Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2017 г. N 09АП-53610/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 марта 2018 г. N Ф05-785/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

15 декабря 2017 г.

Дело N А40-100823/17

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Пронниковой Е.В., Бекетовой И.В.
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Троян А.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Медикана Фарм" на решение Арбитражного суда города Москвы от 20 сентября 2017 г. по делу N А40-100823/17 (94-964) судьи Лапшиной В.В.

по заявлению ООО "Медикана Фарм"

к Московскому УФАС России,

третьи лица: Департамент здравоохранения г.Москвы, ОАО "ИнфоТеКС", АО "ДиалогНаука", ЗАО "Медсервис-Регион",

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Флейшман И.Е. по дов. от 02.12.2015 г.

от ответчика: Сидорова Я.И. по дов. от 28.12.2016 г.

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Медикана Фарм" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г.Москве (далее Управление) о признании незаконным решения от 17.04.2017 г. по делу N НП/18159 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением арбитражного суда 29.06.2017 г. в удовлетворении заявленных требований отказано, суд сделал вывод о законности и обоснованности оспариваемого решения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Департаментом здравоохранения г.Москвы (далее Департамент) было объявлено о проведении электронного аукциона на поставку, установку и ввод в эксплуатацию сетевых программно-аппаратных комплексов по охране материнства и детства в рамках реализации "Программы Столичное здравоохранение на 2012-2020 гг." (ПС32016-95) (ПС)) (реестровый номер закупки 0173200000516000590).

В соответствии с п.1 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе закупок) документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 названного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В силу п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе закупок описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Таким образом, исходя из приведенной нормы права, формирование закупочной документации осуществляется исключительно в зависимости от потребностей заказчика в получении тех или иных товаров, работ или услуг в необходимых последнему форме, способах, комплектации.

Во исполнение приведенной нормы права Департаментом в аукционной документации в разделе "Количество, ассортимент, качественные и функциональные характеристики поставляемого товара" установлены соответствующие характеристики требуемого к поставке товара.

Впоследствии 14.11.2016 на основании ч.6 ст.65 Закона о контрактной системе закупок заказчиком были внесены изменения в аукционную документацию в части функциональных характеристик требуемого к поставке товара. Так, в разделе "Количество, ассортимент, качественные и функциональные характеристики поставляемого товара" положения п.2.7.4 "Операционная система" были дополнены следующим требованием: "Обеспечение возможности защищенной связи с сервером базы данных с помощью сертифицированного в системе ФСБ программного средства криптографической защиты информации ViPNeT Client, совместимый с имеющимся в ЦПСиР со следующими характеристиками: совместимо (полностью) с программным обеспечением, реализующим функции управления защищенной сетью, представленным в настоящей документации: обновление программного обеспечения, обновление справочно-ключевой информации, управление политиками безопасности; совместимо (полностью) с программным комплексом, реализующим функции криптографического шлюза, представленным в документации: шифрование/дешифрование направляемого/принимаемого IP-трафика; наличие сертификата ФСБ России по классу КС2; предоставлять функции клиента службы обмена файлами и сообщениями, защищенной электронной почты с функциями шифрования писем и вложений для обмена с другими криптографическими клиентами; предоставлять функции контроля запускаемых в операционной системе приложений; предоставлять функции контентной фильтрации прикладных протоколов http, ftp; программное обеспечение, реализующее функции криптографического клиента, должно шифровать каждый ГР-пакет на уникальном ключе, основанном на паре симметричных ключей связи с другими криптографическими шлюзами и клиентами, выработанных в программном обеспечении, реализующем функции управления защищенной сетью; IP TOS- мапирование поверх зашифрованных IP-пакетов (ГР#241 или UDP), при шифровании приоретизация трафика, выполненная какими-либо сетевыми устройствами, сохраняется; возможность удаленного централизованного обновления адресной и ключевой информации комплекса с контролем прохождения обновления; автоматическое распределение симметричной ключевой информации при появлении в сети новых пользователей, задании в Центре управления сетью новых связей или удалении существующих связей, компрометации ключей или штатных процедурах смены ключевой информации; взаимодействие с другими криптографическими клиентами с использованием технологии "клиент-клиент" (без использования криптографического шлюза)". Аналогичные изменения в части предъявления требований к конкретному средству криптографической защиты претерпели и положения п.п. 5, 6 аукционной документации.

Не согласившись с указанными действиями Департамента по внесению в аукционную документацию упомянутых изменений, заявитель обратился в Московское УФАС России с жалобой на действия заказчика в порядке, предусмотренном ст.105 Закона о контрактной системе закупок.

