Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2017 г. N 09АП-45582/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 марта 2018 г. N Ф05-1447/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

31 октября 2017 г.

Дело N А40-183819/16

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Юрковой Н.В.,

судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Замановым Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Жилищно-кредитный коммерческий банк "Жилкредит"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2017

по делу N А40-183819/16, принятое судьей Паньковой Н.М. (шифр судьи 172-1602)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ТЭС-Терминал" (ОГРН 1149102079444, 295011, Республика Крым, г. Симферополь, ул. Героев Аджимушкая, д. 5, кв. 11)

к Обществу с ограниченной ответственностью Жилищно-кредитный коммерческий банк "Жилкредит" " (ОГРН 1027739186738, 107023, г. Москва, ул. Малая Семеновская, д. 1, стр. 1)

о взыскании денежных средств;

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью Жилищно-кредитный коммерческий банк "Жилкредит"

к Обществу с ограниченной ответственностью "ТЭС-Терминал"

о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: Гутков И.В. по доверенности от 11.07.2017, Квасиков М.О. по доверенности от 09.01.2017;

от ответчика: Щербинин С.В. по доверенности от 20.01.2017, Кузнецова В.В. по доверенности от 19.01.2017;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТЭС-Терминал" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО КБ "Жилкредит" о взыскании 30.477.679,06 руб. за услуги хранения за период с 22.12.2015 по 21.06.2016 и 58.836 руб. - задолженность за оказанные транспортно-экспедиционные услуги по бункеровке судна.

В ходе судебного разбирательства ООО КБ "Жилкредит" был заявлен встречный иск к ООО "ТЭС- ТЕРМИНАЛ" о взыскании 12.384.878,21 руб. - убытков в виде упущенной выгоды в связи с порчей мазута, 16.730.136,99 руб. - убытки в виде упущенной выгоды в связи с несвоевременной передачей топлива, 2.295.250,50 руб. - убытки в виде упущенной выгоды в счет погашения недостачи топлива (т.2 л.д.1-5).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 21.07.2017 по делу N А40-183819/16 первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО КБ "ЖИЛКРЕДИТ" в пользу ООО "ТЭС-ТЕРМИНАЛ" взыскан долг в размере 30.477.679 руб. 06 коп., в остальной части требование оставлено без удовлетворения.

В удовлетворении встречного иска отказано полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО КБ "ЖИЛКРЕДИТ" подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, указывая на ошибочные выводы суда первой инстанции.

Не отказываясь от исковых требований, в жалобе указал, что убытки в виде упущенной выгоды в счет погашения недостачи топлива, без учета НДС, составят 1.600.000 руб., убытки в виде упущенной выгоды в связи с порчей мазута, без учета НДС, составят 7.700.000 руб.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд считает, что судебный акт подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 28.07.2014 между ООО КБ "Жилкредит" (Кредитор) и ООО "Алюнит" (заемщик) был заключен кредитный договор N 1103-7/КР-2014 на предоставление кредита в размере 93.500.000 руб. (т.3 л.д.85-90).

01.10.2015 между ООО КБ "Жилкредит" (Кредитор) и ООО "РЕАЛНЕТ" (Залогодатель) был заключен Договор о последующем залоге N 1103-7-2/3-2014 приложение к кредитному договору от 28.07.2014 N 1103-7/КР-2014 (т.3 л.д.96-98).

В п.1.3. договора согласовано, что предметом залога является топливо судовое маловязкое, вид 1 (ТУ 38.101567-2005) в количестве 3600 тонн и мазут топочный М-100 в количестве 1995 тонн, принадлежащее Залогодателю на праве собственности и хранящееся у ООО "ТЭС- ТЕРМИНАЛ".

Предмет залога находится в предшествующем залоге во Договору о залоге от 05.09.2014 N 1131-8-1/3-2014 приложение к кредитному договору от 01.08.2014 N 1131-8/КР-2014, заключенному между ООО "Реалнет" (заемщик) и ответчиком.

