Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2017 г. N 09АП-59879/17

г. Москва

14 декабря 2017 г.

Дело N А40-133477/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Гончарова В.Я., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СПК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2017 по делу N А40-133477/17 по иску ООО "СПК" (ИНН 5043056511) к ООО "Бисеровское" (ИНН 5031098563) о взыскании 9488284 руб. 12 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Еремичев И.С. по доверенности от 07.10.2017 г.,

от ответчика: Платон И.А. по доверенности от 03.08.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СПК" обратилось с исковым заявлением к ООО "Бисеровское" о взыскании 5 897 033,83 руб. задолженности, 546 618,51 руб. стоимости переданного строительного материала, 1 544 631 руб. 78 коп. убытков, 1 500 000 руб. расходов по оплате экспертизы по договорам N 1/25/Б, N 2/73/Б от 04.07.2016, а также 100 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2017 исковые требования удовлетворены частично, суд взыскал с ответчика в пользу истца 546 618,51 руб. стоимости переданного материала, в остальной части иска отказал.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда изменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе должны быть указаны, среди прочего, требования лица, подающего жалобу.

Из содержания апелляционной жалобы усматривается, что решение суда первой инстанции оспаривается только в части отказа в удовлетворении иска.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой истцом части, соответственно, в остальной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2017 в обжалуемой части отсутствуют.

Как следует из материалов дела, 04.07.2016 между истцом и ответчиком заключены договоры N 1/25/Б и N 2/73/Б в редакции дополнительных соглашений, согласно условиям которых истец обязался выполнить работы, а ответчик принять и оплатить их.

В обоснование искового заявления истец указал, что им выполнены, а ответчиком приняты и оплачены работы на сумму 44 558 087,94 руб. Однако работы на сумму 5 897 033,83 руб. ответчиком оплачены не были.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истцом были выполнены дополнительные работы на сумму 5 897 033,83 руб., не предусмотренные договорами, объем которых в смете отсутствуют, доказательств согласования с ответчиком выполнения дополнительных работ материалы дела не содержат. Факт того, что работы на сумму 5 897 033,83 руб. являются дополнительными работами, истцом не оспаривается.

Согласно п. 2.3 договоров при обнаружении дополнительных объемов работ подрядчик обязан предупредить об этом заказчика в письменной форме в течение двух рабочих дней с момента определения необходимости выполнения таких работ. В случае если заказчик подтвердит необходимость выполнения дополнительных работ, стороны подписывают дополнительное соглашение, которое станет приложением к договору, с указанием стоимости, вида и срока выполнения дополнительных работ.

В соответствии с п. 15.8 договора любые изменения и дополнения к договору действительны в том случае, если они совершены в письменной форме и подписаны обеими сторонами.

Согласно статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Поскольку выполненные истцом дополнительные работы не были согласованы в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не оформлены дополнительными соглашениями в соответствии с пп. 2.3, 15.8 договоров, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ.

Указанная позиция также отражена в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", где указано, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать их оплаты.

С учетом отказа во взыскании стоимости дополнительных работ суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании расходов на оплату внесудебной экспертизы.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 544 631,78 руб.

В силу п. п. 1, 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Лицо, обращающееся с иском о взыскании убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательства ответчиком, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

В соответствии с абзацем третьим пункта 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с пунктом 3 указанного Постановления N 7 при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Как правильно указал суд первой инстанции, расчеты за работы по облицовке, устройству, изготовлению и монтажу фактически носят предположительный характер, в связи с чем доводы истца об обстоятельствах возникновения убытков подлежат отклонению.

Требование о взыскании 100 000 руб. расходов на оплату услуг представителя также правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

В соответствии с разъяснениями ВАС РФ, содержащимися в пункте 3 Информационного письма от 05.12.2007 г. N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвоката и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Для возмещения судебных расходов стороне, в пользу которой принят судебный акт, основополагающими обстоятельствами выплаты данных расходов являются их реальность и размер в рамках разумных пределов.

Пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Истец, заявляя требование о взыскании судебных расходов в размере 100 000 руб. на оплату услуг представителя, не представил доказательств несения им этих расходов.

Таким образом, в соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 года N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" требование о взыскании с ответчика судебных расходов в сумме 100 000 руб. удовлетворению не подлежит ввиду непредставления доказательств несения данных расходов.

В части взыскания 546 618,51 руб. стоимости строительных и отделочных материалов судебный акт не обжалуется.

Довод заявителя жалобы о том, что им было подано ходатайство об отложении судебного заседания, апелляционная коллегия не принимает во внимание, поскольку данное ходатайство поступило 27.09.2017, то есть после объявления резолютивной части решения.

Указанное ходатайство приобщено к материалам дела, однако не было рассмотрено судом при принятии решения.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. К такому риску относится наступление для лиц, участвующих в деле, неблагоприятных последствий в виде рассмотрения судом дела без учета сведений, содержащихся в представленных с нарушением указанного срока документах.

В силу части 1 статьи 113 АПК РФ процессуальные действия, в том числе, связанные с представлением доказательств, совершаются в сроки, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации или иными федеральными законами, а в случаях, если процессуальные сроки не установлены, они назначаются судом.

Учитывая то, что истец не предпринял все зависящие от него меры для заблаговременного поступления в суд вышеуказанных документов либо информации об их направлении, он несет риск неблагоприятных последствий в виде рассмотрения судом дела без учета сведений, содержащихся в представленных с нарушением указанного срока документах.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на истца в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 по делу N А40-133477/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров