Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2017 г. N 09АП-61833/17

г. Москва

15 декабря 2017 г.

Дело N А40-125002/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей В.Р. Валиева, Д.Н. Садиковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Мосигра"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11 октября 2017 года

по делу N А40-125002/17, принятое судьей М.А. Ведерниковым,

по иску Карт Бланш Гритингс Лимитед (Carte Blanche Greetings Ltd.)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Мосигра"

(ОГРН: 1157746058997; 109456, Москва, 1-й Вешняковский, дом 1, строение 8)

о взыскании 500 000 рублей компенсации

при участии в судебном заседании:

от истца: Пчелинцев Р.А. (по доверенности от 07.04.2016)

от ответчика: Ястребов А.В. (по доверенности от 01.08.2017), Ситарская Т.К. (по доверенности от 01.08.2017), Ситарский А.К. (по доверенности от 05.04.2017)

УСТАНОВИЛ:

Компания Карт Бланш Гритингс Лимитед (Carte Blanche Greetings Ltd., далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Мосигра" (далее - ООО "Мосигра", ответчик) о взыскании 500 000 рублей компенсации за нарушение прав на использование персонажа, 500 000 рублей компенсации за нарушение прав на товарный знак, расходов по составлению нотариального протокола осмотра сайта в размере 18 200 рублей (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)) уточнения требований).

Исковые требования заявлены на основании статей 1229, 1252, 1259, 1301, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы тем, что ответчик незаконно использует персонаж и товарный знак, права на которые принадлежат Компания Карт Бланш Гритингс Лимитед.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 11.10.2017 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 200 000 рублей компенсации, а также 18 200 рублей судебных расходов.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Ответчик считает, что спорное изображение использовано не в рекламе, а в информации об основных потребительских свойствах товара во исполнение требований Постановления Правительства РФ от 27.09.2007 N 612 "Об утверждении Правил продажи дистанционным способом".

Заявитель полагает, что изображение спорной игрушки не является объектом авторского права и смежных прав ответчика, так как значительно отличается от него по основным признакам.

ООО "Мосигра" указывает на недопустимость двукратного наказания за один деликт.

По мнению ответчика, истец необоснованно ссылается на получение прав от Морт-Хилла, а фактически персонаж создан творческим трудом Пейна.

Как поясняет сторона, цель спорных изображений - индивидуализация товаров с использованием товарных знаков "Мосигра", а не иных товарных знаков.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали, истец против удовлетворения жалобы возражал, ходатайствовал о приобщении письменных пояснений.

В порядке статьи 81 АПК РФ письменные пояснения приобщены к материалам дела.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанций, истец является обладателем исключительных прав на объект авторского права "Tatty Teddy", объект авторского права (произведение), товарный знак по международной регистрации N 855249, представляющий собой изображение медвежонка с голубым носом и заплаткой.

Истцу стало известно, что ответчик использует (доводит до всеобщего сведения) в рекламе своего продукта - настольная игра "Дрова" на сайте ответчика в сети "Интернет" по адресу http://www.mosigra.ru/ персонаж - мишку "Tatty Teddy" (официально используемое имя персонажа, данное правообладателем, далее - персонаж).

Данное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела нотариальным протоколом осмотра от 30.03.2017.

Истец, полагая, что указанными действиями ответчик нарушил его исключительные права на товарный знак, а также на персонаж "Tatty Teddy" литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с голубым носом, История Ми Ту Ю", обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим иском.

В соответствии с Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (Постановление Правительства Российской Федерации от 03.11.1994 N 1224 о присоединении к названной Конвенции), Всемирной конвенцией об авторском праве (заключена в Женеве 06.09.1952, вступила в действие для СССР 27.05.1973), Протоколом к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков от 28.06.1989 (принят Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.1996 N 1503 "О принятии Протокола к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков") в отношении исключительных прав истца на произведение и на товарный знак в Российской Федерации применяется национальное законодательство по охране интеллектуальной собственности.

В силу пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе литературные произведения, произведения живописи, графики и другие произведения изобразительного искусства.

Согласно пункту 3 указанной статьи, авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Пунктом 7 статьи 1259 ГК РФ предусмотрено, что авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 этой статьи.

Таким образом, при определенных установленных законом условиях персонаж произведения может быть признан объектом авторского права.

В пункте 29 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29) разъяснено, что поскольку согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ охране подлежат произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, то под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 9 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015.

Пунктом 3 статьи 1228 ГК РФ предусмотрено, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

Согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с пунктом 2 названной статьи исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Как следует из положений пункта 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если этим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных тем же Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что истцу принадлежат исключительные права на произведение изобразительного искусства, литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с голубым носом, История Ми Ту Ю" и товарный знак по международным регистрациям N 855249.

Также суд установил, что ответчик не представил в материалы дела доказательства наличия у него права на использование указанных объектов интеллектуальной собственности или принадлежности этих прав иным лицам.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик нарушил исключительные права компании на соответствующий объект авторского права и товарные знаки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных этим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ также предусмотрено, что правообладатель товарного знака вправе требовать по своему выбору от нарушителя его исключительного права вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

В пункте 43.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков

Согласно пункту 43.3 названного постановления, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи все приведенные сторонами доводы и представленные в материалы дела доказательства, суд первой пришел к правильному выводу о том, что требования истца о выплате компенсации за нарушение исключительных прав обоснованы.

Определяя размер компенсации, суд учел характер допущенного нарушения, объем степень вины предпринимателя, отсутствие доказательств длительности совершения предпринимателем нарушения, вероятные убытки компании, и, исходя из принципов разумности и справедливости, необходимости сохранения баланса прав и законных интересов сторон, соразмерности компенсации последствиям нарушения, взыскал компенсацию с ответчика в общей сумме 200 000 рублей, в которую входит компенсация за нарушение исключительных прав на товарный знак по международной регистрации N 855249 и за нарушение исключительных авторских прав на персонаж.

Неуказание судом суммы компенсации за каждое правонарушение не привело к принятию неверного решения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и не находит основания для их переоценки.

Вопреки доводам, содержащимся в апелляционной жалобе, суд первой инстанции оценил представленные в материалы дела доказательства по изложенным правилам и с учетом их достаточности и отсутствия в их совокупности и взаимной связи каких-либо противоречий пришел к правильному выводу о доказанности факта нарушения ответчиком этих прав.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика об отсутствие нарушения исключительных прав, поскольку из представленного в материалы дела нотариального протокола осмотра сайта от 30.03.2017 следует, что в период осуществления данного осмотра ответчиком было использовано изображение.

Данное обстоятельство принято во внимание судом и получило надлежащую правовую оценку в обжалуемом судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик не использовал спорное изображение для рекламных целей, отклоняются апелляционным судом, поскольку размещение его в сети Интернет на сайте, доступном неограниченному кругу лиц, носит рекламный характер, поскольку направлено на привлечение внимания потенциальных покупателей к продукту.

Доводы апелляционной жалобы о том, что изображение значительно отличается по основным признакам, отклоняются апелляционным судом, поскольку данные доводы были предметом исследования суда первой инстанции, которым была дана правильная оценка относительно того, что спорные изображения сходны до степени смешения.

Довод об отсутствии доказательств исключительных прав истца судом отклоняется.

Право заявителя, в том числе, подтверждено представленным в материалы дела нотариально заверенным аффидевитом (письменные показания под присягой) финансового директора Компании Джона Энтони Уиллиса (John Anthony Willis) и приложенным к нему руководством по использованию корпоративного стиля.

Из содержания руководства по использованию корпоративного стиля следует, что серия открыток с участием оригинального и запоминающегося персонажа - плюшевого "Медвежонка "Tatty Teddy" (уникальные особенности - серая шерсть, серая мордочка, пропорции и характерное расположение черт, брюшко и типичная сидячая поза, квадратная заплатка на голове справа и квадратная заплатка на животе слева в каждом случае с двумя парами декоративных стежков на каждом краю заплатки, заплатка на каждой задней лапе с восемью декоративными стежками, равномерно распределенными по краям) создана Компанией в 1995 году, и с этого времени Компанией разработан широкий спектр сопутствующих товаров, включающий помимо прочего брелоки для ключей, рамки для фотографий и мягкие игрушки с участием этого персонажа (совместно образующие серию "Ми ту Ю").

Первые иллюстрации для медвежонка Ми ту Ю были созданы для компании ее основным художником Майком Пейном (Mike Payne) и использовались на открытках. С 1995 года Майком Пейном и иными сотрудниками компании (включая художников Сюзанн Сивьер (Suzanne Sivyer) и Стива Морт-Хилла (Steve Mort-Hill) в процессе работы с компанией создано множество рисунков и иллюстраций медвежонка Ми ту Ю. Владельцем исключительных прав на существующие рисунки, иллюстрации и персонажи является компания.

Также компанией в подтверждение своего исключительного права на персонаж "Медвежонок "Tatty Teddy" в материалы дела представлена часть литературного произведения "A Grey Bear with a Blue Nose"/"Серый мишка с синим носом?" (автор "Миранда" - творческий псевдоним Майка Пейна), содержащего иллюстрации с изображением этого персонажа, выполненные художником Стивом Морт-Хиллом, с которым компанией Carte Blanche Greetings Limited заключен трудовой договор от 27.11.2000, предусматривающий передачу автором всех авторских прав компании (раздел 17 договора).

Аффидевитом Стива Морт-Хилла (Steve Mort-Hill) подтверждено, что все эксклюзивные авторские права на изображение и дизайн мишек "Ми ту Ю", созданные им с 27.11.2000 и до настоящего времени, принадлежат компании.

Приведенный в жалобе довод ответчика о том, что аффидевит, представленный в материалы дела истцом, не является допустимым доказательством по делу, также отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Из содержания решения усматривается, что основанием для удовлетворения заявленных требований явились не только наличие в материалах дела аффидевитов, как доказательств передачи компании исключительных прав на персонаж, но и иные доказательства.

При этом, принимая во внимание названные аффидевиты, суд полагает, что эти доказательства содержат сведения, имеющие значение для дела и выполнены в нотариально заверенной форме, позволяющей установить достоверность документа, а потому является надлежащими письменными доказательствами. Содержащиеся в них сведения согласуются с другими представленными истцом доказательствами и подтверждены ими.

Вопреки мнению заявителя жалобы, аффидевит, отвечающий критериям относимости и допустимости доказательства, может являться доказательством факта принадлежности исключительных прав.

Так, под аффидевитом понимается письменное показание или заявление, даваемое под присягой и удостоверяемое нотариусом или другим уполномоченным на это должностным лицом при невозможности (затруднительности) личной явки свидетеля.

Статья 64 АПК РФ предусматривает открытый перечень видов доказательств, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации устанавливает следующие требования к доказательствам:

1) не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона;

2) доказательства должны иметь отношение к рассматриваемому делу (относимость доказательств);

3) обстоятельства, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствам, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (допустимость доказательств).

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В соответствии с частью 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Вместе с тем следует учитывать, что аффидевит предполагает субъективный характер сообщаемых лицом сведений.

В случае если аффидевит отвечает критериям относимости, допустимости, нет оснований полагать, что эти данные под присягой показания в установленном порядке признаны ложными, не соответствующими действительности (в том числе исходя из права государства, в котором аффидевит дан) и содержание аффидевита не опровергается другими изложенными в материалах дела сведениями, то допускается признание аффидевита в качестве доказательства факта принадлежности исключительных прав истцу.

Указанная позиция изложена в постановлении Суда по интеллектуальным правам по делу 30.10.2015 N С01-934/2015.

Довод о применении к ответчику двойной ответственности за одно правонарушение судом отклоняется, как основанный на ошибочных выводах стороны.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 октября 2017 года по делу N А40-125002/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

В.Р. Валиев Д.Н. Садикова