорных хозяйственных операций, не свидетельствуют о выполнении субподрядных ремонтных работ именно ООО "Интеркиц", поскольку никто из свидетелей не указал конкретно состав бригад ООО "Интеркиц", где проживали работники данного общества, как был найден субподрядчик ООО "Интеркиц". Свидетели ссылаются на проведение работ под руководством Поломошнова С.Г. Вместе с тем, из оспариваемого решения следует, что Поломошнов С.Г. являлся работником ООО "Стройинком", данный факт заявителем не оспаривается. При этом, как следует из возражений Общества на акт проверки, Поломошнов С.Г. являлся представителем ООО "Интеркиц" и от его имени выполнял соответствующие виды строительно-монтажных работ. Однако материалами дела не подтверждается, что между ООО "Интеркиц" и Поломошновым С.Г. имелись оформленные трудовые отношения, отношения гражданско-правового характера. Доверенностей или иных документов, подтверждающих представление Поломошновым С.Г. интересов ООО "Интеркиц" в хозяйственных правоотношениях с иными лицами, в материалах дела также не имеется.

На вопросы апелляционного суда представитель общества пояснил, что это Поломошнов С.Г. предложил выполнить работы от имени ООО "Интеркиц", и, поскольку он работал в обществе, то сомнений в его предложении не возникло. Данные доводы, по мнению апелляционного суда, не опровергают выводов суда первой инстанции, поскольку никаких документов, из которых бы следовали полномочия Поломошного С.Г. на вступление в отношения от имени ООО "Интеркиц", в материалы дела не представлено.

Также судом первой инстанции правильно учтено, что в ходе проверки были допрошены сотрудники Бюджетного учреждения Республики Бурятия "Управление капитального строительства", являющегося техническим заказчиком по государственному контракту. Приказом ГУ УКС ПРБ от 31.01.2012 N 12 назначены ответственные лица за ведение строительного контроля объектов строительства, в том числе Манжуев Е.В. по объекту "Спидцентр в г.Улан-Удэ", Шкедов Г.В. по объекту "Строительство центра общеврачебной практики в с.Иволгинск" (л.д.114 том 8).

Манжуев Евгений Викторович пояснил, что работает начальником ПТО ГКУ УКС Правительства РБ, ранее работал в должности специалиста того же отдела с февраля 2014 г., ранее - заместителем начальника ПТО с июня 2009 г. Во время работы в качестве заместителя начальника в его обязанности входило осуществление технического надзора за строительством объектов: соответствие объектов проектно-сметной документации и техническим регламентам. В том числе он курировал объект "Республиканский центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями в г.Улан-Удэ, ул.Цивилева, 41 (2-ая очередь строительства)". Для УКС всю ответственность несет генеральный подрядчик - ООО "Стройинком", Обществом были представлены необходимые лицензии, сертификаты на материалы, свидетельства. Что касается привлечения субподрядчиков для выполнения работ, информация о них отсутствует. ООО "Интеркиц" ему неизвестно (л.д.91-93 т.8).

Шкедов Геннадий Васильевич пояснил, что с декабря 2012 г. работает исполняющим обязанности главного инженера УКС, ранее - также в УКС, главным специалистом ПТО (производственно-технического отдела) примерно с 2008 г. При работе в качестве главного специалиста в его должностные обязанности входило курирование (контролирование) выполнения работ в соответствии с проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу. В том числе он курировал объект "Перепрофилирование незавершенного строительства детского сада в Центр общеврачебной (семейной) практики с консультативно-диагностическим отделением. 3-я очередь". О привлечении ООО "Стройинком" субподрядчиков для выполнения работ на данном объекте ему неизвестно. Соответствующее письменное согласие на привлечение субподрядных организаций УКСом не выдавалось. О привлечении ООО "Интеркиц" в качестве субподрядчика для выполнения работ ему неизвестно, ООО "Интеркиц" ему не знакомо (л.д.94-96 т.8).

Таким образом, как правильно указывает суд первой инстанции, лица, осуществлявшие контроль за строительством спорных объектов, не подтверждают факт привлечения Обществом субподрядчика ООО "Интеркиц".

Доводы общества о том, что Манжуев Е.В. и Шкедов Г.В. просто не обладают информацией о привлечении спорного контрагента к исполнению работ, апелляционным судом не принимаются, поскольку, во-первых, по характеру деятельности им об этом должно быть известно, а, во-вторых, пояснения данных лиц не являются единственными доказательствами, они оцениваются наряду с иными доказательствами.

Как правильно указывает суд первой инстанции, БУ РБ "Управление капитального строительства" по требованию Инспекции представлен акт приемки застройщиком законченного строительством объекта капитального строительства от подрядчика от 17 декабря 2013 года, согласно которому подрядчиком предъявлен к приемке законченный строительством объект: Республиканский центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями, гараж, по адресу: г.Улан- Удэ, ул.Цивилева, 41. Согласно пункту 2 данного акта строительство осуществлялось генеральным подрядчиком, выполнявшим общестроительные, сантехнические, электротехнические работы. При этом в строке "наименование субподрядных организаций" сведения отсутствуют (л.д.115 т.8).

Представлен также акт от 4 июня 2012 г. N КЛ 04508303-61 приемки заказчиком законченного строительством объекта капитального строительства от подрядчика, согласно которому Подрядчиком предъявлен к приемке законченный строительством объект: Перепрофилирование незавершенного строительства детского сада в Центр общеврачебной (семейной) практики с консультативно-диагностическим отделением. Согласно данному акту исполнителем работ (генеральным подрядчиком) ООО "Стройинком" предъявлен заказчику к приемке данный объект. Сведения об иных организациях, принимавших участие в строительстве, в акте не отражены (л.д.129 т.8).

Пунктом 5.3.1 муниципального контракта от 06.03.2012 предусмотрено, что Подрядчик (ООО "Стройинком") обязан своими силами и средствами выполнить работы, предусмотренные в п.1.1. контракта в объеме и сроки, предусмотренные п.4.1 настоящего контракта. Согласно п.5.4.2 муниципального контракта Подрядчик вправе привлечь к выполнению работ третьих лиц только с письменного согласия Заказчика. Однако в материалах дела не имеется сведений о получении Обществом письменного согласия от Администрации МО "Иволгинский район" РБ на привлечение к выполнению строительно-монтажных работ субподрядчика ООО "Интеркиц".

Доводы общества о том, что отсутствие указания в актах сведений о субподрядчике не свидетельствует о том, что он не привлекался к исполнению работ, отклоняются, поскольку обязанность о получении согласия на привлечение субподрядчика была установлена контрактом, и указанные обстоятельства оцениваются в совокупности с иными обстоятельствами по делу.

На основании статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статьей 753 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, приемка выполненных работ удостоверяется актом, который подписывается обеими сторонами.

Вместе с тем, как правильно указывает суд первой инстанции, из анализа актов выполненных работ установлено расхождение по срокам выполнения работ.

На основании акта о приемке выполненных работ формы КС-2 от 29.06.2012 N 1 ООО "Интеркиц" выполнялись и сданы строительно-монтажные работы по договору субподряда 29 июня 2012 года. Вместе с тем, данные работы сданы Обществом Заказчику - ГУ "Управление капитального строительства" Правительства Республики Бурятия 18 июня 2012 года по акту о приемке выполненных работ от 18.06.2012 N 8 за период с 06.06.2012 по 18.06.2012, то есть на 11 дней раньше, чем эти работы приняты от субподрядчика (л.д.103-113 т.8).

По объекту "Перепрофилирование незавершенного строительства детского сада в центр общеврачебной (семейной) практики с консультативно-диагностическим отделением в с.Иволгинск Иволгинского района РБ. 3-я очередь" ООО "Интеркиц" оформлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2, в том числе:

N 1 от 31.05.2012 по виду работ "Пожарная сигнализация", срок проведения работ с 02.04.2012 по 31.05.2012,

N 2 от 31.05.2012 - по виду работ "Полы", срок проведения работ с 02.04.2012 по 31.05.2012,

N 3 от 31.05.2012 - по виду работ "Электроосвещение", срок проведения работ с 02.04.2012 по 31.05.2012,

N 4 от 31.05.2012 - по виду работ "Ограждение по изм.1", срок проведения работ с 02.04.2012 по 31.05.2012,

Вместе с тем, ООО "Стройинком" сдало указанные работы Администрации МО "Иволгинский район" РБ значительно раньше, чем они приняты от ООО "Интеркиц", на основании актов о приемке выполненных работ формы КС-2:

N 8 от 21.05.2012 по виду работ "Ограждение по изм.1", срок проведения работ с 28.04.2012 по 21.05.2012 (л.д.121-123 т.8);

N 9 от 21.05.2012 по виду работ "Электроосвещение", срок проведения работ с 28.04.2012 по 21.05.2012 (л.д.124-128 т.8);

N 2 от 27.04.2012 по виду работ "Полы", срок проведения работ с 04.04.2012 по 27.04.2012 (л.д.116-120 т.8).

Доводы общества о том, что такая практика является общепринятой в строительной деятельности (когда акты субподрядчикам не подписываются, пока работы не примет заказчик), апелляционным судом отклоняются, поскольку, во-первых, если такая практика существует, то не значит, что она правильная, а, во-вторых, не совпадают сроки выполнения работ (выполнены позднее, чем сданы заказчику), то есть, если бы уж задерживалось подписание актов субподрядчику, то сроки выполнения работ все-равно должны были бы быть раньше или совпадать с теми, которые указаны в акте с заказчиком работ.

Кроме того, в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 при расчете общей стоимости выполненных работ субподрядчиком ООО "Интеркиц" учитывается, в том числе, фонд оплаты труда, расходы на эксплуатацию машин и механизмов. При этом у ООО "Интеркиц" согласно оспариваемому решению и сведениям Федерального информационного ресурса в 2012 году числился один человек - руководитель общества Кадуков К.В., о наличии транспортных средств информация отсутствует.

В материалы дела представлена выписка с расчетного счета ООО "Интеркиц", открытого в ОАО "Сбербанк России", на которые перечислена оплата Обществом за выполненные работы. По сведениям налогового органа данный расчетный счет открыт 25.03.2011 и на момент вынесения оспариваемого решения являлся открытым, несмотря на то, что ООО "Интеркиц" деятельность прекратило.

Анализ сведений по выписке с расчетного счета ООО "Интеркиц" показал, что движение денежных средств по счету носит транзитный характер, движение денежных средств на расчетном счете контрагента свидетельствует об отсутствии реальной хозяйственной деятельности, поскольку отсутствуют платежи, сопутствующие обычной деятельности любого хозяйствующего субъекта (коммунальные платежи, аренда зданий, помещений, услуги связи, управленческие расходы, наем персонала и пр.), что свидетельствует о том, что банковский счет данной организации использовался для перераспределения денежных потоков. Кроме того, из выписки с расчетного счета ООО "Интеркиц" видно, что ООО "Стройинком" являлось единственным покупателем и источником доходов контрагента, иные контрагенты по доходам отсутствуют.

Доводы общества о том, что по расчетному счету видны управленческие расходы, отклоняются, поскольку, как указывает и само общество, имеются перечисления только в связи с заработной платой руководителя, что не подтверждает исследующийся в настоящем деле вопрос о наличии работников.

Доводы общества о перечислениях ООО "Дорстройсервис" выводов об отсутствии хозяйственной деятельности не опровергают, поскольку от данной организации поступали незначительные суммы как оплата за оказание консультационных услуг (50 тыс. и 15 тыс. рублей), затем 31.12.2013 г. поступило 419 466 300 руб. как предоплата по договору субподряда N 68 от 24.12.2013 г. на выполнение работ по реконструкции железнодорожного пункта пропуска пгт.Забайкальск, а 15.01.2014 г. эта же сумма возвращена на основании соглашения о расторжении договора субподряда.

Как указывает суд первой инстанции, в оспариваемом решении имеется ссылка на движение денежных средств от ООО "Стройинком" в адрес ООО "Интеркиц", далее в адрес ООО "Терра", ООО "Азимут", на счета физических лиц в качестве займов. Налоговым органом в материалы дела на диске БУБ-К представлены выписки с расчетных счетов ООО "Интеркиц", ООО "Терра", ООО "Азимут". При этом представитель Общества указал, что выписки с расчетных счетов ООО "Терра", ООО "Азимут" заявителю налоговым органом не предоставлялись.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

На основании пункта 2 статьи 101 НК РФ, в редакции, действовавшей в спорный период, лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений пунктом 6 статьи 100 настоящего Кодекса и пунктом 6.1 настоящей статьи. Налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления. Ознакомление с такими материалами осуществляется путем их визуального осмотра, изготовления выписок, снятия копий. По окончании ознакомления составляется протокол в соответствии со статьей 99 настоящего Кодекса.

Согласно сопроводительному письму от 16 августа 2016 года выдержки из банковских выписок ООО "Терра", ООО "Азимут" направлены Обществу в электронном виде 17 августа 2016 года, то есть после вынесения оспариваемого решения (л.д.1-3 т.12).

Таким образом, заявителю не предоставлены в ходе проверки выписки с расчетных счетов ООО "Азимут" и ООО "Терра". Вместе с тем, исходя из положений статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, данные выписки служат источником информации о движении денежных средств между организациями, могут подтверждать выводы налогового органа об обналичивании денежных средств, транзитном характере денежных средств на счете. При этом данные доказательства подлежат оценке в совокупности с иными. Данные выписки не являются единственным доказательством неведения ООО "Интеркиц" реальной хозяйственной деятельности.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что, учитывая данные, полученные в совокупности в ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Интеркиц", Инспекцией сделан обоснованный вывод о невозможности осуществления данным контрагентом деятельности по строительно-монтажным работам в рамках заключенных договоров субподряда, ввиду отсутствия у контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, отсутствия материальных, технических, трудовых ресурсов, в связи с чем, налоговым органом обоснованно признаны представленные Обществом документы недостоверными. Материалами дела подтверждается, что первичные учетные документы от имени спорного контрагента по взаимоотношениям с ООО "Стройинком" подписаны от имени контрагента неуполномоченными лицами, содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций, что не соответствует требованиям статей 169, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 9 Федерального закона N 129-ФЗ.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговым органом по результатам проверки сделан вывод, что работы, аналогичные работам, выполненным ООО "Интеркиц", проведены другими контрагентами: ООО "Байкалагропром", ООО "Дархан-5", ИП Бадмаевым Е.В., ИП Сариевым Б.К. и самостоятельно ООО "Стройинком".

Заявителем указано о невозможности осуществления Обществом всех работ по государственному и муниципальному контрактам собственными силами. В подтверждение представлены: приказ от 06.01.2012 N 16 о внесении изменений в штатное расписание, согласно которому введены в штатный состав Общества главный инженер, главный энергетик, электрик, мастер СМР; приказ от 30.03.2012 N 21, согласно которому в штатное расписание введены главный бухгалтер, бухгалтер материальной группы, электрик, 5 единиц электрослесарей, 4 сантехника, 4 бетонщика, 7 каменщиков; договор на техническое обслуживание от 01.03.2012 N 5/12, заключенный с КП "Дирекция по строительству и эксплуатации спортивных сооружений", по которому Общество оказывает услугу по техническому обслуживанию внутренних санитарно-технических системьна объекте: "Физкультурно-спортивный комплекс"; договор от 29.12.2011 N 6/12 на техническое обслуживание, заключенный с КП "Дирекция по строительству и эксплуатации спортивных сооружений", по которому Общество оказывает услуги по технической эксплуатации электроустановок на объекте "Физкультурно-спортивный комплекс"; смета на техническое обслуживание энергоустановок (л.д.109-112, 119-131 т.9). Представлены срочные трудовые договоры, заключенные с работниками в должностях электриков, сантехников, электрослесарей (л.д.47-60 т.10). Данные документы представлены Обществом в подтверждение невозможности выполнения спорных строительно-монтажных работ собственными силами на объектах строительства, поскольку, как указал представитель заявителя, сантехники и электрики в течение рабочего дня были заняты на обслуживании систем Физкультурно-спортивного комплекса. Заявителем представлен расчет трудозатрат, необходимый для выполнения работ на объектах по государственному и муниципальному контрактам (л.д.135-136 т.9). По расчетам заявителя для выполнения работ, указанных в акте формы КС-2 от 29.06.2012 N 1, составленному с участием ООО "Интеркиц", на объекте "Республиканский центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями в г.Улан-Удэ, ул.Цивилева (2-ая очередь строительства)", Обществу требовалось 70 работников. По эпизоду с ООО "Интеркиц" на объекте "Перепрофилирование незавершенного строительства детского сада в Центр общеврачебной (семейной) практики с консультативно-диагностическим отделением, 3-я очередь", согласно актам формы КС-2 от 31.05.2012 NN 1, 2, 3, 4 за период с 02.04.2012 по 31.05.2012, требовалось 45 работников. По сведениям заявителя, общество в спорный период имело 33 работника, в том числе 12 работников, составляющих административно-управленческий персонал, 10 работников, задействованных по обслуживанию объекта "Физкультурно-спортивный комплекс".

Вместе с тем, как правильно указывает суд первой инстанции, названные выше обстоятельства и представленные Обществом документы о занятости работников на других объектах не свидетельствуют о доказанности факта привлечения к выполнению работ по договорам субподряда именно ООО "Интеркиц, не опровергают правомерности выводов Инспекции о том, что ООО "Интеркиц" не участвовало в выполнении спорных работ. При этом, как указано ранее, субподрядчик вообще не располагал возможностью самостоятельно выполнить спорные работы в отсутствие собственных и привлеченных ресурсов для осуществления хозяйственных операций, в отсутствие работников, техники, транспорта.

Заявителем в материалы дела представлено экспертное заключение от 29 мая 2017 года N 13/17, выполненное ООО "СУДЭКС" для ООО "Стройинком" по выполненным работам на объекте "Республиканский центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями по ул.Цивилева г.Улан-Удэ". На разрешение эксперта поставлены вопросы: возможно ли выполнение одного вида работ разными организациями и предпринимателями на данном объекте, являются ли работы, выполненные по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 ООО "Интеркиц" от 29.06.2012 N 1 и ИП Сариевым Б.К. от 31.10.2012 N 1, идентичными по составу работы. Экспертом сделан вывод о том, что данные работы не являются идентичными по составу работ.

Оценив данные документы, суд первой инстанции правильно указал, что по доводу об аналогичных работах, которые выполнены иными контрагентами Общества, решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 09.09.2016 N 15-14/07893 признаны обоснованными доводы налогоплательщика в отношении ИП Сариева Б.К., ООО "Байкалагропром".

По иным контрагентам - ИП Бадмаеву Е.В., ООО "Дархан-5" налоговым органом представлены документы, подтверждающие выполнение ими строительно-монтажных работ, как субподрядчиками, на объектах "Республиканский центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями по ул.Цивилева, 41 в г.Улан-Удэ (2-ая очередь строительства)": договоры субподряда, локальные сметные расчеты, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ (л.д.1-42, 43-91 т.11). Вместе с тем, на предложение суда представить письменные пояснения с анализом аналогичных работ, выполненных субподрядчиками Общества, представителем налогового представлены пояснения только в отношении работ, выполненных ИП Сариевым Б.К. и ООО "Байкалагропром" (л.д.130-132 т.11). Однако, как указано выше, по названным контрагентам УФНС России по РБ доводы заявителя о недоказанности вывода об аналогичных работах приняты.

В акте налоговой проверки от 08.04.2016 N 14-06, решении Инспекции от 29.06.2016 N 14-09 анализ аналогичных работ, выполненных ООО "Интеркиц" и названными контрагентами Общества, не приведен.

На основании подпункта 12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Таким образом, как правильно указывает суд первой инстанции, в части вывода об аналогичных работах, отраженного на странице 77 оспариваемого решения, Инспекцией не приведены обстоятельства, документы, на которых данный вывод основан, следовательно, налоговым органом не выполнены требования пп.12 п.3 ст.100, п.8 ст.101 НК РФ в указанной части. Однако данное обстоятельство не опровергает вывод Инспекции об отсутствии у ООО "Интеркиц" необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого, технического персонала, основных средств, транспортных средств и невозможности оказания контрагентом услуг для ООО "Стройинком".

Суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о невозможности выполнения субподрядных работ ООО "Интеркиц", об отсутствии между участниками сделок реальных деловых отношений, о недостоверности сведений в представленных налогоплательщиком документах, что свидетельствует об отсутствии документального подтверждения вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль по сделкам с данным контрагентом.

При заключении сделок с указанным контрагентом Общество не проверило полномочия лиц, заключавших сделки, а также не выяснило вопросы местонахождения названной организации, наличия у неё материальной базы, штатной численности работников.

Статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 указал, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).

Как правильно указывает суд первой инстанции, вопросы о местонахождении организации, о наличии у контрагента материальной базы, факта его государственной регистрации, наличия полномочий у лица, подписавшего документы по сделке, Обществом не выяснялись; меры по выяснению отсутствия со стороны данного контрагента нарушений налогового законодательства не принимались.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Общество, вступая в хозяйственные отношения с ООО "Интеркиц", не проявило должную осмотрительность и осторожность в выборе контрагента, в связи с чем, на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного субподрядчика.

Свидетельство о государственной регистрации и постановке на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, устав общества, свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества. Меры на получение учредительных документов контрагента, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

В данном случае налогоплательщик не проявил достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагента, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени руководителя указанного контрагента.

Доводы общества об обратном не принимаются, как не соответствующие материалам дела. Доводы о том, что Поломошный С.Г., действовавший от имени ООО "Интеркиц", представил бригаду, то есть, предъявил ресурсы, отклоняются, поскольку, как уже указано, доказательств того, что данное лицо действовало от имени спорного контрагента в материалах дела не имеется, каких-либо данных о физических лицах также не имеется, более того, Поломошный С.Г. являлся работником общества.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Таким образом, Инспекцией установлены и документально подтверждены: недостоверность содержащихся в первичных документах сведений; подписание их неустановленными лицами; отсутствие у контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов; отсутствие доказательств фактического ведения реальной предпринимательской деятельности контрагентом Общества.

Представленные документы не могут достоверно свидетельствовать о подтверждении налогоплательщиком факта реального осуществления хозяйственных операций, в отношении которых заявлены налоговые вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль. Все указанные факты позволяют усомниться в добросовестности налогоплательщика и сделать вывод о том, что реально сделки с ООО "Интеркиц" не исполнялись.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что налоговым органом по результатам проверки обоснованно не приняты расходы, связанные с выполнением спорных субподрядных работ, на сумму 8 367 331 руб. (при этом Инспекцией учтены расходы на материалы при производстве работ, отраженные в актах о приемке выполненных работ), а также налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в размере 1 517 445 рублей.

С учетом данных обстоятельств доводы общества о том, что ни налоговым органом, ни судом действительные обязательства по налогу на прибыль не установлены, отклоняются, поскольку из расходов исключена только стоимость работ (которые не исполнялись спорным контрагентом). При этом апелляционный суд также отмечает, что и применение позиции Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012 г. и п.8 постановления Пленума ВАС РФ N 57 от 30.07.2013 г. обусловлено представлением самим налогоплательщиком доказательств соответствия примененных цен рыночным ценам.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что по данному эпизоду налоговым органом правомерно доначислены налог на прибыль в сумме 1 673 467 руб. и налог на добавленную стоимость в сумме 1 517 445 руб.

Относительно эпизода доначисления налога на прибыль в связи с выводом Инспекции о занижении Обществом сумм внереализационных доходов по налогу на прибыль в части использования недвижимого имущества по договорам безвозмездного пользования, суд первой инстанции пришел к следующим правильным выводам.

Согласно представленным регистрам учета внереализационных доходов по налогу на прибыль и декларации по налогу на прибыль Обществом в нарушение п.8 ст.250 НК РФ в состав внереализационных доходов не включены внереализационные доходы от безвозмездного пользования имуществом, в том числе недвижимым.

К доходам в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы (пункт 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации).

Внереализационными признаются доходы, не являющиеся доходами от реализации (статья Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 настоящего Кодекса.

При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 Налогового кодекса РФ, но не ниже определяемой в соответствии с главой 25 НК РФ остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам). Информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком - получателем имущества (работ, услуг) документально или путем проведения независимой оценки.

На основании статьи 41 Налогового кодекса РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц, "Налог на прибыль организаций настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 248 Налогового кодекса РФ для целей главы 25 Кодекса имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Таким образом, определяющим фактором для применения положений пункта 8 статьи 250 Налогового кодекса РФ является безвозмездность дохода в виде полученного имущества (работ, услуг) либо имущественных прав. При этом безвозмездным получение является только в том случае, когда предоставление имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя имущества (имущественных прав) каких-либо встречных обязательств перед передающим лицом.

Согласно статье 423 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

На основании статьи 689 по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

Как правильно установлено судом первой инстанции, 01 октября 2012 года между Цыреновым Иннокентием Борисовичем (Ссудодатель) и ООО "Стройинком" (Ссудополучатель) заключен договор безвозмездного пользования нежилыми помещениями, согласно п.1.1. которого Ссудодатель обязуется передать в безвозмездное временное пользование Ссудополучателю нежилые помещения:

Административное здание площадью 340,30 кв.м,

Теплоузел площадью 6,30 кв.м,

Трансформаторную подстанцию площадью 12,40 кв.м,

Сантехучасток площадью 145,70 кв.м,

Контору-электроцех площадью 137,60 кв.м,

Кузницу площадью 46,30 кв.м,

Столярную мастерскую площадью 248,0 кв.м,

Арматурный цех площадью 43,40 кв.м,

Растворный цех площадью 244,60 кв.м,

Гараж площадью 745,10 кв.м,

Складское здание площадью 96,50 кв.м,

Склад площадью 45,40 кв.м,

Склад площадью 152,70 кв.м,

по адресу: Республика Бурятия, г.Улан-Удэ, ул.Революции 1905 года, дом 92, в пригодном для использования их по назначению (л.д.131-132 т.8).

Согласно п.1.2 договора указанные в п.1.1 настоящего договора помещения принадлежат Ссудодателю на праве собственности, что подтверждается свидетельствами о праве собственности.

На основании пункта 5.2 договор заключен на срок 11 месяцев.

Дополнительным соглашением от 31 августа 2012 года срок действия договора продлен сторонами с 1 сентября 2013 года по 31 января 2014 года.

Таким образом, данный договор действовал в период с октября 2012 года по январь 2014 года, включительно.

Обществом, в том числе и апелляционному суду, было указано, что договор безвозмездного пользования нежилыми помещениями от 01.10.2012 сторонами не исполнялся, не повлек никаких правовых последствий, спорное помещение Обществу по акту приема-передачи не передавалось. Данное имущество передавалось либо ИП Сариеву Б.К., либо ООО "ТЭК-Сервис", которые в свою очередь, заключали договоры аренды с различными арендаторами и получали соответствующую прибыль. Показания Цыренова И.Б., Сариева Б.К. и ответ ООО "ТЭК-Сервис" свидетельствуют о том, что договор безвозмездного пользования нежилыми помещениями от 01.10.2012 сторонами фактически не исполнялся и не мог быть исполнен в тот период по объективным причинам, так как имущество находилось в пользовании у других лиц, а не у налогоплательщика, и сдавалось ими в субаренду.

Доводы общества по данному эпизоду правомерно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 2 статьи 689 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору безвозмездного пользования соответственно применяются правила, предусмотренные статьей 607, пунктом 1 и абзацем первым пункта 2 статьи 610, пунктами 1 и 3 статьи 615, пунктом 2 статьи 621, пунктами 1 и 3 статьи 623 настоящего Кодекса.

Пунктом 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Таким образом, существенным условием применительно к договору безвозмездного пользования будет являться согласование сторонами определенного объекта указанного договора, подлежащего передаче в безвозмездное пользование.

Как правильно указано судом первой инстанции, в данном случае сторонами согласованы все существенные условия для договоров данного вида, поэтому договор безвозмездного пользования является заключенным.

Доводы общества о том, что оно не оспаривало заключенность договора, отклоняются, поскольку суд первой инстанции оценил представленные документы для правильной правовой квалификации сложившихся отношений.

Как правильно указывает суд первой инстанции, Общество не представило доказательств того, что стороны, участвующие в сделке, действовали формально и не имели намерений фактически ее исполнять.

По запросу налогового органа получен ответ Теплоэнергосбыт Бурятии, филиал ОАО "ТГК-14" в г.Улан-Удэ, согласно которому по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Революции 1905 г., 92, услуги горячего водоснабжения и теплоснабжения оплачивает ООО "Стройинком", представлен договор (л.д.74-84 т.7).

На основании договора на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде от 01.12.2012 ОАО "ТК-14" отпускает потребителю (ООО "Стройинком") тепловую энергию в горячей воде и сетевую воду (теплоноситель).

Пунктом 9.3 договора установлено, что договор вступает в силу с 1 декабря 2012 года и действует по 31 декабря 2013 года.

Согласно акту о разграничении эксплуатационной ответственности между "Улан-Удэнским энергетическим комплексом" филиалом ОАО "ТГК-14" и потребителем тепловой энергии ООО "Стройинком" границей эксплуатационной ответственности между Улан-35 Удэнским энергетическим комплексом и потребителем ООО "Стройинком" считать наружную стену тепловой камеры ТК 22-11, которая находится в эксплуатационной ответственности ООО "Стройинком".

В приложении N 2 к договору приведен список объектов ООО "Стройинком", куда входят административное здание площадью 1579 кв.м, кузница площадью 219 кв.м, арматурный цех площадью 209 кв.м, контора-электроцех площадью 605 кв.м, сантехучасток площадью 927 кв.м, гараж площадью 3814 кв.м, растворный цех площадью 1421 кв.м, столярная мастерская площадью 885 кв.м, складское помещение площадью 334 кв.м, бетонно-растворный узел 74,4 кв.м.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанными документами подтверждается, что ПАО "ТГК-14" оказывало, а Общество получало коммунальные услуги в виде горячего водоснабжения и теплоснабжения по адресу нахождения спорных помещений: г.Улан-Удэ, ул.Революции 1905 года, 92, а также оплачивало их.

Кроме того, в соответствии со статьей 54 Гражданского кодекса РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах. Таким образом, указание в документах юридического адреса, по которому организация не находится, свидетельствует о недостоверности сведений, указанных в учредительных и других документах.

В данном случае адресом государственной регистрации ООО "Стройинком" согласно выписке из ЕГРЮЛ является: г.Улан-Удэ, ул.Революции 1905 года, 92. В Единый государственный реестр юридических лиц запись об указанном адресе внесена 31 октября 2012 года, то есть сразу после заключения названного договора.

Выписка из ЕГРЮЛ, имеющаяся в материалах дела, составлена по состоянию на 01.03.2017, следовательно, до настоящего времени Общество зарегистрировано по данному адресу (л.д.81-85 т.10).

Довод заявителя, приведенные и апелляционному суду, о том, что договор безвозмездного пользования является мнимой сделкой, правильно был отклонен судом первой инстанции как не подтверждающийся материалами дела в связи со следующим.

На основании пункта 1 статьи 170 ГК РФ мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Для признания сделки мнимой необходимо установить, что на момент совершения сделки стороны не намеревались создать соответствующие условиям этой сделки правовые последствия, характерные для сделок данного вида. При этом обязательным условием признания сделки мнимой является порочность воли каждой из ее сторон.

Вместе с тем, довод заявителя о фактическом неисполнении названного договора материалами дела не подтверждается, напротив, подтверждается намерение Обществом использовать данные помещения в своей деятельности, поскольку по заявлению налогоплательщика осуществлена государственная регистрация по адресу нахождения спорных помещений, заявителем приобретались коммунальные услуги в виде горячего водоснабжения и отопления, данные услуги оплачивались. Тот факт, что акт приема-передачи сторонами по договору не составлялся, не может сам по себе свидетельствовать о неисполнении спорного договора, с учетом доказанности обстоятельства фактического пользования Обществом спорным недвижимым имуществом.

Как правильно указывает суд первой инстанции, Инспекцией в ходе налоговой проверки на основании ст.93.1 НК РФ направлены поручения и требования в адрес ЗАО "Олимп", ООО "Транссервис", ИП Сариева Б.К., ООО "ТЭК-Сервис".

ООО "ТЭК-Сервис" письмом от 01.06.2016 N 7 представило договор безвозмездного пользования нежилыми помещениями от 02.09.2013, договоры аренды, счета-фактуры, акты, платежные поручения, книгу учета доходов и расходов за 2012, 2013, 2014 годы (л.д.87-88 т.7).

2 сентября 2013 года между Цыреновым И.Б. (Ссудодатель) и ООО "ТЭК-Сервис" (Ссудополучатель) заключен договор безвозмездного пользования нежилыми помещениями, согласно которому ссудополучателю переданы помещения в административном здании: N 1 (11,2 кв.м), N 2 (39,2 кв.м), N 3 (21,2 кв.м), N 4 (6,7 кв.м), N 5 (5,8 кв.м), N 6 (17,9 кв.м), N15 (9,1 кв.м), N 16 (23,7 кв.м), N 19 (44,6 кв.м), N 21 (9,4 кв.м), общей площадью 188,8 кв.м; гараж общей площадью 745,10 кв.м.

Согласно п.5.1 договора срок его действия со 2 сентября 2013 года до 1 августа 2014 года (л.д.91-92 т.12).

1 ноября 2013 года сторонами подписано дополнительное соглашение, где стороны изменили пункт 1.1. договора безвозмездного пользования нежилыми помещениями от 02.09.2013, определили передаваемое имущество: в административном здании: N 1 (11,2 кв.м), N 2 (39,2 кв.м), N 3 (21,2 кв.м), N 4 (6,7 кв.м), N 5 (5,8 кв.м), N 6 (17,9 кв.м), N 7 (17 кв.м), N 8 (17 кв.м), N 9 (17 кв.м), N 15 (9,1 кв.м), N 16 (23,7 кв.м), N 19 (44,6 кв.м), N 21 (9,4 кв.м), общей площадью 239,8 кв.м; гараж общей площадью 745,10 кв.м (л.д.100 т.12).

3 сентября 2012 года Цыреновым И.Б. (Арендодатель) и ИП Сариевым Батором Кимовичем (Арендатор) заключен договор аренды нежилого помещения, согласно п.1.1 которого Арендодатель обязуется передать, а Арендатор принять в безвозмездное временное пользование нежилые помещения:

* в административном здании N 1 (11,2 кв.м), N 2 (39,2 кв.м), N 3 (21,2 кв.м), N 4 (6,7 кв.м), N 5 (5,8 кв.м), N 6 (17,9 кв.м), N 7 (17 кв.м), N 8 (17 кв.м), N 9 (17 кв.м), общей площадью 153 кв.м;

* склад общей площадью 152,7 кв.м.

На основании 3.1 договора настоящий договор вступает в силу с 03.09.2012 и действует по 02.08.2013 (л.д.93-94 т.12).

1 сентября 2013 года сторонами подписано дополнительное соглашение, где стороны изменили пункт 1.1. договора аренды от 03.09.2012, приняв его в следующей редакции: Арендодатель обязуется передать, а Арендатор принять в безвозмездное временное пользование нежилые помещения: в административном здании: N 7 (17 кв.м), N 8 (17 кв.м), N 9 (17 кв.м), общей площадью 51 кв.м; склад общей площадью 152,7 кв.м (л.д.99 т.12).

Таким образом, указанными документами подтверждается нахождение части спорных помещений в пользовании третьих лиц. При этом доказательств того, что третьим лицам передавалось всё недвижимое имущество, поименованное в договоре безвозмездного пользования, заключенного ООО "Стройинком" с Цыреновым И.Б. 1 октября 2012 года, материалы дела не содержат. Ссылка заявителя на передачу всех помещений Сариеву Б.К. и ООО "ТЭК-Сервис" не подтверждается исходя из представленных в материалы договоров безвозмездного пользования и аренды, по которым в пользование указанным лицам собственником помещений Цыреновым И.Б. передана часть офисных помещений, гараж и склад. Нахождение всех помещений в пользовании третьих лиц также не подтверждается материалами дела, так как ИП Сариев Б.К. и ООО "ТЭК-Сервис" не могут передать третьим лицам в субаренду помещений больше, чем они получили от собственника.

В связи с изложенным апелляционный суд отклоняет доводы общества о том, что достоверных доказательств пользования имуществом в материалах дела не имеется.

В связи с представленными документами, подтверждающими нахождение части спорных помещений в пользовании ИП Сариева Б.К., ООО "ТЭК-Сервис" и третьих лиц (л.д.55-122 т.12), налоговым органом произведен расчет площади помещений, находившихся у третьих лиц в спорном периоде:

в течение октября-декабря 2012 года офисные помещения площадью - 153 кв.м, неофисные помещения площадью 152,7 кв.м,

в течение января-августа 2013 года офисные помещения площадью 153 кв.м, с сентября по декабрь включительно площадью 239,8 кв.м, неофисные помещения в течение января-августа 2013 года площадью 152,7 кв.м, с сентября по октябрь включительно площадью 897,8 кв.м,

с ноября по декабрь включительно площадью 745,1 кв.м,

в январе 2014 года офисные помещения площадью 239,8 кв.м, неофисные помещения площадью 745,1 кв.м.

Налоговым органом для расчета дохода, полученного ООО "Стройинком" по безвозмездно используемым помещениям, приняты площади помещений за исключением помещений, занятых третьими лицами.

Для определения размера дохода исходя из рыночных цен в качестве информации о ценах Инспекцией использован договор аренды нежилого помещения от 01.02.2014 N 1, заключенный ООО "Стройинком" (Арендатор) и ИП Ван Светланой Васильевной (Арендодатель), согласно п.1.1 которого Арендодатель обязуется предоставить Арендатору за плату и во временное пользование нежилое помещение, находящееся по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Революции 1905 года, 92, по акту приема-передачи.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что оплата Арендатором за предоставленное недвижимое имущество осуществляется в следующем порядке:

- административное здание под офисы (1 этаж), общая площадь 152,7 кв.м * 600 рублей за кв.м = 91 620 рублей в месяц;

- гараж, общая площадь 177,6 кв.м * 250 рублей за кв.м = 44 400 рублей в месяц.

Оплата за коммунальные услуги, электроэнергию включены в арендную плату (л.д.13-14 т.9).

Таким образом, налоговым органом принята стоимость за использование помещений по аналогичным сделкам самого налогоплательщика, за пользование 1 кв.м офисного помещения принята стоимость в размере 600 руб., за пользование 1 кв.м неофисного помещения в размере 250 руб.

Как правильно указывает суд первой инстанции, принятый налоговым органом размер арендных платежей для расчета дохода от пользования безвозмездно полученным недвижимым имуществом заявителем не оспорен. Данная рыночная цена соотносится с арендными платежами по иным договорам, имеющимся в материалах дела, в отношении помещений, расположенных по этому же адресу.

Налоговым органом произведен следующий расчет полученного Обществом дохода:

за октябрь-декабрь 2012 года: (340,3 - 153) кв.м * 3 месяца * 600 руб. + (1963,5 - 152,7) кв.м * 3 месяца * 250 руб. = 337 140 + 1 358 100 = 1 695 240 рублей,

за 2013 год: (340,3 - 153) кв.м * 8 месяцев * 600 руб. + (340,3 - 239,8) кв.м * 4 месяца * 600 руб. + (1963,5 - 152,7) кв.м * 8 месяцев * 250 руб. + (1963,5 - 897,8) кв.м * 2 месяца * 250 руб. + (1963,5 - 745,1) кв.м * 2 месяца * 250 руб. = 899 040 + 241 200 + 3621 600 + 532 850 + 609200= 5 903 890 рублей,

за 2014 год: (340,3 - 239,8) кв.м * 1 месяц * 600 руб. + (1963,5 - 745,1) кв.м * 1 месяц * 250 руб. = 60 300 + 304 600 = 364 900 рублей, всего 7 964 030 рублей.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что в связи с выводом о завышении внереализационных доходов по безвозмездно используемому недвижимому имуществу Обществу по результатам проверки обоснованно доначислен налог на прибыль в сумме 1 592 806 руб.

Соответственно, суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что по результатам выездной налоговой проверки в связи с доначислениями налога на прибыль и налогу на добавленную стоимость по сделкам с ООО "Интеркиц" и занижением доходов Обществу правомерно начислены пени.

В соответствии со статьей 45 Налогового кодекса РФ - налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 75 Налогового кодекса РФ сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 статьи 75 НК РФ предусмотрено, что пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Кроме того, ООО "Стройинком" по результатам проверки привлечено к ответственности в виде штрафа в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций.

Статья 106 НК РФ понятие налогового правонарушения трактует как виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата (неполная уплата) сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание установленного этой нормой штрафа.

Инспекцией выполнено требование статьи 109 Налогового кодекса РФ, в силу которой привлечение налогоплательщика к ответственности возможно лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, что обязан доказать налоговый орган. Налоговым органом представлены доказательства вины Общества в совершении налогового правонарушения, наличия события налогового правонарушения.

Как следует из оспариваемого решения Инспекцией не установлено смягчающих вину обстоятельств, каких-либо ходатайств об уменьшении штрафных санкций от заявителя не поступило.

Налоговым органом в соответствии с п.2 ст.112 НК РФ и п.4 ст.114 НК РФ установлено обстоятельство, отягчающее привлечение к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль. Общество ранее привлекалось к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение решением МРИ ФНС России N 1 по Республике Бурятия о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.02.2013 N 6. Решение вступило в силу 11 марта 2013 года (л.д.119-124 т.11).

На основании пункта 2 статьи 112 НК РФ обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.

В соответствии с п.3 ст.112 Налогового кодекса РФ лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в законную силу решения суда или налогового органа.

Пунктом 4 статьи 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии обстоятельства, предусмотренного пунктом 2 статьи 112, размер штрафа увеличивается на 100 процентов.

На основании постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.96 N 20-П, определения от 25.12.2003 N 455-О, в соответствии со ст.57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Данная конституционная обязанность имеет особый, а именно публично-правовой характер, что обусловлено публично-правовой природой государства и государственной власти, по смыслу статей 1, 3, 4 и 7 Конституции РФ.

Размер штрафа, предусмотренного ч.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется от суммы неуплаченного налога и составляет 20 процентов. В материалы дела представлен расчет начисленного по результатам проверки штрафа, где штраф рассчитан с учетом имевшихся у налогоплательщика переплат и с учетом отягчающих вину обстоятельств. Арифметические данные расчета заявителем не оспорены (л.д.75 т.6).

Апелляционный суд с учетом итогов рассмотрения дела поддерживает выводы суда первой инстанции о правомерном применении к ООО "Стройинком" предусмотренных штрафных санкций с учетом отягчающих вину обстоятельств. Таким образом, Инспекцией обоснованно наложен штраф по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций.

Суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения Инспекции от 29 июня 2016 года N 14-09 в оспариваемой части.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 29 июня 2017 года по делу N А10-5582/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Е.В.Желтоухов В.Л.Каминский