Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2017 г. N 09АП-56888/17

г. Москва

04 декабря 2017 г.

Дело N А40-119510/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.В. Зыкуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2017 по делу N А40-119510/2017, принятое судьей Д.Г. Вигдорчика (145-1060),

по заявлению Департамента тарифного регулирования Томской области

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ОАО "ЮТЭК-Региональные сети"

о признании недействительным приказа

при участии:

от заявителя: Г.К. Кулешов по дов. от 20.02.2017;

от ответчика: Н.Ч. Сапаров по дов. от 24.11.2017, И.П. Волов по дов. от 14.04.2017, Е.В. Савостина по дов. от 16.01.2017;

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Департамента тарифного регулирования Томской области (заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 09.06.2017 N 769/17.

Решением от 21.09.2017 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами заинтересованного лица не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в ФАС России 09.03.2017 поступило заявление ОАО "ЮТЭК-Региональные сети", регистрационный номер заявления - N 33823/17.

ФАС России исх. от 17.03.2017 N СП/17113/17 направлен запрос в Департамент с целью получения письменных объяснений со стороны органа регулирования по доводам, указанным в заявлении ОАО "ЮТЭК-Региональные сети".

09.06.2017 Федеральной антимонопольной службой вынесен приказ N 769/17 "Об отмене приказа Департамента тарифного регулирования Томской области от 02.12.2016 N 6-585 "Об установлении индивидуальных тарифов на услуги по передаче электрической энергии (транзит) для взаиморасчетов между сетевыми организациями на 2017 год".

Полагая приказ от 09.06.2017 недействительным, Департамента тарифного регулирования Томской области обратился в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Полномочия заинтересованного лица не принятие оспариваемого приказа установлены Положением о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331), п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.03.2004 N 123 "Об утверждении Правил отмены решений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, а также решений органов местного самоуправления поселений или городских округов, принятых во исполнение переданных им полномочий по государственному регулированию тарифов на тепловую энергию, в сфере водоснабжения и водоотведения".

В соответствии с п. 1 Правил отмены решений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, а также решений органов местного самоуправления поселений или городских округов, принятых во исполнение переданных им полномочий по государственному регулированию тарифов на тепловую энергию, в сфере водоснабжения и водоотведения (утв. Постановления Правительства Российской Федерации от 03.03.2004 N 123) (Правила) настоящие Правила определяют порядок отмены решений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, принятых с превышением полномочий, установленных нормативными правовыми актами в сфере ценообразования в области электроэнергетики и теплоснабжения, и решений об утверждении тарифов в сфере горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, а также тарифов в области газоснабжения, принятых ими с нарушением законодательства Российской Федерации, а также решений органов местного самоуправления поселений или городских округов, принятых с превышением переданных им полномочий по государственному регулированию тарифов на тепловую энергию либо противоречащих законодательству Российской Федерации в сфере теплоснабжения, и решений, принятых ими в рамках реализации полномочий, переданных им в соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона "О водоснабжении и водоотведении" если такие решения противоречат законодательству Российской Федерации (далее -решение).

В силу п. 2 Правил основанием для рассмотрения вопроса об отмене решения является заявление заинтересованного лица.

Согласно п. 11 Правил, решение федерального органа исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов (органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов) об отмене решения должно содержать основание и дату отмены решения, срок принятия органами, решения которых отменяются, новых решений об установлении тарифов, а также требования по расчету тарифов в соответствии с нормативными правовыми актами в области регулирования тарифов в электроэнергетике, в сферах теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения и в области газоснабжения.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к обоснованному выводу о соблюдении антимонопольным органом порядка рассмотрения вопроса об отмене решения, в том числе требований п. 8 Правил к сроку рассмотрения.

Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Суд отклонил доводы ФАС России, что передача электрической энергии (транзит) не является регулируемым видом деятельности, основываясь на нормах ст. 3, абз. 2 п. 2 ст. 20, п. 4 ст. 23.1 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", ст.ст. 4, 6 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

Судом установлено, что ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" является территориальной сетевой организацией на территории ХМАО - Югры (на территории Томской области).

По объектам электросетевого хозяйства ООО "Энергонефть-Томск" осуществляется передача электрической энергии на территорию ХМАО - Югры (в сети ОАО "ЮТЭК - Региональные сети").

Данные обстоятельства не оспариваются сторонами и подтверждаются ФАС России в приказе N 769/17.

В соответствии с пп. "в" п. 41 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861) при исполнении договора между территориальными сетевыми организациями, обслуживающими потребителей, расположенных на территориях разных субъектов Российской Федерации, потребителем услуг является та из смежных сетевых организаций, в электрические сети которой по итогам предыдущего расчетного периода регулирования была передана электрическая энергия в большем объеме, чем было отпущено из ее сетей, при этом стоимость оказанных услуг определяется в соответствии с методическими указаниями,

В соответствии с п. 48 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (утв. приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2, зарегистрирован в Минюсте России 20.10.2004 N 6076) (Методические указания) передача электрической энергии из сетей территориальной сетевой организации, расположенной в одном субъекте Российской Федерации, в сеть территориальной сетевой организации, расположенной в другом субъекте Российской Федерации (далее - транзит), учитывается при установлении тарифов на передачу электрической энергии обеих сетевых организаций, если по итогам предыдущего периода регулирования из сетей одной из сетевых организаций (первая сетевая организация) в сеть другой (вторая сетевая организация) была передана электрическая энергия в большем объеме, чем было передано в ее сети. При этом вторая сетевая организация является плательщиком за транзит (организация-плательщик), а первая сетевая организация является получателем за транзит (организация-получатель)".

При этом, как следует из п. 48 Методических указаний под транзитом понимаемся передача электрической энергии от сетевой организации одного субъекта России к сетевой организации другого субъекта России.

Проанализировав приведенные нормы в их совокупности, суд пришел к выводу, что передача электрической энергии из сетей территориальной сетевой организации одного субъекта Российской Федерации в сети территориальной сетевой организации другого субъекта Российской Федерации является деятельностью в сфере естественной монополии, расчеты за которую осуществляются по тарифу на передачу электрической энергии, носящему индивидуальный характер, подлежащему государственному регулированию и устанавливаемому в соответствии Методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке.

Отклоняя довод антимонопольного органа о нерегулируемом характере отношений между ООО "ЭнергонефтьТомск" и ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" в части передачи электроэнергии суд правомерно учитывал наличие между указанными субъектами договора от 02.12.2016 N 4910016/1077Д об оказании услуг по передаче электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции вопреки доводам апелляционной жалобы поддерживает указанные выводы суда и отмечает следующее.

В соответствии с п. 1.1 ст. 23.2 Федерального закона "Об электроэнергетике" деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии осуществляется в условиях естественной монополии и регулируется в соответствии с законодательством о естественных монополиях, настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

Согласно пп. 3 п. 3 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178), в систему регулируемых цен (тарифов) на электрическую энергию (мощность) входят регулируемые цены (тарифы), предельные (минимальные и (или) максимальные) уровни цен (тарифов) на услуги, оказываемые на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности), в том числе, индивидуальная цена (тариф) на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между 2 сетевыми организациями за оказываемые друг другу услуги по передаче.

При этом разграничение антимонопольным органом понятий транзит и передача электрической энергии нормативно не обоснованно.

Выводы суда при изложенных обстоятельствах являются законными и обоснованными.

Не могут быть приняты доводы апелляционной жалобы о превышении Департаментом полномочий при установлении индивидуального тарифа.

В соответствии с п. 43 Методических указаний расчет тарифа на услуги по передаче электрической энергии по региональным электрическим сетям определяется исходя из стоимости работ, выполняемых организацией, эксплуатирующей на правах собственности или на иных законных основаниях электрические сети и/или устройства преобразования электрической энергии, в результате которых обеспечиваются: передача электрической энергии (мощности) как потребителям, присоединенным к данной сети, так и отпускаемой в электрические сети других организаций (собственников).

Согласно п. 49 Методических указаний, расчет тарифов на услуги по передаче электрической энергии осуществляется с учетом необходимости обеспечения равенства тарифов на услуги по передаче электрической энергии для всех потребителей услуг, расположенных на территории соответствующего субъекта Российской Федерации и принадлежащих к одной группе (категории) из числа тех, по которым пунктом 27 настоящих Методических указаний предусмотрена дифференциация тарифов на электрическую энергию (мощность).

Расчет единых на территории субъекта Российской Федерации тарифов на услуги по передаче электрической энергии, дифференцированных по уровням напряжения, для потребителей услуг по передаче электрической энергии (кроме сетевых организаций), независимо от того, к сетям какой сетевой организации они присоединены, производится на основе НВВ, рассчитанной в соответствии с пунктом 47 Методических указаний для каждой сетевой организации, расположенной на территории субъекта Российской Федерации.

Департамент при расчете и установлении единых котловых тарифов формирует "котловую" необходимую валовую выручку, которая учитывает затраты всех сетевых организаций Томской области (на содержание и на оплату потерь).

Факт передачи электрической энергии между Томской и Тюменской областями не оспаривается и подтверждается антимонопольным органом в обжалуемом приказе.

Суд обоснованно согласился с позицией Департамента, что часть расходов сетевых организаций Томской области, участвующих в процессе передачи электрической энергии, в том числе на территорию Тюменской области, и формирующих "котловую" НВВ Томской области, должна компенсироваться потребителями Тюменской области, на территорию которой осуществляется потребление электрической энергии.

В силу п. 48 Методических указаний передача электрической энергии из сетей территориальной сетевой организации, расположенной в одном субъекте Российской Федерации, в сеть территориальной сетевой организации, расположенной в другом субъекте Российской Федерации (далее - транзит), учитывается при установлении тарифов на передачу электрической энергии обеих сетевых организаций, если по итогам предыдущего периода регулирования из сетей одной из сетевых организаций (первая сетевая организация) в сеть другой (вторая сетевая организация) была передана электрическая энергия в большем объеме, чем было передано в ее сети. При этом вторая сетевая организация является плательщиком за транзит (организация-плательщик), а первая сетевая организация является получателем за транзит (организация-получатель).

Расходы территориальной сетевой организации-плательщика на оплату транзита включаются в экономически обоснованные расходы, учитываемые при установлении ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" органом государственного регулирования тарифов на территории Тюменской области.

После установления тарифов для взаиморасчетов между сетевыми организациями ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" и ООО "Энергонефть Томск" Департаментом направлено исх. от 05.12.2016 N 53-03-1811 в адрес РЭК о принятии Приказов от 18.11.2016 N 6-463 "Об установлении индивидуальных тарифов на услуги по передаче электрической энергии (транзит) для взаиморасчетов между сетевыми организациями на 2016 год", от 02.12.2016 N 6-585 "Об установлении индивидуальных тарифов на услуги по передаче электрической энергии (транзит) для взаиморасчетов между сетевыми организациями на 2017 год" с целью учета РЭК при установлении тарифов.

Таким образом, Департаментом предприняты необходимые меры для включения расходов ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" при формировании тарифов для потребителей его услуг.

При таких обстоятельствах оспариваемый приказ не соответствует требованиям нормативных актов в сфере регулирования тарифов в электроэнергетике и нарушает права заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств и материалов дела, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения (отмены) судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2017 по делу N А40-119510/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова Е.В. Пронникова