Решением Московского УФАС России от 11.01.2017 по делу N 2-57-16224/77-16 о нарушении законодательства об осуществлении закупок действия Департамента по внесению в аукционную документацию спорных изменений были признаны соответствующими положениям ст.33 упомянутого закона, а в удовлетворении жалобы ООО "Медикана Фарм" было отказано.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 02.06.2017 по делу N А40-13954/2017 указанный ненормативный правовой акт антимонопольного органа признан законным.

В связи с отказом антимонопольного органа в удовлетворении жалобы заявителя на действия Департамента, поданной в порядке ст.105 Закона о контрактной системе закупок, ООО "Медикана Фарм" обратилось в названный орган с жалобой в порядке, установленном гл.9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", со ссылками на имевшее место нарушение со стороны Департамента, а также ОАО "ИнфоТеКС" и АО "ДиалогНаука" нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Письмом от 17.04.2017 антимонопольный орган отказал заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании ч.9 ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), не усмотрев к тому достаточных оснований.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Апелляционный суд полагает, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

Как указывал заявитель в поданной в антимонопольный орган жалобе, данная продукция производится и распространяется исключительно ОАО "ИнфоТеКС" через сеть официальных дистрибьюторов, к числу которых относятся и АО "ДиалогНаука" с ЗАО "Медсервис-Регион".

При этом ОАО "ИнфоТеКС" является правообладателем программы для ЭВМ ViPNet Клиент 3 и ViPNet Администратор 3 в соответствии со свидетельствами о государственной регистрации соответствующего права N 2008614630 от 28.08.2008 и N 2008614105 от той же даты.

Официальными письмами от 05.12.2016, от 08.12.2016, от 16.12.2016 заявитель обращался к АО "ДиалогНаука" по вопросу поставки продукции ViPNet, а письмом от 05.12.2016 непосредственно к правообладателю по указанному вопросу.

Письмами от 07.12.2016, 08.12.2016 обществом "ДиалогНаука" было отказано заявителю в поставке испрашиваемого им товара со ссылкой на необходимость наличия действующих лицензий ФСБ для его использования, а также с указанием на необходимость обращения к правообладателю этого товара для разрешения вопроса о его приобретении. Исходя из представленной заявителем в материалы дела электронной переписки представитель АО "ДиалогНаука" ссылался на невозможность отпуска испрашиваемого товара без разрешения правообладателя, отказавшего в продаже заявителю товара в пользу иного хозяйствующего субъекта.

Письмом от 09.01.2017 ОАО "ИнфоТеКС" также указало заявителю на необходимость использования продукции ViPNet только при наличии действующих лицензий ФСБ для осуществления такой деятельности и просило сообщить о наличии у него таких лицензий.

ООО "Медикана Фарм" указывает на допущенное правообладателем (ОАО "ИнфоТеКС") злоупотребление доминирующим положением на рынке, что выразилось в отказе в продаже принадлежащей ему на праве интеллектуальной собственности продукции и чему, по утверждению заявителя, необоснованно не дана оценка антимонопольным органом.

Суд первой инстанции правомерно посчитал доводы заявителя необоснованными по следующим основаниям.

В силу п.2 ч.1 ст.1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана, являются программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ).

В силу ч.1 ст.1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Согласно ч.1 ст.1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

Исходя из ч.1 ст.1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Положениями ст.1238 ГК РФ предусмотрена возможность лицензиата при письменном согласии лицензиара предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

Таким образом, порядок осуществления интеллектуальных прав регламентирован ст.ст.1229, 1233, 1238 ГК РФ и является исключительным правоусмотрением их правообладателя.

В свою очередь, при подходе, предложенном заявителем, на результаты интеллектуальной деятельности должны распространяться требования ст.426 ГК РФ (публичный договор), что недопустимо в силу специфики этих правоотношений и не соответствует целям применения гл. 4 ГК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в силу ч.4 ст. 10 Закона о защите конкуренции требования названной статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Доказательств использования ООО "ИнфоТеКС" результатов своей интеллектуальной деятельности исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шиканозные действия) либо в обход закона с противоправной целью заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Кроме того, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ N 14185/10 от 05.04.2011, действия хозяйствующих субъектов, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, если на возможность совершения таких действий прямо указано в нормативном акте, регулирующем соответствующую сферу деятельности.

Таким образом, ввиду наличия у ООО "ИнфоТеКС" права самостоятельно определять порядок и способы осуществления интеллектуальных прав на результаты своей интеллектуальной деятельности, а также недопустимость применения к названным правоотношениям требований ст.10 Закона о защите конкуренции каких-либо оснований применительно к ст.44 названного закона для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства у административного органа не имелось.

Приведенные заявителем ссылки на отсутствие в оспариваемом ответе антимонопольного органа от 17.04.2017 прямого указания на положения ст.10 Закона о защите конкуренции о незаконности оспариваемых действий административного органа не свидетельствуют, поскольку, ввиду неприменимости упомянутой нормы права к спорным правоотношениям, проведение антимонопольным органом в указанной части каких-либо дополнительных проверочных мероприятий являлось нецелесообразным, а отсутствие в тексте оспариваемого ответа прямой ссылки на не подлежащую применению норму права выводов контролирующего органа о ее неприменимости и отсутствии нарушения ее нормоположений не опровергает.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о допущенном ОАО "ИнфоТеКС" как правообладателем и АО "ДиалогНаука" как его лицензиатом сговоре в нарушение требований ст.11 ГК РФ, приведшем в конечном итоге к ущемлению прав и законных интересов ООО "Медикана Фарм" путем невозможности его участия в проводившихся Департаментом торгах

Так в соответствии со ст.1238 ГК РФ заключение сублицензионных договоров допускается только при наличии согласия на то со стороны лицензиара, выраженного в письменной форме.

Как отмечено в совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", такое согласие может быть дано как в самом лицензионном договоре без указания конкретных сублицензиатов, так и отдельно - на заключение конкретного сублицензионного договора. При этом лицензиар вправе ограничить свое согласие возможностью заключения сублицензионных договоров о предоставлении только отдельных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации из числа тех, которые были предоставлены лицензиату (п.17).

Таким образом, оставление права выбора конкретных сублицензиатов за своими лицензиатами либо за собой является исключительным правоусмотрением лицензиара. В этой связи его указание своим лицензиатам на необходимость заключения сублицензионных договоров с определенными лицами или на недопустимость заключения таких договоров невозможно признать соглашением в контексте ст.11 Закона о защите конкуренции ввиду осуществления им данных действий в пределах предоставленных ст.ст.1229, 1233, 1238 ГК РФ правомочий и отсутствия направленности на достижение целей, запрещенных ст. 11 названного закона.

В соответствии с ч.9 ст.11 Закона о защите конкуренции требования ст.11 указанного закона не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Таким образом, правоотношения лицензиаров и лицензиатов в ходе осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности урегулированы нормами гражданского законодательства Российской Федерации и в настоящем случае не могут являться предметом антимонопольного контроля.

Антимонопольным органом в оспариваемом ответе было обоснованно отмечено, что соглашение может считаться антиконкурентным лишь в том случае, если это привело к ограничению конкуренции на рынке, чего в настоящем случае установлено не было, поскольку заявитель не лишен возможности заключить договор с иным распространителем аналогичного товара либо иным дистрибьютором общества "ИнфоТеКС".

Доказательств обратного, заявителем не представлено.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом был сделал обоснованный вывод об отсутствии в действиях ОАО "ИнфоТеКС" и АО "ДиалогНаука" нарушения положений ст.11 Закона о защите конкуренции.

Приведенные заявителем ссылки на допущенное Департаментом нарушение требований п.6 ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции в части предоставления хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке отклоняются на основании следующего.

Согласно приведенной норме права федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке.

В то же самое время, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий органа власти по ст.15 Закона о защите конкуренции необходимо наличие двух условий: ограничение конкуренции вследствие таких действий органа власти и одновременно отсутствие конкретной нормы федерального закона, позволяющей такому органу осуществить спорные действия или издать спорный распорядительный акт.

Суд первой инстанции правомерно указал, что спорные действия совершены Департаментом на торгах, что обуславливает специфичность спорных правоотношений, поскольку основополагающим элементом в настоящем случае будет являться не обеспечение максимально возможного количества участников закупки, а выбор среди них наиболее подходящего и способного в максимально короткий срок удовлетворить потребности заказчика. В этой связи приоритет в спорных правоотношениях должен быть отдан интересам и потребностям заказчика, и только в случае неспособности последнего к их обоснованию допустимо вести речь об ограничении конкуренции на торгах в нарушение ст.ст.15, 17 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, действия Департамента по установлению в закупочной документации спорного требования обусловлены положениями ст.ст. 33, 65 Закона о контрактной системе, закрепляющих возможность установления заказчиками требований к закупаемому ими товару, позволяющих определить соответствие этих товаров потребностям последних.

То обстоятельство, что действия Департамента в настоящем случае приведенным нормам права не противоречили, установлено решением Арбитражного суда г.Москвы от 02.06.2017 по делу N А40-13954/2017.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения жалобы ООО "Медикана Фарм" была проведена работа, предусмотренная ч.6 ст.44 Закона о защите конкуренции, в ходе которой административным органом были получены письменные объяснения Департамента по вопросу правомерности включения в аукционную документацию требований об использовании средств криптографической защиты информации ViPNeT Client. Согласно указанным объяснениям, упомянутое требование было обусловлено необходимостью создания единой защищенной базы обследований в течение всего срока беременности, осуществляемых в различных районах города Москвы и консолидируемых на едином сервере медицинской организации ГБУЗ г.Москвы "Центр планирования семьи и репродукции Департамента здравоохранения города Москвы". При этом, как указывал в своих объяснениях Департамент, спорное требование было установлено для обеспечения возможности защищенной связи с сервером базы данных с помощью сертифицированного в системе ФСБ программного средства криптографической защиты информации, совместимой с имеющейся в медицинской организации системой ViPNet, необходимой для сохранения единого защищенного информационного пространства, позволяющего производить обмен данными, и такая совместимость может быть обеспечена исключительно в случае совместимости имеющейся у Медицинской организации системы с вновь приобретаемой.

Каких-либо оснований не доверять представленным Департаментом объяснениям у административного органа не имелось, поскольку никаких доказательств обратного последним собрано не было.

Представленная заявителем в материалы дела электронная переписка, которая велась, по его утверждению, с сотрудником АО "ДиалогНаука", не может быть признана безусловным и убедительным доказательством предоставления Департаментом кому-либо преимущественных условий участия в торгах путем доступа к информации, поскольку не позволяет сделать вывод о компетентности данного лица высказывать суждения о причинах тех или иных действий стороннего лица (правообладателя). Какие-либо официальные документы, фиксирующие изложенные в электронной переписке обстоятельства, в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Департамента нарушений требований ст.15 Закона о защите конкуренции.

ООО "Медикана Фарм" в поданном в антимонопольный орган заявлении содержалось указание на факт нарушения Департаментом требований п.п.3, 4 ст.16 Закона о защите конкуренции, в силу которых запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Ссылаясь на незаконность оспариваемых действий антимонопольного органа, заявитель указывает на отсутствие в обжалуемом ответе последнего какой-либо оценки приведенным ООО "Медикана Фарм" доводам о допущенном Департаментом нарушении требований ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Между тем, заявителем не учтено, что положения упомянутой нормы права в настоящее время являются конкурирующими с требованиями ст.17 того же закона, являющейся специальной по отношению к ст.16 Закона о защите конкуренции и устанавливающей запрет на совершение антиконкурентных действий на торгах.

В настоящем случае, учитывая то обстоятельство, что спорные правоотношения возникли именно в сфере ходе проведения торгов, антимонопольным органом на основании принципа "Lex specialis derogat generali" обоснованно применены нормы специального законодательства, а именно ст.17 Закона о защите конкуренции.

В то же самое время, каких-либо оснований однозначно полагать, что между Департаментом и кем-либо из хозяйствующих субъектов было достигнуто антиконкурентное соглашение в ходе проведения торгов, административным органом не установлено.

При этом порочность формы изложения и содержания сделанных контролирующим органом выводов об ошибочности таких выводов и незаконности оспариваемых действий не свидетельствует, поскольку это не привело упомянутый орган к принятию неправильного по существу решения. Отсутствие в решении (ответе) прямого указания на какие-либо доводы и требования подателя жалобы может свидетельствовать о том, что административный орган не счел такие доводы заслуживающими внимания либо не согласился с ними, однако указанное обстоятельство не свидетельствует о том, что этим органом такие доводы необоснованно проигнорированы, а действия последнего в указанной части являются незаконными.

В настоящем случае отсутствие в тексте ответа антимонопольного органа от 17.04.2017 прямой ссылки на положения ст.10 Закона о защите конкуренции было обусловлено ее неприменимостью к спорным правоотношениям, а на ст.15 того же закона - отсутствием запрещенных ею действий, при том, что упомянутый ответ содержит анализ приведенных заявителем в указанной части доводов и вывод об отсутствии в действиях Департамента, ОАО "ИнфоТеКС" и АО "ДиалогНаука" признаков нарушения антимонопольного законодательства

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ответе, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что доводы заявителя направлены исключительно на изыскание всевозможных способов отмены принятого контролирующим органом решения в целях признания спорных торгов проведенными с нарушением действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод об отсутствии оснований предусмотренные статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2017 г. по делу N А40-100823/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова