Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2017 г. N 07АП-7091/16

г. Томск

10 ноября 2017 г.

Дело N А27-12020/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Л.И. Ждановой,

судей Ю.И. Павловой, Е.Г. Шатохиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.В. Ташлыковой,

при участии в судебном заседании:

от истца: без участия (извещен)

от ответчика: Чернышева Е.Г. по доверенности от 23.11.2016 (сроком на 3 года)

от третьих лиц: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании дело по иску закрытого акционерного общества "Юнайтед Мьюзик Групп" (125222, г. Москва, ул. Митинская, д. 25, корпус 4, ком. 2, ОГРН 1137746608273, ИНН 7733848740), г. Москва

к индивидуальному предпринимателю Арыкову Сергею Владимировичу (ОГРНИП 304422304700064, ИНН 422500038070), Кемеровская область, г. Прокопьевск

о взыскании 2 030 000 рублей компенсации,

третьи лица: закрытое акционерное общество "Квадро-Диск" (ИНН 7730138117, ОГРН 1027739319464), общество с ограниченной ответственностью "Квадро-Паблишинг" (ИНН 7720636924, ОГРН 5087746443175), Хрулева Елена Владимировна, индивидуальный предприниматель Горбатов Олег Юрьевич (ИНН 422003779270, ОГРНИП 304422009300013),

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Юнайтед Мьюзик Групп" (далее - ЗАО "ЮМГрупп", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к индивидуальному предпринимателю Арыкову Сергею Владимировичу (далее - предприниматель Арыков С.В., ответчик) о взыскании 49 200 рублей компенсации за нарушение прав на использование произведений и фонограмм музыкальных произведений в исполнении Хрулевой Елены Владимировны.

В ходе судебного разбирательства истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 2 030 000 рублей компенсации за нарушение прав на использование произведений и фонограмм музыкальных произведений в исполнении Хрулевой Елены Владимировны (л.д. 33-42, т.2).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09 ноября 2016 года исковые требования удовлетворены частично. С предпринимателя Арыкова С.В. в пользу ЗАО "ЮМГрупп" взыскано 2 020 000 рублей компенсации, 1837 рублей расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным решением, предприниматель Арыков С.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, предприниматель Арыков С.В. является ненадлежащим ответчиком по делу, поскольку торговая точка "Дискоман" расположенная по адресу: г. Прокопьевск, пр. Гагарина, 25 реализована по договору купли-продажи предпринимателю Горбатову О.Ю., который с указанной даты стал субарендатором части указанного нежилого помещения; контрольно-кассовый чек не отвечает требованиям о достоверности доказательства и не может быть принят судом в качестве допустимого ввиду снятия контрольно-кассовой техники с учета 11.01.2011; видеозапись покупки не подтверждает факт нахождения спорного диска на полке торговой точки, а также факт его реализации; действия лица, производившего негласную видеозапись, выходят за рамки допустимой самозащиты гражданских прав, так как содержат признаки преступления, предусмотренного статьей 138.1 УК РФ; заявляя о контрафактности приобретенного диска, истец не представил доказательств несоответствия его лицензионным требованиям; истцом допущено злоупотребление своими правами. Кроме того, заявитель полагает недоказанным истцом наличие у него надлежащей исключительной лицензии, полученной от действующего правообладателя; права Хрулевой Е.В. на музыкальные произведения не зарегистрированы.

Также ответчик указывает, что он не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, исковое заявление и судебные определения не получал, почтовые извещения в его адрес не поступали.

ЗАО "ЮМГрупп" представило в порядке статьи 262 АПК РФ отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая, что поскольку ответчик в суде первой инстанции доводы истца не оспорил, что исключает возможность дать оценку по делу в пользу ответчика; на момент приобретения диска (16.02.2014) истец являлся обладателем авторских прав на музыкальные произведения и смежных прав в отношении имеющихся на диске фонограмм исполнений произведений Елены Ваенги, полученным от ЗАО "Квадро-Диск"; факт продажи диска подтвержден кассовым чеком, видеозапись подтверждает приобретение спорного диска в торговой точке ответчика; ООО "ICE Records", указанное на диске в качестве правообладателя, не является правообладателем произведений Елены Ваенги, приобретенный у ответчика диск отличается от лицензионного полиграфическим оформлением (вкладыш, буклет) и оформлением самого диска; спорный диск не содержит достоверные сведения об изготовителе, о лицензиате.

На основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 07.02.2017 апелляционный суд перешел к рассмотрению арбитражного дела N А27-12020/2016 по правилам суда первой инстанции. Этим же определением на основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ЗАО "Квадро-Диск", ООО "Квадро-Паблишинг", Хрулева Е.В., предприниматель Горбатов О.Ю.

ЗАО "ЮМГрупп" в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу, поступивших в суд 27.02.2017, указывает, что на кассовом чеке содержатся реквизиты ответчика, полагает, что Горбатов О.Ю., реализуя товар, действовал в интересах Ответчика; довод о снятии контрольно-кассовой техники с учета не может быть принят во внимание, поскольку о фальсификации кассового чека ответчиком не заявлено; музыкальные произведения не подлежат государственной регистрации.

Горбатов О.Ю. в отзыве указывает, что действительно заключал договор с предпринимателем Арыковым С.В. на продажу торговой точки "Дискоман", расположенной по адресу: г. Прокопьевск, пр. Гагарина, 25, но вскоре после этого торговая точка была передана новому владельцу; диск Е. Ваенги никогда не реализовывался; с 2011 года торговая деятельность осуществляется без применения контрольно-кассовой техники и по просьбе покупателя кассир может выписать покупателю мягкий чек.

Предприниматель Арыков С.В. в своем отзыве считает заявленные требования незаконными и необоснованными, указывая, что имеющийся в материалах чек не содержит юридически важных реквизитов; снятие контрольно-кассовой техники с учета не позволяет считать представленный чек легитимным. Доказательства, предоставленные истцом, не позволяют идентифицировать проданный товар и, таким образом, доказать, что товар предлагался к продаже в торговой точке ответчика. На момент реализации товара владельцем и продавцом дисков в данной торговой точке являлся ИП Горбатов О.Ю. Истец не доказал факт наличия у него надлежащей исключительной лицензии, полученной от первоначального правообладателя. Дополнительное соглашение N 1 к лицензионному договору в отсутствие оригинала не может являться надлежащим доказательством по делу. Взыскание компенсации за использование как произведений, так и за использование фонограмм одних и тех же произведений, необоснованно.

Постановлением Седьмого арбитражный апелляционный суд от 14.03.2017 решение суда первой инстанции отменено по безусловным основаниям в связи с ненадлежащим извещением ответчика о времени и месте судебного разбирательства, также принятием судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, исковые требования удовлетворены частично: с предпринимателя в пользу общества взыскано 50 500 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав, а также 825 рублей 43 копейки в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 10 августа 2017 года постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2017 по делу N А27-12020/2016 отменено, дело направить на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Как указал Суда по интеллектуальным правам в постановлении, при новом рассмотрении апелляционному суду необходимо рассмотреть исковые требования в пределах оснований иска, заявленных истцом, определить и обосновать размер подлежащей взысканию компенсации в соответствии с положениями закона и мотивировочной частью постановления суда кассационной инстанции.

Определением от 01 сентября 2017 года апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 03 октября 2017 года.

Истец в соответствии со статьей 262 АПК РФ представил отзыв, в котором просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

В целях выполнения обязательных указания суда кассационной инстанции апелляционный суд определением суда от 03 октября 2017 года отложил судебное разбирательство, предложил ответчику в срок до 26.10.2017 представить в апелляционный суд в порядке статьи 262 АПК РФ мотивированный отзыв на исковое заявление (с учетом выводов суда кассационной инстанции) и доказательства его своевременного направления или вручения иным лицам, участвующим в деле.

25 октября 2017 года от ответчика в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на исковое заявление, в котором предприниматель Арыков С.В указал следующее: представленный в материалы дела кассовый чек не содержит сведения о продаже представленного в материалы дела диска, не содержит юридически важных реквизитов; выдача товарного чека не является доказательством реализации контрафактного диска именно ответчиком либо от его имени; представленная в материалы дела видеосъемка не может подтвердить факт нахождения спорного диска на полке торговой почки Дискоман и факт его продажи; оснований для взыскания компенсации за нарушение прав на использование произведений, а также за использование фонограмм одних и тех же объектов авторского права (произведений) не имеется.

Также ответчик просил снизить размер компенсации как не отвечающий принципам разумности, справедливости и соразмерности: диск продан за 100 руб., а истцом спустя 1,5 года заявлено о взыскании компенсации почти 2 000 000 руб., что в 20 000 раз превышает стоимость самого диска; у предпринимателя Арыкова С.В. отсутствуют такие доходы, в связи с чем, считает возможным в целях соблюдения баланса интересов сторон снизить размер компенсации.

Кроме того, ответчик указал на то, что им одним действием нарушены права на несколько объектов исключительных прав; истец не представил расчет размера возможных убытков от действий ответчика; сведения о том, что нарушение совершено ответчиков не впервые, в материалах дела отсутствуют; истец фактически осуществлял сбор доказательств для обращения в суд с иском о взыскании компенсации и не предупреждал ответчика о необходимости прекратить реализацию контрафактного товара.

01.11.2017 от истца поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Представитель ответчик в судебном заседании поддержал доводы отзыва на иск, на заданные вопросы суда апелляционной инстанции пояснил, что не желает представить доказательства в обоснование своей позиции о наличии оснований для снижения размера компенсации.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, част ей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, доводы отзыва и пояснений, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из искового заявления, 16.02.2014 в торговой точке по адресу: Кемеровская область, г. Прокопьевск, ул. Гагарина, д. 25, принадлежащей предпринимателю Арыкову С.В., предлагался к продаже и был реализован контрафактный диск "Коллекционное издание ВАЕНГА", на котором содержатся музыкальные произведения в исполнении Хрулевой Елены Владимировны (творческий псевдоним Елена Ваенга): 1) "22 июль", 2) "..Любимого..", 3) "Sorti", 4) "Абсент", 5) "Аэропорт", 6) "Бабушка", 7) "Белая птица", 8) "Бережок", 9) "Блюз", 10) "Больно", 11) "Весточки", 12) "Виски", 13) "Внутри", 14) "Где была", 15) "Гитара", 16) "Говори, говори..", 17) "Голубые цветы", 18) "Город", 19) "Города", 20) "Гуцулочка", 21) "Девочка", 22) "Длинные коридоры", 23) "Дочь короля", 24) "Другу", 25) "Дюны", 26) "Ехал ко мне друг", 27) "Желаю", 28) "Золотая рыбка", 29) "Интро", 30) "Какая есть", 31) "Калина", 32) "Качели", 33) "Клавиши", 34) "Коломбина", 35) "Кони", 36) "Косолапая любовь", 37) "Косы", 38) "Курю", 39) "Лапки", 40) "Ласточка", 41) "Легким пухом", 42) "Лена", 43) "Ленточка", 44) "Лодочка", 45) "Любимый", 46) "Любовь", 47) "Мама", 48) "Мама ты была права", 49) "Мамочка", 50) "Матросик", 51) "Монашенки", 52) "Мостики", 53) "Мосты", 54) "Мужчина и женщина", 55) "Мы попали с тобой под дождь..", 56) "Наливай", 57) "Не забывай", 58) "Невеста", 59) "Неформат", 60) "Номерок", 61) "Ну, где ты был!", 62) "Океаны", 63) "Оловянное сердце", 64) "Ордынка", 65) "Осень", 66) "Папа, нарисуй", 67) "Пашка", 68) "Перон", 69) "Пиковая дама", 70) "Письмо", 71) "По моей щеке", 72) "Портрет", 73) "Посмотри", 74) "Принцесса", 75) "Прощание..",76) "Птичка",77) "Радуга",78) "Разговор",79)"Ре, ля", 80) "Реснички", 81) "Романс",82) "Руки ивы",83)"Саночки",84) "Скучаю", 85) "Сложная песня", 86) "Снег", 87) "Соломон",88) "Спасибо",89) "Тайга", 90) "Тополя", 91) "Ты", 92) "У меня на губах", 93) "Уренгой",94) "Фиолетовая тень", 95) "Флейта", 96) "Цыган", 97) "Чаворо", 98) "Шопен",99) "Ягода"; а также фонограммы музыкальных произведений: 1) "22 июль", 2) "..Любимого..", 3) "Sorti", 4) "Абсент", 5) "Аэропорт",6) "Бабушка", 7) "Белая птица", 8) "Бережок", 9) "Блюз", 10) "Больно", 11)"Весточки", 12) "Виски", 13) "Внутри", 14) "Где была", 15) "Гитара", 16) "Говори, говори..", 17) "Голубые цветы", 18) "Город", 19) "Города", 20) "Гуцулочка", 21) "Девочка", 22) "Длинные коридоры", 23) "Дочь короля", 24) "Другу", 25) "Душа", 26) "Дюны", 27) "Ехал ко мне друг", 28) "Желаю", 29) "Золотая рыбка", 30) "Интро", 31) "Какая есть", 32) "Калина", 33) "Качели", 34) "Клавиши", 35) "Коломбина", 36) "Кони", 37) "Косолапая любовь", 38)"Косы", 39) "Курю", 40) "Лапки",41) "Ласточка", 42) "Легким пухом", 43) "Лена", 44) "Ленточка", 45) "Лодочка", 46) "Любимый", 47) "Любовь", 48) "Мама", 49) "Мама ты была права", 50) "Мамочка", 51) "Матросик", 52) "Монашенки", 53) "Мостики", 54) "Мосты", 55) "Мужчина и женщина", 56) "Мы попали с тобой под дождь..", 57) "Наливай", 58) "Не забывай", 59) "Не любил", 60) "Невеста", 61) "Неформат", 62) "Номерок", 63) "Ну, где ты был!", 64) "Океаны", 65) "Оловянное сердце", 66) "Ордынка", 67) "Осень", 68) "Отойди, не гляди", 69) "Папа, нарисуй", 70) "Пашка", 71) "Перон", 72) "Пиковая дама", 73) "Письмо", 74) "По моей щеке", 75) "Портрет", 76) "Посмотри", 77) "Принцесса", 78) "Прощание..", 79) "Птичка", 80) "Радуга", 81) "Разговор", 82) "Ре, ля", 83) "Реснички", 84) "Романс", 85) "Руки ивы", 86) "Саночки", 87) "Скучаю", 88) "Сложная песня", 89) "Снег", 90) "Соломон", 91) "Спасибо", 92) "Тайга", 93) "Тополя", 94) "Ты", 95) "У меня на губах", 96) "Уренгой", 97) "Фиолетовая тень", 98) "Флейта", 99) "Цыган", 100) "Чаворо", 101) "Шопен", 102) "Шут", 103) "Эх, раз!", 104) "Ягода".

Полагая, что реализуя контрафактный экземпляр диска "Коллекционное издание ВАЕНГА" ответчик нарушил принадлежащие истцу исключительные авторские права на музыкальные произведения, а также исключительные права на фонограммы музыкальных произведений, ЗАО "ЮМ Групп" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" (далее - Постановление N 15), при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного Закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В силу статьи 1254 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29) при применении статьи 1254 ГК РФ необходимо учитывать, что она не предоставляет лицензиатам - обладателям простой (неисключительной) лицензии - право защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Кодекса. Таким правом обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии.

Следовательно, в данном случае истец обязан представить достоверные доказательства наличия у него исключительной лицензии на использование музыкальных произведений в исполнении Хрулевой Е.В.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

При этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 2, 4, 5 статьи 71 АПК РФ).

В подтверждение факта принадлежности истцу исключительных авторских прав на музыкальные произведения и смежных прав на фонограммы истец представил в материалы дела:

-лицензионный договор N А09-11-03/АВ о предоставлении права пользования объекта авторских прав на исключительных условиях (исключительная лицензия) от 02.11.2009 с приложениями между Хрулевой Е.В. (лицензиаром) и ООО "Квадро-Паблишинг" (лицензиатом), по условиям которого лицензиар предоставляет лицензиату исключительное авторское право (исключительную лицензию) в части права Е. Ваенги на использование произведений, указанных в приложениях к настоящему договору на срок и территорию за вознаграждение, указанное в приложении к настоящему договору, а лицензиат принимает указанное право и обязуется выплатить лицензиару обусловленное настоящим договором вознаграждение. Исключительное авторское право (исключительная лицензия) на использование произведений включает в себя осуществлять и/или разрешать осуществлять, и/или запрещать осуществлять следующие действия в отношении произведений (перечисленных в приложениях к данному договору) в пределах территории и в течение срока в целях извлечения прибыли или без такой цели: воспроизведение произведений; распространение произведений путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; импорт оригинала или экземпляров произведений в целях распространения (пункт 1.1. договора). Лицензиат имеет право предоставить право пользования произведений третьим лицам (пункт 3.3. договора). Лицензиат имеет право использовать самостоятельно и /или разрешать использовать третьим лицам произведения как в составе альбомов, так и в составе любых сборников (как всех произведений сразу, так и по отдельности) (пункт 3.5 договора). За лицензиаром не сохраняется право выдачи лицензии другим лицам (пункт 3.8 договора). Согласно приложениям N 1 и N 2 к договору NА-09-11-03-АВ от 02.11.2009 лицензиар предоставил лицензиату исключительную лицензию на использование следующих произведений: "Не любил", "Клавиши", "Курю", "Мосты", "Внутри", "Гуцулочка", "Неформат", "Перон", "Лапки", "Ванечка", "Океаны", "Не забывай", "Вступление", "Аргентина", "Оловянное сердце", "Калина", "Города", "Папа нарисуй", "Абсент", "Уренгой", "Клавиши", "Лена", "В саду при долине", "Иоанне", "Девочка", "Бабушка", "Золотая рыбка", "Нью", "Мамочка", "Фиолетовая тень", "Курю", "Наливай", "Косы", "Длинные коридоры", "Екатеринбург", "Больно", "Sorti", "Не любил", "Кони".

- договор N А-09-11-03/СМ об отчуждении исключительного права на объекты смежных прав от 02.11.2009 с приложениями между Хрулевой Е.В. (правообладателем) и ООО "Квадро-Паблишинг" (правоприобретателем), в соответствии с условиями которого правообладатель, являясь производителем фонограмм, отчуждает в полном объеме принадлежащее ему исключительное смежное право на фонограммы, указанные в приложениях к настоящему договору правоприобретателю за вознаграждение, указанное в приложении к настоящему договору, а правоприобретатель принимает исключительное смежное право на фонограммы в полном объеме и обязуется выплатить правообладателю обусловленное настоящим договором вознаграждение. Согласно приложению N 1 к договору NА-09-11-03/СМ от 02.11.2009 правообладатель передал смежные права на следующие произведения: "Не любил", "Клавиши", "Курю", "Мосты", "Внутри", "Гуцулочка", "Неформат", "Перон", "Лапки", "Ванечка", "Океаны", "Не забывай".

-лицензионный договор N А-11-02/01/АВ о предоставлении права пользования объекта авторских прав на исключительных условиях (исключительная лицензия) от 09.02.2011 с приложениями между Хрулевой Е.В. (лицензиаром) и ООО "Квадро-Паблишинг" (лицензиатом), по условиям которого лицензиар предоставляет лицензиату исключительное авторское право (исключительную лицензию) в части авторских прав Е. Ваенги на использование произведений, указанных в приложениях к настоящему договору на срок и территорию за вознаграждение, указанное в приложении к настоящему договору, а лицензиат принимает указанное право и обязуется выплатить лицензиару обусловленное настоящим договором вознаграждение. Исключительное авторское право (исключительная лицензия) на использование произведений включает в себя осуществлять и/или разрешать осуществлять, и/или запрещать осуществлять следующие действия в отношении произведений (перечисленных в приложениях к данному договору) в пределах территории и в течение срока в целях извлечения прибыли или без такой цели: воспроизведение произведений; распространение произведений путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; импорт оригинала или экземпляров произведений в целях распространения (пункт 1.1. договора). Лицензиат имеет право предоставить право пользования произведений третьим лицам (пункт 3.3. договора). Лицензиат имеет право использовать самостоятельно и /или разрешать использовать третьим лицам произведения как в составе альбомов, так и в составе любых сборников (как всех произведений сразу, так и по отдельности) (пункт 3.4 договора). За лицензиаром не сохраняется право выдачи лицензии другим лицам (пункт 3.7 договора). Согласно приложениям N 1 и N 2 к договору NА-11-02-01/АВ от 09.02.2011 лицензиар предоставил лицензиату исключительную лицензию на использование следующих произведений: "Аэропорт", "Говори, говори _", "Тайга", "Белая птица", "Радуга", "Косолапая любовь", "Жаль", "Золотая рыбка", "Ягода", "Тополя", "Пашка", "Соломон", "Желаю", "Шопен", "Принцесса".

- договор N А-11-02-01/СМ об отчуждении исключительного права на объекты смежных прав от 09.02.2011 с приложениями между Хрулевой Е.В. (правообладателем) и ООО "Квадро-Паблишинг" (правоприобретателем), в соответствии с условиями которого правообладатель, являясь производителем фонограмм, отчуждает в полном объеме принадлежащее ему исключительное смежное право на фонограммы, указанные в приложениях к настоящему договору правоприобретателю за вознаграждение, указанное в приложении к настоящему договору, а правоприобретатель принимает исключительное смежное право на фонограммы в полном объеме и обязуется выплатить правообладателю обусловленное настоящим договором вознаграждение. Согласно приложению N 1 к договору NА-11-02-01/СМ от 09.02.2011 правообладатель передал смежные права на следующие произведения: "Аэропорт", "Говори, говори _", "Тайга", "Белая птица", "Радуга", "Косолапая любовь", "Жаль", "Золотая рыбка", "Ягода", "Тополя", "Пашка", "Соломон", "Желаю", "Шопен", "Принцесса".

-лицензионный договор N А-11-06-01/СМИС о предоставлении права использования объекта смежных прав на исключительных условиях (исключительная лицензия) от 01.06.2012 с приложениями между Хрулевой Е.В. (лицензиаром) и ООО "Квадро-Паблишинг" (лицензиатом), по условиям которого лицензиар, являясь производителем фонограмм и исполнителем произведений, предоставляет лицензиату исключительное смежное право (исключительную лицензию) на использование фонограмм и исполнений, указанных в приложениях к настоящему договору, на срок и территорию за вознаграждение, указанное в приложениях. Исключительное смежное право (исключительная лицензия) на использование фонограмм и исполнений включает в себя осуществлять и/или разрешать осуществлять, и/или запрещать осуществлять следующие действия в отношении фонограмм и исполнений (перечисленных в приложениях к данному договору) в пределах территории и в течение срока в целях извлечения прибыли или без такой цели: воспроизведение фонограмм и исполнений любым способом; распространение фонограмм и исполнений путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограмм на любом материальном носителе; импорт оригинала или экземпляров фонограмм и исполнений в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя; публичное исполнений фонограмм и исполнений; сообщение в эфир фонограмм и исполнений; сообщение по кабелю фонограмм и исполнений; доведение фонограмм и исполнений до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограммам и исполнениям из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); прокат оригинала и экземпляров фонограмм и исполнений; переработка фонограмм и исполнений (пункт 1.1. договора). Лицензиат имеет право предоставить право пользования фонограмм и исполнений третьим лицам (пункт 3.4. договора). Лицензиат имеет право использовать самостоятельно и /или разрешать использовать третьим лицам фонограммы и исполнения как в составе альбомов, так и в составе любых сборников (как всех фонограмм и исполнений сразу, так и по отдельности) (пункт 3.5 договора). Согласно приложениям N 1 и N 4 к договору NА-11-06-01/СМИС от 01.06.2012 лицензиар предоставил лицензиату исключительную лицензию на использование следующих фонограмм и исполнений: "Где была", "Лодочка", "Сложная песня", "Больно", "По моей щеке", Ехал ко мне друг", "Лена, "Номерок", "Ре, ля", "Виски", "Другу", "Ленточка", "Мамочка", "Флейта", "Любовь", "Спасибо", "Отойди, не гляди", "Эх, раз", "Гитара", "22 июль", "Матросик", "Я не умела петь романсы", "Купец", "Чаворо", "Саночки", "Семь коней", "Невеста", "Город", "Флейта", "Ты едешь бледная", "Жираф", "Шут", "Ивушки", "Бережок", "Дочь короля", "Мама", "Легким пухом", "Голубые цветы", "Лодочка", "Спасибо", "Отойди, не гляди", "Оловянное сердце", "Бублички", "Реснички", "Шут", "Города", "Дюны", "Кони", "Мама ты была права", "Наливай", "Жираф", "Осень", "Руки ивы", "Не забывай", "Интро", "Ордынка", "Весточки", "Оловянное сердце", "Цыган", "Коломбина", "Кокаин", "Мы попали с тобой под дождь_", "Портрет", "Ты едешь, бледная", "Разговор", "Пиковая дама", "Блюз", "Посмотри", "Реснички", "Романс", "Оловянное сердце", "Мы попали с тобой под дождь_", "У меня на губах", "Спасибо", "Абсент", "Девочка", "Папа, нарисуй", "Письмо", "Шопен", "Ты", "Скучаю", "Разговор", "Ну, где ты был!", "Любимый", "Ордынка", "Цыган", "Осень", "Шопен", "Ты", "Снег", "По моей щеке", "Прощание_", "Папа, нарисуй", "Качели", "_Любимого_", "У меня на губах", "Черемуха", "Письмо", "Какая есть", "Города", "Абсент", "Ласточка", "Ты", "Любимый", "Скучаю (Пальцы)", "Монашенки", "Письмо", "Оловянное сердце (|)", "Девочка", "Мостики", "Ну, где ты был! (?)", "Косы", "Оловянное сердце", "Аэропорт", "Абсент", "Сани", "Снег", "Города", "Шопен", "Ты", "Алабама", "Кони", "Курю", "Любимый", "Ленинградки", "Встреча", "Не забывай", "Мама была права", "По моей щеке", "Золотая рыбка", "Тайга", "Косолапая любовь", "Папа, нарисуй_", "Монашенки", "Письмо", "Курю", "Желаю", "Sorti", "Бабочка", "Бабушка", "Балерина", "Без меня", "Белое кимоно", "Бродяга", "Вагон", "Ветра вольного дочка", "Володенька", "Голуби", "Длинные коридоры", "Дон Кихот", "Душа", "Екатеринбург", "Жизнь моя", "Знала ли я", "Иерусалима дочь", "Калина", "Кресты", "Кони мои белые", "Короли", "Марли", "Мне не понять", "Не брани меня", "Не печалься, мама дорогая", "Непруха", "Нью", "Обычный человек", "Одинокая душа", "Остров", "Полынь-трава", "Птичка", "Романс-мечта", "Слякоть", "Странные люди", "Суженый мой", "Ты да я", "Угостите даму сигаретой", "Уренгой", "Фараонова дочь", "Фиолетовая тень", "Блудница", "Город мой", "Две души", "Мужчина и женщина", "Расставание", "Черные очи", "Художника дочь".

-лицензионный договор N А-11-06-01/АВ о предоставлении права пользования объекта авторских прав на исключительных условиях (исключительная лицензия) от 01.06.2012 с приложениями между Хрулевой Е.В. (лицензиаром) и ООО "Квадро-Паблишинг" (лицензиатом), по условиям которого лицензиар предоставляет лицензиату исключительное авторское право (исключительную лицензию) в части авторских прав Е. Ваенги на использование произведений, указанных в приложениях к настоящему договору на срок и территорию за вознаграждение, указанное в приложении к настоящему договору, а лицензиат принимает указанное право и обязуется выплатить лицензиару обусловленное настоящим договором вознаграждение. Исключительное авторское право (исключительная лицензия) на использование произведений включает в себя осуществлять и/или разрешать осуществлять, и/или запрещать осуществлять следующие действия в отношении произведений (перечисленных в приложениях к данному договору) в пределах территории и в течение срока в целях извлечения прибыли или без такой цели: воспроизведение произведений; распространение произведений путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; импорт оригинала или экземпляров произведений в целях распространения; публичный показ произведений; прокат оригинала и экземпляров произведений; публичное исполнение произведений, за исключением публичного исполнения произведений самим лицензиаром на концертных площадках; сообщение в эфир; сообщение по кабелю; перевод или другая переработка произведений; включение произведений в состав любых сложных объектов (аудиовизуальных произведений) (пункт 1.1. договора). Лицензиат имеет право предоставить право использования произведений третьим лицам (пункт 3.4. договора). Лицензиат имеет право использовать самостоятельно и /или разрешать использовать третьим лицам произведения как в составе альбомов, так и в составе любых сборников (как всех произведений сразу, так и по отдельности) (пункт 3.5 договора). За лицензиаром не сохраняется право выдачи лицензии другим лицам (пункт 3.9 договора). Согласно приложениям N 1 и N 3 к договору NА-11-06-01/АВ от 01.06.2012 лицензиар предоставил лицензиату исключительную лицензию на использование следующих произведений: "Где была", "Лодочка", "Сложная песня", "Больно", "По моей щеке", Ехал ко мне друг", "Лена, "Номерок", "Ре, ля", "Виски", "Другу", "Ленточка", "Мамочка", "Флейта", "Любовь", "Спасибо", "Отойди, не гляди", "Эх, раз", "Гитара", "22 июль", "Матросик", "Я не умела петь романсы", "Купец", "Чаворо", "Саночки", "Семь коней", "Невеста", "Город", "Флейта", "Ты едешь бледная", "Жираф", "Шут", "Ивушки", "Бережок", "Дочь короля", "Мама", "Легким пухом", "Голубые цветы", "Лодочка", "Спасибо", "Отойди, не гляди", "Оловянное сердце", "Бублички", "Реснички", "Шут", "Города", "Дюны", "Кони", "Мама ты была права", "Наливай", "Жираф", "Осень", "Руки ивы", "Не забывай", "Интро", "Ордынка", "Весточки", "Оловянное сердце", "Цыган", "Коломбина", "Кокаин", "Мы попали с тобой под дождь_", "Портрет", "Ты едешь, бледная", "Разговор", "Пиковая дама", "Блюз", "Посмотри", "Реснички", "Романс", "Оловянное сердце", "Мы попали с тобой под дождь_", "У меня на губах", "Спасибо", "Абсент", "Девочка", "Папа, нарисуй", "Письмо", "Шопен", "Ты", "Скучаю", "Разговор", "Ну, где ты был!", "Любимый", "Ордынка", "Цыган", "Осень", "Шопен", "Ты", "Снег", "По моей щеке", "Прощание_", "Папа, нарисуй", "Качели", "_Любимого_", "У меня на губах", "Черемуха", "Письмо", "Какая есть", "Города", "Абсент", "Ласточка", "Ты", "Любимый", "Скучаю (Пальцы)", "Монашенки", "Письмо", "Оловянное сердце (|)", "Девочка", "Мостики", "Ну, где ты был! (?)", "Косы", "Оловянное сердце", "Аэропорт", "Абсент", "Сани", "Снег", "Города", "Шопен", "Ты", "Алабама", "Кони", "Курю", "Любимый", "Ленинградки", "Встреча", "Не забывай", "Мама была права", "По моей щеке", "Золотая рыбка", "Тайга", "Косолапая любовь", "Папа, нарисуй_", "Монашенки", "Письмо", "Курю", "Желаю", "Sorti", "Бабочка", "Бабушка", "Балерина", "Без меня", "Белое кимоно", "Бродяга", "Вагон", "Ветра вольного дочка", "Володенька", "Голуби", "Длинные коридоры", "Дон Кихот", "Душа", "Екатеринбург", "Жизнь моя", "Знала ли я", "Иерусалима дочь", "Калина", "Кресты", "Кони мои белые", "Короли", "Марли", "Мне не понять", "Не брани меня", "Не печалься, мама дорогая", "Непруха", "Нью", "Обычный человек", "Одинокая душа", "Остров", "Полынь-трава", "Птичка", "Романс-мечта", "Слякоть", "Странные люди", "Суженый мой", "Ты да я", "Угостите даму сигаретой", "Уренгой", "Фараонова дочь", "Фиолетовая тень", "Блудница", "Город мой", "Две души", "Мужчина и женщина", "Расставание", "Черные очи", "Художника дочь".

- лицензионный договор N КП/01.01.14/СМАВ о предоставлении права использования объектов авторских и смежных прав на условиях исключительной лицензии от 01.01.2014 между ООО "Квадро-Паблишинг" (лицензиаром) и ЗАО "Квадро-Диск" (лицензиатом), по условиям которого лицензиар предоставляет лицензиату право на использование произведений, фонограмм и исполнений, указанных в приложениях к настоящему договору, на условиях исключительной лицензии, на срок и на территорию за вознаграждение, а лицензиат принимает указанное право и обязуется выплатить лицензиару вознаграждение, указанное в приложениях к договору.

Право на использование произведений, фонограмм и исполнений на условиях исключительной лицензии включает в себя право осуществлять и/или разрешать осуществлять и/или запрещать осуществлять следующие действия в отношении произведений, фонограмм и исполнений (перечисленных в приложениях к данному договору), в пределах территории в течение срока в целях извлечения прибыли или без таковой цели: воспроизведение произведений, фонограмм и записей исполнений, то есть изготовление одного и более экземпляра произведений, фонограмм или частей произведений, фонограмм на носителях; распространение произведений, фонограмм и записей исполнений путем продажи оригинала или экземпляров, предоставляющих собой копию произведений, фонограмм и записей исполнений на любом материальном носителе; импорт оригинала и экземпляров произведений, фонограмм и записей исполнений в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя.

Согласно пунктам 3.4 и 3.5 договора N КП/01.01.14/СМАВ ЗАО "Квадро-Диск" имеет право предоставить право использования произведений, фонограмм и исполнений третьим лицам. При этом за лицензиатом не сохраняется право выдачи лицензий другим лицам.

Пунктом 3.6 договора N КП/01.01.14/СМАВ определено, что лицензиат имеет право использовать самостоятельно или разрешать использовать третьим лицам произведения, фонограммы и записи исполнителей в составе любых альбомов/сборников.

В силу приложения N 2 к договору NКП/01.01.14/СМАВ лицензиар предоставил лицензиату право на использование произведений, поименованных в настоящем приложении на условиях исключительной лицензии.

- лицензионный договор N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013 между ЗАО "Квадро-Диск" (лицензиаром) и ЗАО "ЮМ Групп" (лицензиатом), в силу пункта 1.1 которого лицензиар настоящим на срок предоставил лицензиату права на использование объектов 1, а лицензиат обязался выплачивать лицензиару вознаграждение, указанное в договоре, а также выполнять иные обязанности, возложенные на него настоящим договором. Настоящий договор является исключительной лицензией и заключается без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий на использование объектов 1 другим лицам в течение срока для использования на территории.

Наименования произведений, фонограмм и записей исполнений Елены Ваенги, исключительные права на которые переданы ЗАО "ЮМ Групп", определены в приложении от 01.01.2014 N 6 к указанному договору.

Согласно указанному приложению срок действия авторских прав и смежных прав определен до 31.12.2014.

Дополнительным соглашением N 1 от 31.12.2014 к лицензионному договору N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013 стороны продлили срок действия договора и права на использование объектов 1 на срок до 31.12.2015 включительно.

В силу пункта 1 статьи 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1236 ГК РФ лицензионный договор может предусматривать: предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия); предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

Таким образом, лицензионные договоры от 02.11.2009 N А-09-11-03/АВ в силу пункта 3.8, от 09.02.2011 N А-11-02-01/АВ в силу пункта 3.7, от 01.06.2012 N А-11-06-01/СМИС в силу пункта 2.3, от 01.06.2012 N А-11-06/01/АВ в силу пункта 3.9 по своему содержанию являются исключительной лицензией.

В силу пункта 1 статьи 1238 ГК РФ при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

Как разъяснено в пункте 17 Постановления N 5/29, такое согласие может быть дано как в самом лицензионном договоре без указания конкретных сублицензиатов, так и отдельно - на заключение конкретного сублицензионного договора.

Пунктом 5 статьи 1238 ГК РФ прямо предусмотрено, что к сублицензионному договору применяются правила этого Кодекса о лицензионном договоре.

Таким образом, все правила ГК РФ, применяемые к лицензионному договору, действуют и в отношении сублицензионного договора.

Хрулева Е.В. как лицензиар (правообладатель) в договорах от 02.11.2009 N А-09-11-03/АВ, от 09.02.2011 N А-11-02-01/АВ, от 01.06.2012 N А-11-06-01/СМИС, от 01.06.2012 N А-11-06/01/АВ, выразило согласие на передачу ООО "Квадро-Паблишинг" права использования объектов авторских прав третьим лицам.

В свою очередь, ООО "Квадро-Паблишинг" в пункте 3.5 договора N КП/01.01.14/СМАВ как лицензиар, выразило согласие на передачу ЗАО "Квадро-Диск" права использования объектов авторских прав третьим лицам.

Принимая во внимание наличие в представленных договорах условия о том, что за лицензиаром не сохраняется право выдачи лицензий другим лицам, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ЗАО "ЮМ Групп" обладает исключительной лицензией на произведения, фонограммы и записи исполнений, указанные в приложении N 6 от 01.01.2014.

Доводы ответчика о том, что дополнительное соглашение N 1 от 31.12.2014 не может являться надлежащим доказательством по делу в отсутствие оригинала, судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из следующего.

Действительно, в обоснование исковых требований истцом представлена, в том числе, копия дополнительного соглашения N 1 от 31.12.2014.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с частью 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Частью 9 этой же статьи установлено, что подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Частью 6 статьи 71 АПК РФ определено, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Таким образом, процессуальное законодательство допускает использование копий документов в качестве доказательства, обосновывающего требования и возражения стороны по делу.

Так как специальным нормативным правовым актом не установлено правило, по которому в настоящем случае для подтверждения обоснованности иска необходимо предъявлять только подлинники документов, при отсутствии в деле не тождественных документов, суд апелляционной инстанции признает такой документ допустимым доказательством. Дополнительное соглашение N 1 от 31.12.2014 соответствует требованиям, установленным статьей 75 АПК РФ, с заявлением о фальсификации документов в порядке статьи 161 АПК РФ предприниматель Арыков С.В. не обращался.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.02.2011 N 13970/10, арбитражный суд должен оценивать обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку ЗАО "ЮМ Групп" подтвердило наличие у него права на использование музыкальных произведений в исполнении Елены Ваенги на условиях исключительной лицензии, в силу статей 1229, 1254 ГК РФ оно правомерно обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1, подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Аналогичные правовые нормы действуют и в отношении фонограмм, являющихся объектами смежных прав (статьи 1304 и 1324 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 1229 Кодекса установлено, что другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

В пункте 6 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" указано, что доказательствами незаконного распространения контрафактной продукции путем розничной продажи могут выступать кассовый чек, отчет частного детектива, свидетельские показания, контрафактный диск с записью и отличающийся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование факта использования ответчиком принадлежащих обществу исключительных прав на спорные произведения, истцом представлены следующие доказательства: кассовый чек от 16.02.2014, видеозапись приобретения компакт-диска и сам контрафактный компакт-диск.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осуществлен просмотр видеозаписи процесса покупки, прослушан компакт диск, приобщенный к материалам дела в качестве вещественного доказательства, а также обозрен представленный в материалы дела лицензионный диск.

Из видеозаписи приобретения компакт-диска, просмотренной в суде апелляционной инстанции и исследованной судом, следует, что в торговом магазине "Диско" по адресу: Кемеровская область, г. Прокопьевск, пр. Гагарина, д. 25, предлагался к продаже путем расположения на стеллаже и был фактически реализован диск "Коллекционное издание ВАЕНГА" внешне аналогичный диску, представленному истцом: обложка футляра диска, фигурирующая в закупке, имеет схожее изображение, что свидетельствует об их идентичности.

На указанной видеозаписи четко усматривается момент передачи денег покупателем продавцу именно за этот диск, продавец осмотрела товар, отбила кассовый чек и передала покупателю. При реализации указанного диска у кассира вопросов относительно принадлежности МР3 диска предпринимателю Арыкову С.В. не возникло. Действия продавца, вопреки доводам ответчика, свидетельствуют о том, что указанные диски реализовывались в данном магазине.

При этом поведение продавца указывает на то, что оформление кассового чека за данный товар происходило без считывания штрих-кода, а путем ввода данных кассиром. При осмотре товара продавец не делала попытки применить устройство для считывания штрих-кода, а сразу ввела вручную данные в контрольно-кассовую машину. Данные обстоятельства не дают никаких оснований для вывода о том, что товар не находился на реализации в этом магазине. Напротив, действия продавца по осмотру товара, предложению уплатить за него деньги, по принятию денег и выдаче кассового чека указывают на факт осуществления продажи компакт-диска именно в этом магазине.

Доказательств, опровергающих факт того, что покупка спорного диска и видеозапись этой покупки производились в ином месте или в отношении иного товара, ответчиком не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

Заключение специалиста М-01/17 об установлении даты проведения видеосъемки по имеющемуся видеофайлу Арыков_СВ_160214_1620_(8009).МР4, выполненное индивидуальным предпринимателем Красновым Вячеславом Юрьевичем, в качестве доказательства производства видеосъемки 24.03.2014 суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку оно свидетельствует о дате создания исследуемого файла на представленном истцом диске, но не о дате съемки и не о продаже спорного товара в иное время, чем указано в кассовом чеке.

Кроме того, как следует из указанного заключения, метаданные формируются автоматически при создании данных, следовательно, зависят от данных заложенных в устройстве, с помощью которого они создаются.

Вместе с тем, сама видеокамера, посредством которой осуществлялась видеосъемка, предметом исследования специалиста не была, точность заложенных в ней данных о дате и времени при создании видеофайла документально не подтверждена.

Фиксация факта распространения контрафактной продукции по смыслу статей 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 64 АПК РФ является допустимым способом самозащиты и отвечает признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств. Представленная истцом видеозапись подтверждает изложенные в исковом заявлении обстоятельства и согласуется с другими представленными документами, в частности с кассовым чеком. Оснований для вывода о фальсификации доказательства у суда апелляционной инстанции не имеется. Заявление в порядке статьи 161 АПК РФ ответчиком сделано не было.

По правилам статьи 493 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Представленный в материалы дела кассовый чек содержит сведения об ответчике (указание на фамилию, инициалы, ИНН), стоимости товара. Указанный кассовый чек аналогичен кассовому чеку, выданному продавцом предпринимателя Арыкова С.В. и зафиксированном на видеозаписи.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о том, что кассовые чеки продавцом при приобретении товара не выдаются, поскольку поведение продавца указывает на то, что оформление кассового чека является обычной практикой; каких либо вопросов при его оформлении не возникло.

То обстоятельство, что за реализацию товара выдаются кассовые чеки с контрольно-кассовой техники, снятой налоговым органом с учета, может указывать на совершение нарушения в сфере применения законодательства, регулирующего применение контрольно-кассовой техники, но не является доказательством того, что продажа товара не осуществлялась.

Поскольку покупка оформлена в соответствии с требованиями статьи 493 ГК РФ, кассовый чек является допустимым доказательством, подтверждающим факт розничной купли-продажи товара в торговой точке ответчика.

С учетом изложенного, подлежит отклонению как несостоятельный довод ответчика о том, что кассовый чек от 16.02.2014 не подтверждает факт реализации спорного диска.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о реализации им торговой точки "Дискоман" по договору от 01.02.2014 ИП Горбатову О.Ю., поскольку из имеющихся в материалах дела доказательств (принадлежности контрольно-кассовой техники ответчику, указание на кассовом чеке реквизитов ответчика, наличие реквизитов ответчика в виде ОГРНИП на информационной табличке на входе в магазин) реального исполнения указанного договора в материалы дела не представлено, а Горбатов О.Ю., несмотря на то, что не отрицает факт заключения договора, само фактическое ведение им деятельности в данной точке не подтверждает.

Также являются необоснованными доводы о неполноте видеозаписи, поскольку все значимые обстоятельства, а именно, осмотр продавцом товара, взятого покупателем со стеллажа, принятие денег, выдача кассового чека о покупке товара, на данной записи отражены. Отсутствие в кадре полки, на которой стоял диск, в какой-то момент записи вовсе не свидетельствует о том, что "данный диск был подложен во время съемки или до ее осуществления" и не находился в продаже, учитывая, что в дальнейшем продавцом были совершены все действия, указывающие на продажу данного товара.

Не опровергает факт продажи спорного диска и приложение к договору купли-продажи от 01.02.2014, поскольку из его содержания следует передача ИП Горбатову О.Ю. дисков зарубежных исполнителей, тогда как из видеозаписи покупки очевидно, что в продаже находилось множество различных дисков отечественных исполнителей, которыми заполнен стеллаж.

С учетом изложенного, судебная коллегия признает доказанным факт нарушения исключительных прав истца на спорные музыкальные произведения ответчиком путем распространения ответчиком диска "Коллекционное издание ВАЕНГА".

Вместе с тем утверждения истца о наличии на компакт-диске также фонограммы произведения с наименованием "Душа" не нашли своего подтверждения.

Так, согласно обложке контрафактного компакт-диска и наименованию файлов, фонограмма произведения "Душа" на компакт-диске отсутствует.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для взыскания с ответчика в пользу истца рублей компенсации за нарушение смежного права в размере 10 000 рублей на музыкальное произведение и фонограмму произведения "Душа".

Доводы ответчика об отсутствии оснований для взыскания компенсации за нарушение прав на использование произведений, а также за использование фонограмм одних и тех же объектов авторского права (произведений), судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с разъяснением, данным в пункте 2 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор), каждое из музыкальных произведений (песен), содержащихся на незаконно распространенном диске, является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащих защите путем взыскания компенсации, размер которой рассчитывается за каждое из указанных произведений.

Поэтому в случае, если одним действием (продажа контрафактного диска) нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности (объекты авторских и смежных прав), размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности.

Ссылка ответчика на непредставление истцом расчета размера возможных убытков от действий ответчика, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку в рамках заявленных требований истец не обязан доказывать возникновение у него убытков.

Также подлежит отклонению и ссылка ответчика на то, что истец фактически осуществлял сбор доказательств для обращения в суд с иском о взыскании компенсации и не предупреждал ответчика о необходимости прекратить реализацию контрафактного товара, поскольку указанные обстоятельства не являются основанием для отказа в удовлетворении иска.

При рассмотрении вопроса относительно размера компенсации коллегия судей исходит также из следующего.

В соответствии со статьями 1301 и 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта (статья 1311 ГК РФ).

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ (пункт 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009).

Низший предел размера взыскиваемой судом компенсации, установленный статьей 1311 ГК РФ, составляет 10 000 руб.

При этом Постановлением от 13.12.2016 N 28-П Конституционный Суд Российской Федерации признаны положения подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК Российской Федерации не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системной связи с пунктом 3 статьи 1252 данного Кодекса и другими его положениями они не позволяют суду при определении размера компенсации, подлежащей выплате правообладателю в случае нарушения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одним действием прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, определить с учетом фактических обстоятельств конкретного дела общий размер компенсации ниже минимального предела, установленного данными законоположениями, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (притом, что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер (пункт 2 Постановления от 13.12.2016 N 28-П).

Таким образом, следует учитывать, что в соответствии с приведенной правовой позицией снижение размера компенсации ниже минимального предела обусловлено Конституционным Судом Российской Федерации одновременным наличием ряда критериев, обязанность доказывания соответствия которым возлагается именно на ответчика

Вместе с тем в ходе рассмотрения настоящего дела, предпринимателем не представлялись в суд апелляционной инстанции доказательства, свидетельствующие о наличии фактических обстоятельств, соответствующих названным критериям.

Ответчик, заявившая о необходимости такого снижения, в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил доказательства необходимость применения судом такой меры, на вопрос суда апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что не желает представить доказательства в обоснование своей позиции о наличии оснований для снижения размера компенсации. Само по себе указание на отсутствие доходов без представления соответствующих доказательств не является самостоятельным основанием для снижения размера компенсации. Ссылка ответчика на стоимость компакт-диска апелляционным судом отклоняется, поскольку предприниматель Арыков С.В. не обосновал со ссылками на нормы права свою позицию о необходимости учета стоимости контрафактного компакт-диска при определении размера компенсации.

Принимая во внимание изложенное выше, с учетом принципов разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения, с учетом того, что требования истца о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, размер компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав определен с применением минимального размера компенсации (10 000 руб.) за каждый из соответствующих объектов, а также с учетом мотивов, изложенных в ходатайстве ответчика, а именно характер допущенного правонарушения, степень вины нарушителя, отсутствие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, стоимость товара, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о обоснованности требований о взыскании компенсации в размере 2 020 000 руб., отсутствия оснований для оснований для снижения размера компенсации.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы на уплату государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на истца и ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям. На истца подлежат отнесению судебные расходы пропорционально размеру необоснованно заявленной им компенсации (пункт 48 "Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015).

Руководствуясь статьей 110, статьями 167-170, частью 6.1 статьи 268, пунктами 2, 4 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09 ноября 2016 года по делу N А27-12020/2016 отменить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Арыкова Сергея Владимировича (ОГРНИП 304422304700064, ИНН 422500038070), Кемеровская область, г. Прокопьевск в пользу закрытого акционерного общества "Юнайтед Мьюзик Групп" (125222, г. Москва, ул. Митинская, д. 25, корпус 4, ком. 2, ОГРН 1137746608273, ИНН 7733848740), г. Москва 2 020 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав, а также 1 837,57 руб. в возмещение судебных расходов по государственной пошлине по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Арыкова Сергея Владимировича (ОГРНИП 304422304700064, ИНН 422500038070), Кемеровская область, г. Прокопьевск в доход федерального бюджета 31 150 рублей государственной пошлины по иску.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Юнайтед Мьюзик Групп" (125222, г. Москва, ул. Митинская, д. 25, корпус 4, ком. 2, ОГРН 1137746608273, ИНН 7733848740), г. Москва в пользу индивидуального предпринимателя Арыкова Сергея Владимировича (ОГРНИП 304422304700064, ИНН 422500038070), Кемеровская область, г. Прокопьевск 99,51 руб. в возмещение судебных расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Арыкова Сергея Владимировича (ОГРНИП 304422304700064, ИНН 422500038070), Кемеровская область, г. Прокопьевск в пользу закрытого акционерного общества "Юнайтед Мьюзик Групп" (125222, г. Москва, ул. Митинская, д. 25, корпус 4, ком. 2, ОГРН 1137746608273, ИНН 7733848740), г. Москва 2 900,49 руб. в возмещение судебных расходов по государственной пошлине по кассационной жалобе.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Юнайтед Мьюзик Групп" лицензионный компакт-диск Елена Ваенга "Шопен".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

Ю.И. Павлова Е.Г. Шатохина