В подтверждение права собственности на указанное имущество (нефтепродукты) ООО "Реалнет" были представлены следующие документы:

-договор на оказание услуг по перевалке светлых и темных нефтепродуктов от 10.06.2014 N ДГ 9 (в редакции дополнительного соглашения от 30.12.2014) со сроком действия до 31.12.2015 (т.3 л.д.13-20);

-акт инвентаризации товара, находящегося на ответственном хранении, от 05.03.2015, подписанный между ООО "ТЭС- ТЕРМИНАЛ" и ООО "Реалнет" (т.4 л.д.1);

- генеральные акты N 1, подписанные ООО "ТЭС- ТЕРМИНАЛ", от 26.08.2014, от 28.08.2014, от 30.08.2014, от 27.09.2014 и от 18.10.2014 (т.4 л.д.2-6);

Кроме того, на мазут топочный марки М-100 ООО "Реалнет" был представлен паспорт качества от 15.07.2014 N 355, выданный изготовителем ОАО "ОРСКНЕФТЕОРГСИНТЕЗ" (т.4 л.д.7).

Банк России (ЦБ РФ) выдал ответчику (ООО КБ "Жилкредит") Предписание от 11.09.2015 N п-52-36-8/32633дсп, в котором указано, что по состоянию на 01.09.2015 установлена недооценка Банком кредитного риска в отношении группы заемщиков, включая ООО "Реалнет" и ООО "Алюнит" (т.4 л.д.8-11).

Банком России ответчику было предписано реклассифицировать ссудную задолженность, в том числе ООО "Алюнит", в IV категорию качества с определением расчетного резерва на возможные потери в размере не менее 51 % от величины судной задолженности, оценив финансовое положение заемщиков как "плохое", а качество обслуживания долга как "среднее".

Оценив невозможность заемщиков возвратить кредиты к концу срока (с учетом того, что сроки возврата кредита неоднократно продлевались), ответчик подписал с залогодателем ООО "Реалнет" акт от 10.11.2015 приема-передачи топлива, являющегося предметом залога, в качестве реализации заложенного имущества при обращении на него взыскания во внесудебном порядке на основания соглашения сторон (договора залога) (т.4 л.д.12).

В соответствии с указанным актом к ответчику перешло право собственности на топливо и мазут.

Письмом от 10.11.2015, подписанным Банком и прежним собственником ООО ООО "Реалнет", истец, а также служба безопасности ГУП Республики Крым "Крымские морские порты" были уведомлены о переходе права собственности на указанное имущество (нефтепродукты) к оветчику (Банку) (т.4 л.д.13-14).

Истец (ООО "ТЭС- ТЕРМИНАЛ") отказался передавать нефтепродукты ответчику (Банку).

В связи с данными обстоятельствами ООО КБ "Жилкредит" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "ТЭС- ТЕРМИНАЛ", ООО "Алюнит" о нечинении первым ответчиком препятствий во владении и пользовании принадлежащим истцу на праве собственности имуществом (нефтепродуктами): топливом судовым маловязким вид 1 в количестве 3600 тонн и мазутом топочным М-100 в количестве 1995 тонн, ранее заложенным по заключенному с ООО "РЕАЛНЕТ" договору о последующем залоге N 1103-7-2/3-2014 от 01 октября 2015 года в обеспечение исполнения кредитного договора N 1103-7/КР-2014 от 28 июля 2014 года, взыскании со второго ответчика задолженности по указанному кредитному договору в размере 50.000 рублей.

Определением Арбитражного суда Московской области от 28.12.2015 по Делу N А41-97835/15 утверждено заключенное между сторонами мировое соглашение (т.2 л.д.38-40).

Из текста мирового соглашения следует, что оно заключается в целях урегулирования спора, связанного с распоряжением и использованием принадлежащего Истцу имущества:

-топлива судового маловязкого вид 1 (ТУ 38.101567-2005) в количестве 3600,00 тонн

-мазута топочный М-100 в количестве 1995,00 тонн,

находящихся на хранении в ООО "ТЭС-Терминал" по адресу: г. Керчь, ул. Свердлова, д.49, на территории ГУП Республики Крым "Крымские Морские Порты" "Керченский Рыбный Порт", на основании заключенного между ООО "ТЭС-Терминал" и ООО "РЕАЛНЕТ" Договора N ДГ 9 об оказании услуг по перевалке светлых и темных нефтепродуктов от 10.06.2014.

ООО КБ "Жилкредит" и ООО "ТЭС-Терминал" урегулировали спорные правоотношения путем заключения Договора об оказании услуг по перевалке светлых и темных нефтепродуктов от 22.12.2015 N 01 (указанное выше топливо Истца находится в хранилищах ООО "ТЭС-Терминал" в полном объеме в Керченском рыбном порту); ООО "ТЭС-Терминал" обязан принять все предусмотренные указанным Договором меры для того, чтобы обеспечить точное исполнение его условий (т.2 л.д.36-37).

В соответствии с п. 1.2 договора, топливо судовое маловязкое вид 1 (ТУ 38.101567-2005) в количестве 3.600 тонн, принадлежащее заказчику и являющееся предметом настоящего договора, в течение 5 календарных дней после заключения настоящего договора подлежит наливу в транспортное средство - морское судно т/х "ТЭС-1", принадлежащее заказчику на праве собственности и находящееся на территории ГУП "Республика Крым "Крымские морские порты, "Керченский рыбный порт".

В соответствии с п.6.1. договора ставка за перевалку груза заказчика определена как комплексная ставка перевалки через терминал ООО "ТЭС-Терминал".

В соответствии с п.6.2 договора стоимость услуг по договору рассчитывается путем перемножения нижеуказанной ставки на количество фактически отгруженных метрических тонн (в вакууме) нефтепродукта указанных в товаротранспортных накладных.

Согласно п. 6.3 договора ставка за перевалку и хранение составляет 910 рублей за метрическую тонну.

Таким образом, стороны урегулировали спорные правоотношения путем заключения договора об оказании услуг по перевалке светлых и темных нефтепродуктов от 22.12.2015 N 01 (т.2 л.д.41-47).

23.12.2015 истцом было получено Письмо ответчика от 23.12.2015 N 884, в котором Банк просил обеспечить отгрузку топлива и оформить комплект необходимых документов на оказание услуг по обслуживанию перевалки нефтепродуктов и передать их в Банк (т.4 л.д.19).

28.12.2015 в адрес истца ответчиком было направлено повторное требование о необходимости перегрузки топлива в морское судно "ТЭС-1" (т4 л.д.23-24).

31.12.2015 истцом в адрес истца направлена телеграмма с требованием обеспечить перегрузку топлива в морское судно "ТЭС-1" (т4 л.д.25-29).

Материалами дела подтверждается, что впоследствии ответчик неоднократно направлял в адрес истца письма и телеграммы с требованием по оказанию услуг по перегрузке топлива в морское судно "ТЭС-1" (Письма: N 132 от 26.02.2016, N 199 от 23.03.2016, N 200 от 24.03.2016, N 287 от 12.04.2016) (т4 л.д.30-53).

Поскольку ООО "ТЭС-Терминал" условия мирового соглашения не исполнял, 26.04.2016 Арбитражным судом Московской области был выдан исполнительный лист серии ФС N 007279082 на принудительное исполнение мирового соглашения (т.2 л.д.48-55).

13.05.2016 судебным приставом-исполнителем при директоре Управления по исполнению особо важных исполнительных производств ФССП РФ возбуждено исполнительное производство N 1155765/16/99001-ИП (т.2 л.д.56).

После возбуждения исполнительного производства N 1155765/16/99001-ИП ответчик продолжал обращаться к истцу с требованием передачи топлива (Письма: N 1109 от 13.05.2016, N 509 от 03.06.2016, N 519 от 07.06.2016, N 527 от 09.06.2016, N 533 от 14.06.2016) (т.4 л.д.54-57, 60-)

ООО "ТЭС-Терминал" отказывалось передавать Банку топливо, кроме того, обжаловало в судебном порядке постановление судебного пристава-исполнителя при директоре Управления по исполнению особо важных исполнительных производств ФССП РФ от 13.05.2016 о возбуждении исполнительного производства N 1155765/16/99001-ИП.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2016 по делу N А40-135236/16, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2016, в удовлетворении заявления ООО "ТЭС-Терминал" отказано и отказано в удовлетворении ходатайства о приостановлении исполнительного производства N1155765/16/99001-ИП (т.5 л.д.25-36).

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 03.03.2017 по делу N А83-5101/2016 принят судебный акт по заявлению ООО "ТЭС-Терминал" о признании незаконным постановления старшего судебного пристава Межрайонного отдела судебных приставов по исполнению особых исполнительных производств Управления Федеральной службы судебных приставов Российской Федерации по Республике Крым о привлечении ООО "ТЭС-Терминал" к административной ответственности по ч. 1 ст. 17.15 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30.000 рублей (т.5 л.д.78-87).

Из мотивировочной части решения усматривается, что суд отклонил доводы ООО "ТЭС-Терминал" об отсутствии его вины в совершении правонарушения, а именно, что для исполнения требования установлен определенный порядок, и что лицензия на осуществление деятельности по перевозке опасных грузов морским транспортом в отношении судна "Александр Невский" была выдана ООО "АН Руснефтетранс" (фрахтователю судна) только 20.06.2016.

Арбитражный суд Республики Крым в решении отметил, что судебное решение, во исполнение которого был выдан исполнительный лист, вступило в законную силу 28.12.2015, исполнительное производство было возбуждено 13.05.2016, таким образом, у общества было достаточно времени для исполнения решения в добровольном порядке. Доказательств того, что заявитель обращался в суд за разъяснением решения, либо в исполнительную службу с заявлением о продлении срока для добровольного исполнения решения, общество не представило.

Также суд принял во внимание, что общество само подписало мировое соглашение в указанной редакции. То есть, на момент его подписания у него не возникло сомнений или непонимания о способе и порядке его исполнения.

Истец просил взыскать с ответчика задолженность за услуги хранения, оказанные за период с 22.12.2015 по 21.06.2016 (включительно), в общей сумме 30.477.679,06 руб.

Удовлетворяя требование и взыскивая с ООО КБ "ЖИЛКРЕДИТ" в пользу ООО "ТЭС-ТЕРМИНАЛ" долг в размере 30.477.679 руб. 06 коп., и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции пришел к выводу, что у ООО "ТЭС-Терминал", без представления Банком необходимых на то документов, в том числе лицензии, отсутствовали правовые основания для передачи/осуществления возврата Банку находящихся у него на хранении нефтепродуктов, являющихся опасным грузом.

Между тем, вывод суда, что истец не мог осуществить ответчику передачу (возврат) топлива без предоставления ответчиком необходимых документов, в т.ч. лицензии в отношении топлива, как опасного груза, прямо противоречит выводам вышеназванных судебных актов, а вывод суда о предоставлении необходимых документах носит общий характер.

При чем суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что судом первой инстанции не раскрыт перечень необходимых документов, которые Банк обязан был передать истцу.

Вывод суда о том, ответчик не имел возможности принять топливо без лицензии, и что только после предоставления такой лицензии ответчиком у истца появилась возможность передать топливо ответчику необоснован, поскольку у ответчика до сих пор нет никакой лицензии в отношении опасного груза.

Кроме того, обязанность по перевалке опасного груза, на которую требуется лицензия, лежала на самом истце, у которого также не было лицензии, что, однако, не помешало истцу принудительно исполнить мировое соглашение в рамках исполнительного производства.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что истцом, фактически, заявлено требование о взыскании оплаты за услуги хранения в период неправомерного удержания истцом у себя имущества ответчика.

Спорные правоотношения Сторон были урегулированы мировым соглашением по делу N А41-97835/15 и договором об оказании услуг по перевалке светлых и темных нефтепродуктов от 22.12.2015 г. N01.

Данный договор является смешанным и содержит элементы договора хранения, поскольку п.6.3 договора определена ставка в размере 910 руб. в месяц за метрическую тонну за перевалку и хранение.

При этом требования истца также основаны на нормах права о хранении вещи.

Согласно пункту 1 статьи 886 ГК РФ по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности.

Согласно статье 904 ГК РФ хранитель обязан по первому требованию поклажедателя возвратить принятую на хранение вещь, хотя бы предусмотренный договором срок ее хранения еще не окончился.

Обязанность по передаче вещи лежит на ООО "ТЭС-Терминал", поскольку он взял на себя обязательства по перевалке (передаче) имущества Банку.

Срок передачи топлива урегулирован мировым соглашением и договором, в соответствии с п. 1.2 Договора составляет 5 календарных дней.

Никакого встречного исполнения обязательства против возврата имущества стороны не предусмотрели, что прямо подтверждается принудительной передачей имущества ответчику в рамках исполнительного производства (т.2 л.д.48-56).

