Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2017 г. N 10АП-17260/17

г. Москва

05 декабря 2017 г.

Дело N А41-35652/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Муриной В.А.,

судей Мизяк В.П., Катькиной Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Суворовой К.А.,

при участии в заседании:

от ООО "АГК" - Смирнов И. А., доверенность от 16.10.2017 г., Михайлов В. В., доверенность от 25.05.2017 г.,

от ООО ГК "Стройпрогресс" - Халабузарь Д. А., доверенность от 10.07.2017 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Арктическая горная компания" на решение Арбитражного суда Московской области от 18 сентября 2017 года по делу N А41-35652/17, принятое судьей Кулматовым Т.Ш., по иску общества с ограниченной ответственностью "Арктическая горная компания" к обществу с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Стройпрогресс" о взыскании суммы неотработанного аванса и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Стройпрогресс" к обществу с ограниченной ответственностью "Арктическая горная компания" о взыскании задолженности за фактически выполненные работы,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Арктическая горная компания" (далее - ООО "АГК", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области к Обществу с ограниченной ответственностью Группа Компаний "Стройпрогресс" (далее - ООО ГК "Стройпрогресс", ответчик) с иском о взыскании неотработанного аванса в размере 320262681,99 руб., расходов по госпошлине 200000 руб.

ООО ГК "Стройпрогресс" обратилось с встречным иском к истцу о взыскании фактически понесенных затрат и стоимости выполненных работ в сумме 1832418290,03 руб. и расходов по госпошлине 200000 рублей.

Протокольным определением от 18 июля 2017 года встречный иск был принят к производству суда для его рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18 сентября 2017 года в удовлетворении иска ООО "Арктическая горная компания" отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "Арктическая горная компания" в пользу ООО Группа Компаний "СТРОЙПРОГРЕСС" взысканы фактически понесенные затраты и стоимость выполненных работ на сумму 54888394,38 руб., расходы на оплату госпошлины в размере 200 000, руб. (т.6 л.д. 170-175).

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "АГК" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, как вынесенное с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, а также с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Московской области, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 257 - 262, 266, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Московской области отменить, первоначальный иск удовлетворить, во встречном иске отказать.

Представитель Ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, представил пояснения на апелляционную жалобу, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителей истца и ответчика, исследовав в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен договор подряда N АГК/010416/ДП1 от 01.04.2016 (далее - договор 1), в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить работы по инженерной подготовке территории для последующей разработки участка р.Малая Лемберова в Таймырском Долгано-Ненецком муниципальном районе Красноярского края (далее - объект), расположенном на берегу Енисейского залива в устье р.Лемберова, в 6,5 км от морского порта Диксон Таймырского Долгано-Ненецкого муниципального района Красноярского края, согласно утвержденной заказчиком Технической документации, состоящей из: Технического задания, Проектной, Геодезической, Геологической и иной документации, ежемесячных производственных планов, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и уплатить установленную договором цену.

В пункте 1.2 стороны согласовали, что работы будут выполнены в соответствии с Договором и Технической документацией, включая, но не ограничиваясь ими.

В соответствии с п. 2.1 договора N АГК/010416/ДП1 цена работ определена в сумме 3000000000 руб. Стоимость может корректироваться в зависимости от изменения условий договора, но не должна превышать фактически понесенных затрат подрядчиком плюс 20% рентабельности. Фактически понесенные затраты включают в себя: затраты на перебазировку техники, сырья и материалов, заправку технических средств, их техническое обслуживание, текущий и капитальный ремонты, перевозку работников до места выполнения работ, затраты на обустройство временного городка, проживание работников, питание, медицинское обслуживание и иные расходы, связанные с производством комплекса работ.

Согласно п. 2.4 Договора 1 срок выполнения работ по мобилизации: начало - 01.04.2016; окончание - 25.04.2016. в течение 10 дней после подписания Договора 1 Подрядчик обязан предоставить Заказчику первоначальную смету на проведение работ по мобилизации, которая будет окончательно утверждена сторонами после проведения мобилизации.

Кроме того, 15.06.2016 между сторонами заключен договор подряда N АГК-150616/2 (далее - договор2), в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить работы по инженерной подготовке территории для последующей разработки участка р.Малая Лемберова в Таймырском Долгано-Ненецком муниципальном районе Красноярского края (далее - объект), расположенном на берегу Енисейского залива в устье р.Лемберова, в 6,5 км от морского порта Диксон Таймырского Долгано-Ненецкого муниципального района Красноярского края, согласно утвержденной заказчиком Технической документации, состоящей из: Технического задания, Проектной, Геодезической, Геологической и иной документации, ежемесячных производственных планов, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и уплатить установленную договором цену.

В пункте 1.2 стороны согласовали, что работы будут выполнены в соответствии с Договором и Технической документацией.

В соответствии с п. 2.1 Договора 2 стороны согласовали, что ориентировочная стоимость работ по настоящему Договору составляет 3 000 000 000,00 руб.

Исходя из п. 2.1.1 Договора следует, что цена работ за каждый отчетный месяц определяется исходя из стоимости 1 тонны крупнотоннажной угольной пробы эквивалентной 20 дол. США и объема фактически выполненных за отчетный месяц работ, зафиксированных в Акте сдачи-приемки работ.

В разделе 3 Договоров стороны согласовали порядок расчетов и порядок сдачи-приемки работ.

Оплата выполненных работ производится заказчиком ежемесячно, в рублях с учетом авансовых платежей, указанных в п. 3.1.1 договора, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре, в следующем порядке: На основании выставленного подрядчиком счета заказчик ежемесячно в течение пяти рабочих дней после начала отчетного месяца выплачивает подрядчику аванс в размере 20% от ежемесячной стоимости работ, указанной в текущем "Производственном плане".

Аванс полностью засчитывается в счет стоимости работ за соответствующий отчетный месяц (п. 3.1.1).

В случае если работы выполняются неполный календарный месяц, стоимость выполненных в данном месяце работ рассчитывается исходя из фактического объема выполненного за неполный календарный месяц (п. 3.1.2).

После завершения работ за соответствующий отчетный период подрядчик направляет заказчику два экземпляра Акта сдачи-приемки работ. Заказчик обязывается в течение пяти рабочих дней подписать Акт или направить подрядчику мотивированный отказ от его подписания в тот же срок (п. 3.1.3).

В п. 6.1 Договора 2 стороны согласовали, что Договор 2 вступает в силу с даты подписания его сторонами и действует до 31.07.2026, но в любом случае до полного исполнения сторонами своих обязательств.

В обоснование первоначального иска Истец указал, что им по Договору 2 был перечислен ответчику аванс, что подтверждается представленным в материалы дела платежными поручениями (т. 5 л.д. 222-264), что не оспаривалось ответчиком по делу.

Поскольку подрядчик предоставил заказчику только один акт выполненных работ на сумму 6187521,04 руб. с подтверждающими документами, он был подписан истцом.

Иных актов выполненных работ с подтверждающими документами ответчиком не представлено и истцом не подписывалось.

Поскольку работы, обусловленные Договором 2 не были выполнены Ответчиком в порядке и сроки, согласованные в Договоре 2, истец в соответствии с положениями статьи 715 ГК, положениями ст. 12.1 Договора направил в адрес Ответчика уведомление об отказе от Договора 2, содержащее требования возвратить сумму неотработанного аванса в размере 188 753 638,32 руб.

Кроме того, согласно п. 5.1.2 договора, в целях производства работ по договору заказчик обязался организовать выполнение и оплату буровзрывных работ. В этом случае возмещение затрат заказчика производится подрядчиком на основании оригинала счета заказчика, счета-фактуры и копий подтверждающих документов. Возмещение вышеуказанных затрат производится в размере 70,00 руб. без учета НДС 18% за 1,0 куб.м. взорванной горной массы, в течение пяти рабочих дней с даты выставления счета заказчиком.

Как указал Истец, за период июнь-декабрь 2016 года им выполнены следующие буровзрывные работы, подлежащие возмещению подрядчиком: в июне 2016 года - на сумму 3404111,20 руб.; в июле 2016 года - 5339264 руб., в августе - 4548451,60 руб., в сентябре 17391925,60 руб., в октябре - 10486317,80 руб., в ноябре - 9770588,80 руб., в декабре 2016 года - 4820453,40 руб., итого в сумме 55761112,40 руб.

Кроме того, в соответствии с п. 5.3.1 договора, заказчик производит заправку дизельным топливом техники подрядчика, занятой на работах по договору, с последующим выставлением счет-фактур и товарных накладных (форма ТОРГ-12).

Стоимость дизельного топлива, которым заказчик производит заправку техники подрядчика, определяется рыночной ценой дизельного топлива, а также стоимостью доставки до пункта заправки подрядчика.

Подрядчик производит оплату в течение пяти рабочих дней с даты выставления счета заказчиком или, по согласованию с заказчиком, производит расчеты иными, незапрещенными законодательством РФ способам, в том числе путем взаимозачета встречных обязательств.

Как следует из искового заявления, за период май 2016 - январь 2017 года ответчику передано следующее количеством ГСМ (дизельное топливо), подлежащее возмещению заказчику: по товарной накладной N 3 от 31.05.2016 - 1178258,40 руб., от 30.06.2016 N 4 - 10042096,80 руб., от 31.07.2016 N 18 - 10208858,40 руб., от 31.08.2016 N 23 - 11081990,40 руб., от 30.09.2016 N 30 - 11135930,40 руб.; от 31.10.2016 N 44 - 9398296,80 руб.; от 31.12.2016 N 75 - 8227350 руб., от 30.11.2016 N 61 - 10026000,07 руб., от 31.01.2017 N 3 - 4449150 руб., всего на сумму 75747931,27 рублей.

Таким образом, истец считает, что задолженность ответчика составляет:

- 188753638,32 руб. - сумма неотработанного аванса;

- 55761112,40 руб. - задолженность за буровзрывные работы;

- 75747931,27 руб. - задолженность за ГСМ, итого - 320262681,99 руб.

В претензиях к ответчику N 10-13/03-17 от 14.03.2017 и N 03-24/04-17 от 24.04.2017 истец потребовал возвратить аванс и погасить задолженность. Поскольку требования истца исполнены не были, истец обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

В обоснование встречных требования ответчик указал на то, что Договор 1 и Договор 2 имеют один предмет, являются взаимосвязанными, работы по ним направлены на инженерную подготовку территории для последующей разработки участка.

В результате выполнения подрядчиком работ по договору 1 по инженерной подготовке территории для последующей разработки участка были созданы условия, необходимые для дальнейшей добычи крупнотоннажной угольной пробы, подготовлена строительная площадка для строительства временного городка, построена автомобильная дорога от места производства работ до временного склада заказчика, построен временный городок для размещения техники, сырья, материалов, персонала, также осуществлена мобилизация техники и перевозка персонала.

Пунктами 1.2.2-1.2.5 договора 1 установлены виды работ, выполняемые подрядчиком: экскавация вскрышных пород с последующей их погрузкой в автотранспорт; перевозка вскрышных пород с последующей их погрузкой в автотранспорт; экскавация и перемещение объемной крупнотоннажной угольной пробы автомобильным транспортом на указанный заказчиком временный склад вблизи портовых сооружений заказчика; формирование бульдозерного отвала.

Поскольку в договоре1 не были согласованы условия выполнения работ, порядок их оплаты и приемки, сторонами 15.06.2016 было заключен дополнительное соглашение к нему, поименованное как договор N АГК- 150616/2 (договор2), в котором стороны дополнили договор2 следующими условиями: Пунктом 1.8 определены условия перевозки вскрышных пород и крупнотоннажной угольной пробы; Пунктами 2.1.1-2.1.3, 2.2 определен порядок оплаты за экскавацию, транспортировку крупнотоннажной угольной пробы на указанный заказчиком временный склад; Пунктом 5.1.2 определена обязанность заказчика осуществлять буровзрывные работы в целях предоставления подрядчику возможности выполнять работы, установленные пунктами 1.2.2-1.2.5 договора 1; Пунктом 5.1.3 определена обязанность производить заправку дизельным топливом техники подрядчика в целях предоставления подрядчику возможности выполнять работы, установленные договором2.

Как указал ответчик, внесенный истцом аванс в размере 194941159,36 руб. был реализован им в процессе выполнения договора 1 и дополнительного соглашения к нему - договора 2.

04 февраля 2017 года подрядчиком были получены уведомления от заказчика о расторжении вышеуказанных договоров в одностороннем порядке.

К этому моменту, ответчиком фактически были выполнены работы по Договору 1 и Договору 2 на сумму 1832418290,03 руб. В подтверждение указанного довода ответчиком представлены подписанные в одностороннем порядке акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3.

Поскольку претензия ответчика о погашении стоимости фактически выполненных работ истцом оставлена без ответа и удовлетворения, последний обратился в суд с встречным исковым заявлением.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования и отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд исходил из того, что фактически Договор 2 является дополнительным соглашением к Договору N 1, работы выполнялись ответчиком в период с июня по октябрь 2016 года по двум Договорам, что подтверждается Актами сдачи-приемки выполненных работ. Поскольку мотивированный отказ от приемки работ заказчик не заявил, суд посчитал доказанным факт того, что фактически работы выполнены ответчиком и приняты истцом на сумму 243642032,70 руб. Поскольку размер внесенного истцом аванса составляет 188753638,32 руб. размер подлежащей ко взысканию суммы по состоянию на момент расторжения договора подряда в пользу ответчика составляет 54888394,38 руб.

Апелляционная коллегия не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Исходя из положений статьи 425 ГК РФ, договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п. 1). Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений (п. 2).

При этом статьей 431 ГК РФ установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Из условий Договора 2 не следует, что его условия применяются к отношениям, возникшим до его заключения, равно как и не следует, что стороны при его подписании преследовали цель внесения изменений в Договор 1 путем подписания Договора 2, что позволило бы его квалифицировать в качестве дополнительного соглашения к Договору 1.

Из буквального толкования условий Договора 2 следует, что действительная воля сторон была направлена на установление новых подрядных отношений с иными условиями (иной предмет договора, порядок расчетов, порядок сдачи-приемки работ, права и обязанности сторон, сроки выполнения работ и т.д.), что не позволяет суду квалифицировать данный документ в качестве дополнительного соглашения к Договору 1.

Кромке того, исходя из последующей переписки сторон, также следует, что действительная воля сторон была направлена на исполнение Договора 2, перечисление авансовых платежей производилось истцом именно в рамках Договора 2 (т. 5 л.д. 220-264).

В силу п. 1 ст. 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора (п. 3 ст. 453 ГК РФ).

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что взаимоотношения сторон вытекают из Договора 2, отношения по которому регулируются положениями главы 37 ГК РФ.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результата работы и оплатить его в порядке и сроки, установленные договором.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 711, 746, 753 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Ст. 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

С момента предъявления подрядчиком результата надлежащим образом выполненных работ к сдаче заказчику, обязательства подрядчика следует считать выполненными.

Из буквального толковая ст. 702 ГК РФ, ст. 711, ст. 721 ГК РФ следует, что основанием для оплаты выполненных работ может являться не сам факт выполнения какой-либо работы, а именно факт сдачи результата работ заказчику в порядке, предусмотренном в договоре.

Для подтверждения обоснованности заявленных требований именно подрядчик обязан доказать то, что работы по договору выполнены качественно и в срок, а результат работ соответствует условиям договора и в установленном договором порядке сдан заказчику.

Таким образом, надлежащим доказательством факта выполнения работ и принятия их результата является акт сдачи-приемки, подписанный сторонами, либо односторонний акт сдачи-приемки с отметкой об отказе от его подписания.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для заказчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

Апелляционным судом установлено, что работы по акту N 45 от 30.06.2016 приняты заказчиком без замечаний и разногласий, в рамках которых заказчик принял выполненные подрядчиком работы (фактически ими воспользовался), что в свою очередь, свидетельствует о потребительской ценности этих работ для заказчика.

В свою очередь, Акты N 46 от 31.07.2016, N 47 от 31.08.2016, N 48 от 30.09.2016, N 49 от 31.10.2016 истцом не подписаны. Письмом ООО "АГК" от 23.12.2016 N 04- 23/12-16 указанные акты возвращены подрядчику, в связи с неверной ссылкой на договор подряда N АГК/010416/ДП1 от 01.04.2016, так как работы по данному договору не производятся в связи с заключением договора подряда N АГК150616/2 от 15.06.2016.

Кроме того, вопреки доводам ответчика, с которыми согласился суд первой инстанции, истец в своих письмах об отказе в приемке работ также указал на то, что в представленных на подписание упомянутых актах ответчиком неверно указан вид работ, в актах не указано количество (объем) выбранной подрядчиком крупнотоннажной угольной пробы, не обоснована цена работ (т. 1 л.д. 74). В письме от 19.01.2017 истец также указал на то, что работы, указанные в сметных расчетах N 1-10, которые были приложены к Актам, не входят в состав работ по Договору 1 и являются дополнительными, заказчиком не заказывались. В свою очередь, акт КС-2 от 10.11.2016 на работы по погрузке, перевозке горной массы и рыхлой вскрыши по Договору 2 не соответствует согласованной сторонами форме, неверно указан вид работ, расчет стоимости работ не соответствует условиям Договора 2 (т. 5 л.д. 116-118).

Учитывая положение ст. 715 ГК РФ п. 12.1 Договора, 20.01.2017 истцом в адрес ответчика было направлено уведомление от отказе от Договора в одностороннем порядке, ввиду нарушения ответчиком условий Договора 2, несоблюдения подрядчиком сроков выполнения работ, не предоставления производственных планов, согласно п. 1. 1 Договора, а также ввиду нарушения Подрядчиком п.п. 4.1.10 и 5.2.2 Договора (т. 5 л.д. 126-129).

Статьей 450 ГК РФ установлены основания изменения и расторжения договора.

В пункте 2 статьи 450.1. Гражданского Кодекса Российской Федерации установлено право на односторонний отказ от договора в случае, если это допускается законом или соглашением сторон.

В свою очередь порядок изменения и расторжения договора и последствия его расторжения установлены статьями 452 и 453 ГК РФ.

Право на односторонний отказ от договора при наличии оснований предоставлен Заказчику ст. 715, 717, 723 ГК РФ.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 715 Кодекса, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2). Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3).

Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору.

Волеизъявление на отказ от договора должно быть четко и ясно выражено.

Уведомление об отказе от Договора 2 исх. N 02-30/01-17 от 30.01.2017 было получено ответчиком 24.01.2017, соответственно апелляционная коллегия приходит к выводу о прекращении между сторонами обязательств по Договору 2 с момента получения ответчиком упомянутого уведомления.

При этом апелляционная коллегия не может признать доказанным факт выполнения ответчиком работ на заявленную во встречном иске сумму, поскольку данное обстоятельство не подтверждено соответствующими относимыми и допустимыми доказательствами.

Как уже отмечалось выше в п. 1.1 Договора 2 стороны согласовали, что подрядчик обязуется выполнить обусловленные данным Договором работы в соответствии с утвержденной Заказчиком Технической документацией, состоящей из: технического задания, проектной, Геологической и иной документацией, ежемесячных производственных планов.

Согласно п. 4.1.2 Договора 2 подрядчик обязан приступить к выполнению работ, указанных в п.п. 1.1, 1.3 Договора 2, после получения от Заказчика утвержденной технической документации, Передача документации оформляется Актом приема-передачи.

Между тем, указанные документы в материалах дела отсутствуют и ответчиком не представлено.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п.2).

Согласно статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, при должной осмотрительности, приняв на себя обязательства по договору подряда, ответчик не должен был приступать к работам без надлежащей технической документации, а приступив, принял на себя риск наступления всех последствий, вытекающих из обязательств по договору и законодательству о подряде.

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд в отсутствие первичной документации, не может признать доказанным факт выполнения работ на основании односторонне подписанных ответчиком актов и не утвержденных Заказчиком Локальных смет.

По аналогичным основаниям суд не может признать доказанным факт выполнения работ и по Договору 1.

В п. 1.1 Договора 1 стороны также согласовали, что работы подлежат выполнению согласно утвержденной Заказчиком Технической документацией.

Согласно п. 4.1.4 Договора 1 Подрядчик обязался обеспечить производство и качество работ в полном соответствии с Приложениями N N 1 и 2, строительными норами и правилами. Таких доказательств материалы дела не содержат.

Более того, заключив Договор 2, у ответчика отсутствовали основания для выполнения работ в рамках Договора 1, поскольку стороны пришли к соглашению о продолжении отношений в рамках иного обязательства, соответственно Договор 1 прекратил свое действие.

Также следует отметить, что между сторонами был подписан Акт сверки взаимных расчетов по Договору 1 за период январь 2016 - ноябрь 2016 согласно которому задолженность у ООО "АГК" по Договору 1 перед ООО ГК "Стройпрогресс" отсутствует (т. 1 л.д. 87).

В статье 1102 Кодекса предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

Исходя из содержания указанной нормы получение ответчиком денежных средств от истца при отсутствии у истца обязанности их выплачивать в силу соответствующего договора или требования нормативного акта, без предоставления ответчиком со своей стороны каких-либо товаров (работ, услуг) в счет принятых сумм следует квалифицировать как неосновательное обогащение.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Кодекса не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

При невыполнении подрядчиком работ, имеет место отсутствие встречного исполнения со стороны подрядчика. Следовательно, именно с расторжением договора у ответчика отпадают правовые основания для удержания перечисленных истцом денежных средств. Право сохранить за собой авансовые платежи с этого момента прекращаются и на основании пункта 16 статьи 1102 Кодекса у ответчика возникает обязательство по их возврату истцу.

С учетом приведенной правовой нормы и общего принципа доказывания в арбитражном процессе, предусмотренного ст. 65 АПК РФ, истец по настоящему делу обязан доказать факт неправомерного пользования денежными средствами ответчиком.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч.1 ст.66 АПК РФ).

Согласно ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Соответственно, сумма перечисленного истцом аванса подлежит взысканию с ответчика в размере 188753638,32 руб. (195 000 000, 00 (сумма перечисленных авансовых платежей) - 6 187 521,04 (сумма принятых истцом работ)).

В свою очередь, ввиду отсутствия в материалах дела доказательств того, что работы по договору ответчиком выполнены качественно и в срок, а результат работ соответствует условиям договора и в установленном договором порядке сдан заказчику, встречные требования удовлетворению не подлежат (ст. 702, ст. 711, ст. 721, ст. 753 ГК РФ).

Кроме того, в соответствии с п. 5.1.2 Договора 2 ООО "АГК" обязалось организовать выполнение и оплату буровзрывных работ, а ООО "ГК "Стройпрогресс" приняло на себя обязательства возместить понесенные Заказчиком затраты.

Отказывая в удовлетворении данного требования суд первой инстанции исходил из того, что в материалы дела не представлены документы, подтверждающие несение ООО "АГК" затрат на проведение буровзрывных работ, а также отсутствие лицензии на проведение данных работ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период июнь-декабрь 2016 года истцом выполнены следующие буровзрывные работы, подлежащие возмещению подрядчиком: в июне 2016 года - на сумму 3404111,20 руб.; в июле 2016 года - 5339264 руб., в августе - 4548451,60 руб., в сентябре 17391925,60 руб., в октябре - 10486317,80 руб., в ноябре - 9770588,80 руб., в декабре 2016 года - 4820453,40 руб., итого в сумме 55761112,40 руб.

Указанное обстоятельство подтверждается Договором N 1-АГК/2016 от 09.02.2016, заключенным между ООО "АГК" и ООО "Промышленные решения", согласно которому последнее по заданию ООО "АГК" выполняло буровзрывные работы на участке р. Малая Лемберова в Таймырском Долгано-ненецком муниципальном районе Красноярского края, справками маркшейдерского замера (т. 5 л.д. 203-204, 206,207,209-213, 215-219), актами о стоимости выполненных работ, счетами-фактурами (т. 5 л.д. 198-214, 191-197).

Упомянутые документы не были оспорены ответчиком по делу, надлежащими доказательствами по делу.

В соответствии с положениями статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Таким образом, произведенные истцом буровзрывные работы до даты расторжения Договора 2 подлежат оплате ответчиком в соответствии с п. 5.1.2 Договора 2.

При этом, вопреки доводам ответчика, с которыми согласился суд первой инстанции, само по себе отсутствие лицензии не опровергает сам факт выполнения буровзрывных работ и не может являться основанием для их неоплаты.

В п. 5.1.3 Договора 2 стороны согласовали, что ООО "АГК" производит заправку дизельным топливом техники ООО "ГК "Стройпрогресс", занятой на работах по Договору, с последующим выставлением счет-фактур и товарных накладных. В свою очередь ООО ГК "Стройпрогресс" производит оплату топлива в течение 5 рабочих дней с даты выставления счета ООО "АГК" или, по согласованию с ООО "АГК", производит расчеты иными способами, в том числе путем взаимозачета встречных обязательств

Как следует из материалов дела, за период май 2016 - январь 2017 года ответчику передано следующее количеством ГСМ (дизельное топливо), подлежащее возмещению заказчику: по товарной накладной N 3 от 31.05.2016 - 1178258,40 руб., от 30.06.2016 N 4 - 10042096,80 руб., от 31.07.2016 N 18 - 10208858,40 руб., от 31.08.2016 N 23 - 11081990,40 руб., от 30.09.2016 N 30 - 11135930,40 руб.; от 31.10.2016 N 44 - 9398296,80 руб.; от 31.12.2016 N 75 - 8227350 руб., от 30.11.2016 N 61 - 10026000,07 руб., от 31.01.2017 N 3 - 4449150 руб., всего на сумму 75747931,27 рублей.

При этом, не оспаривая сам факт получения указанного топлива, ответчик указывает на отсутствие оснований для его оплаты, ввиду того, что дизельное топливо использовалось им для производства работ по строительству, обустройству временного городка, отоплению и созданию иных условий, необходимых для проживания работников подрядчика в рамках выполнения им обязательств по Договору 1.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными доводами ответчика, поскольку они не подтверждены соответствующими относимыми и допустимыми доказательствами. Так, в материалы дела ответчиком не представлены доказательства того, что ответчик производил работы по строительству, обустройству временного городка, для которых им использовалось полученное дизельное топливо.

Более того, в соответствии с п. 4.1.5 Договора 1 Подрядчик обязался по согласованию с Заказчиком, оформленным отдельным приложением к настоящему Договору, возвести собственными силами за счет средств Заказчика на территории площадки все временные сооружения, необходимые для выполнения работ по настоящему договору.

Материалы дела не содержат доказательств заключения сторонами приложения к Договору, равно как и первичных документов, подтверждающих факт возведения Подрядчиком временных сооружений.

При таких обстоятельствах, данное требование истца также подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, суд апелляционной инстанции делает вывод, что суд первой инстанции не полностью исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем решение Арбитражного суда города Москвы на основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречных требований.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ.

руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 18 сентября 2017 года по делу N А41-35652/17 отменить.

Исковые требования ООО "Арктическая горная компания" о взыскании с ООО "Группа компаний "Стройпрогресс" неотработанного аванса в размере 320 262 681 рубль 99 копеек и расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 000 рублей удовлетворить.

Взыскать с ООО "Группа компаний "Стройпрогресс" в пользу ООО "Арктическая горная компания" сумму неотработанного аванса в размере 320 262 681 рубль 99 копеек, расходы по уплате государственной пошлине в размере 200 000 рублей и 3 000 рублей госпошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.А. Мурина

Судьи

В.П. Мизяк Н.Н. Катькина