Удержание имущества ответчика истцом произведено неправомерно.

Банк смог получить во владение и обеспечить реализацию своих прав по продаже принадлежащего ему имущества только в рамках принудительного исполнения мирового соглашения после 01.07.2016.

С момента обращения взыскания во внесудебном порядке по акту от 10.11.2015 (т.4 л.д.12) до начала фактической передачи топлива ответчику, истец необоснованно отказывался передавать не принадлежащее ему имущество, пользуясь своим доминирующим положением в порту (наличием лицензии на погрузочно-разгрузочные работы только у своей на 100 % аффилированной организации ООО "ТЭС-Терминал-1" (т.5 л.д.144-146) и отсутствием соответствующей лицензии у ГУП Республики Крым "Крымские морские порты", что подтверждается письмом Филиала ГУП РК "КМП "КРП" от 07.06.2016 N 01/02-16/1034 (т.5 л.д.17).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что Банк интересует не само имущество, а скорейшее получение денег от реализации имущества.

Кроме того, необходимо отметить, что стоимость услуг хранения не согласована договором, доказательств рыночной цены услуг хранения истцом не представлено.

Пунктом 1 Договора об оказании услуг по перевалке светлых и темных нефтепродуктов от 22.12.2015 N 01 предусмотрено, что перевалка означает прием груза, разгрузка, транспортировка по технологическому трубопроводу, накопление партии в резервуарах нефтебазы, хранение и налив груза в транспортное средство, указанное Заказчиком, через нефтебазу истца.

Пунктом 6.3 Договора об оказании услуг по перевалке светлых и темных нефтепродуктов от 22.12.2015 N 01 сторонами согласована ставка за перевалку, которая включает ставку хранения, но отдельной строкой ставка хранения не выделена.

Таким образом, сторонами не согласована ставка хранения.

Перевалка нефтепродуктов относится к погрузочно-разгрузочным работам применительно к опасным грузам.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" настоящий Федеральный закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности.

Погрузочно-разгрузочная деятельность (перевалка) подлежит лицензированию (Административный регламент Федеральной службы по надзору в сфере транспорта предоставления государственной услуги по лицензированию погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах, утвержденный приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 30.04.2013 N 160).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении истца лицензия на погрузочно-разгрузочную деятельность, применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах истцу не выдавалась.

Таким образом, истец не имеет право устанавливать и взимать цену за услугу, которую оказывать не имеет право (п.п. 1,3 ст. 49 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что истец, не имея лицензию на проведение разгрузочно-погрузочных работ применительно к опасным грузам, осуществил передачу ответчику его имущества в принудительном порядке в рамках исполнительного производства по заключенному мировому соглашению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что иск ООО "ТЭС-Терминал" о взыскании с ООО КБ "Жилкредит" задолженности за услуги хранения за период с 22.12.2015 по 21.06.2016 в размер 30.477.679,06 руб. не подлежит удовлетворению.

Суд первой инстанции правильно отказал ООО "ТЭС-Терминал" в удовлетворении требований о взыскании задолженности за оказанные транспортно-экспедиционные услуги по бункеровке судна "Александр Невский" на сумму 58.836 руб.

ООО "ТЭС-Терминал" решение суда в указанной части не оспаривает.

ООО КБ "Жилкредит" был заявлен встречный иск о взыскании:

- 12.384.878,21 руб. - убытков в виде упущенной выгоды в связи с порчей мазута,

- 16.730.136,99 руб. - убытков в виде упущенной выгоды в связи с несвоевременной передачей топлива,

- 2.295.250,50 руб. - убытков в виде упущенной выгоды в счет погашения недостачи топлива.

В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из п. 3 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время, в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Исходя из п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

По Акту от 10.11.2015 от ООО "РЕАЛНЕТ" в собственность Банка передан мазут топочный М-100 в количестве 1995 тонн (т.4 л.д.12).

В соответствии с паспортом N 355, выданным ОАО "Орскнефтеоргсинтез" на данный мазут, доля воды в нем составляла 0,06% при предельно допустимой норме по ГОСТу не более 1,0% (т.4 л.д.7).

20-21 января 2016 года, ООО "Интертек Тестинг Сервис-центр" (сюрвейер) был произведен отбор проб из терминалов ООО "ТЭС-Терминал" с целью определения параметров их качества. Содержание воды в мазуте превышало допустимое значение на 0,05% (т.5 л.д.133).

20.04.2016 ООО "Интертек Тестинг Сервис-центр" (сюрвейер) был произведен отбор проб из терминалов ООО "ТЭС-Терминал" с целью определения параметров их качества. Содержание воды в мазуте превышало допустимое значение на 1,25% (т.5 л.д.134).

17.06.2016 ООО "Интертек Тестинг Сервис-центр" (сюрвейер) был произведен отбор проб из терминалов ООО "ТЭС-Терминал" с целью определения параметров их качества. Содержание воды в мазуте превышало допустимое значение в 4,7 раза (т.5 л.д.135).

В отчете установлено, что мазут по качеству не отвечает требованиям ГОСТ 10585-99 и ГОСТ 10585-2013 "Топливо нефтяное. Мазут" по содержанию воды (данный показатель составил 2,35% при предельном значении по ГОСТ не более 1,0%).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ухудшение качества мазута произошло в период с января по июнь 2016 года, после того, как мазут перешел в собственность банка, но находился на складе у истца.

Отсутствуют доказательства, что ухудшение качества мазута произошло по естественным причинам.

По правилам п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу п. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

ООО КБ "Жилкредит", в соответствии с условиями договора купли-продажи от 01.08.2016, продало 1995 м.т. мазута, как некондиционный, по цене 6.644 руб. 07 коп. за метрическую тонну, что ниже рыночной цены на мазут надлежащего качества 12.852 руб. 03 коп. за метрическую тонну (т.2 л.д.68-70).

Мазут был продан ответчиком по договору купли-продажи мазута от 01.08.2016 N 01/08-2016 в адрес ООО "АН РусНефтеТранс" без перевалки, как имеющийся на складе истца (т.2 л.д.68-70).

Стоимость некондиционного мазута 13.254.919 руб. 65 коп. (1995 м.т. х 6.644, 07 руб.).

Исходя из вышеуказанных цен, убытки ответчика в результате продажи всего объема мазута в связи с ухудшением его качества составили 12.384.878,21 руб.

Банком было заявлено встречное требование о взысканию 2.295.250 руб. 50 коп. убытков в виде упущенной выгоды в счет погашения недостачи топлива.

Согласно справке ООО "ТЭС-Терминал" от 27.04.2016 N 59 движения нефтепродуктов по мазутному терминалу, остаток топлива (судового маловязкого, вид 1) составлял 3 570,582 м.т. (т.5 л.д.20).

Таким образом, ООО "ТЭС-Терминал" подтверждало нахождение у него принадлежащего банку топлива в объеме 3 570,582 м.т.

По окончании перевалки Топлива из береговых терминалов, принадлежащих ответчику, на борт судна "Александр Невский", в результате измерений фактического количества Топлива сюрвейерской компанией ООО "Интертек Тестинг Сервис-центр", была выявлена недостача Топлива в количестве 66,529 тонн, в связи с чем, истец обратился с соответствующей письменной претензией к ответчику (исх. N 598 от 01.07.2016 г.).

На основании документов, составленных сюрвейерской компанией ООО "Интертек Тестинг Сервис-центр", сопровождавшей перевалку топлива наливом в танки судна, вместо полагающегося в перевалке вышеуказанного Топлива в количестве 3 570,582 тонны, по факту была осуществлена перевалка топлива в меньшем количестве (метод измерения по ГОСТ).

По экспертным оценкам рыночная цена Топлива в Крыму составляет 34.500 руб. за 1 тонну.

Таким образом, ООО "ТЭС-Терминал" причинил ООО КБ "Жилкредит" убытки в сумме 2.295.250 руб. 50 коп., которые подлежат взысканию.

Предоставленные ответчиком по встречному иску расчеты естественной убыли нефтепродуктов (т.7 л.д.57-69) являются недопустимым доказательством, поскольку не отвечают признакам документа (не подписаны, не заверены надлежащим образом).

Кроме того, материалами дела подтверждается, что ООО "ТЭС-Терминал" без предъявления счета на оплату кому-либо на перевалку, неправомерно выгрузил топливо из танков морского судна "ТЭС-1" (новое название "Александр Невский") (т.4 л.д.20-21), поскольку оно находилось в залоге у банка и о его перемещении банк не был поставлен в известность.

Необходимо отметить, что Справкой ответчика по встречному иску от 27.04.2016 N 59 о движении нефтепродуктов по мазутному терминалу истца (т.5 л.д.20) остаток топлива (СМТ, вид 1) составлял 3 570,582 м.т., хотя указанное топливо должно было быть перемещено не позднее 27.12.2015, т.е. если и есть естественная убыль, то она возникла исключительно в результате неправомерного удержания ответчиком по встречному иску имущества Банка.

Также Банком было заявлено встречное требование о взыскании упущенной выгоды в размере 16.730.136,99 руб. в связи с несвоевременной передачей топлива и с не получением процентов за пользование кредитом, исходя из ставки 25 %.

Расчет упущенной выгоды произведен истцом следующим образом: 106.200.000 руб. х (230 дней/ 365 дней) х 25 % = 16.730.136 руб. 99 коп., где 230 дней - период с 10.11.2015 по 27.06.2016, 106.200.000 руб.- размер кредита.

Банк указал, что топливо получено в рамках реализации заложенного имущества при обращении на него взыскания во внесудебном порядке на основании акта от 10.11.015 по кредитному договору N 1103-7/КР-2014 от 28.07.2014.

Пункт 1 статьи 819 ГК РФ предусматривает, что по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Пункт 1 статьи 348 ГК РФ предусматривает, что взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства.

Пункт 1 статьи 349 ГК РФ предусматривает, что обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по решению суда, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Как следует из материалов дела, 28.07.2014 между ООО КБ "Жилкредит" (Кредитор) и ООО "Алюнит" (заемщик) был заключен кредитный договор N 1103-7/КР-2014 на предоставление кредита в размере 93.500.000 руб. (т.3 л.д.85-90).

Согласно пункту 4.5. кредитного договора N 1103-7/КР-2014, в случае нарушения Заемщиком условий договора, кредитор имеет право расторгнуть договора в одностороннем порядке без обращения в суд и потребовать возврата долга по кредиту, уплаты начисленных процентов, штрафных санкций, возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

Пунктом 10.3 кредитного договора определено, что заемщик не освобождается от обязанности уплатить начисленные проценты, штрафные санкции, возместить убытки, понесенные кредитором, при расторжении договора по инициативе кредитора.

Топливо получено Банком в рамках реализации заложенного имущества при обращении на него взыскания во внесудебном порядке на основании акта от 10.11.2015 по кредитному договору от 28.07.2014 N 1103-7/КР-2014, о чем указано в мировом соглашении.

Исходя из п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В материалы дела не представлены доказательства, что ООО КБ "Жилкредит" был лишен возможности в спорный период получить денежные средства для дальнейшего их размещения и получения дохода, по вине ООО "ТЭС-Терминал".

Установив юридически значимые по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что исковые требования ООО КБ "Жилкредит" подлежат частичному удовлетворению.

С ООО "ТЭС-Терминал" в пользу Банка следует взыскать убытки в связи с ухудшением качества мазута в размере 12.384.878 рублей 21 копейка, убытки в связи с недостачей топлива в размере 2.295.250 рублей 50 копеек, в остальной части в удовлетворении иска отказать.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 49, 110, 176, 266 - 268, 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.07.2017 по делу N А40-183819/16 отменить.

Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "ТЭС-Терминал" к Обществу с ограниченной ответственностью Жилищно-кредитный коммерческий банк "Жилкредит" оставить без удовлетворения.

Встречные исковые требования Общества с ограниченной ответственностью Жилищно-кредитный коммерческий банк "Жилкредит" удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ТЭС-Терминал" (ОГРН 1149102079444) в пользу Общества с ограниченной ответственностью Жилищно-кредитный коммерческий банк "Жилкредит" (ОГРН 1027739186738) убытки в связи с ухудшением качества мазута в размере 12.384.878 рублей 21 копейка, убытки в связи с недостачей топлива в размере 2.295.250 рублей 50 копеек, расходы по оплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе в размере 85.552 рубля.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук