Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2017 г. N 09АП-40881/17

г. Москва

18 декабря 2017 г.

Дело N А40-147121/15

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей В.Р. Валиева, Д.Н. Садиковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-147121/15

по иску ЮСИЭФ Партнерс Лимитед (UCF Partners Limited, Республика Кипр)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт"

(ОГРН: 1037739972533; 129329; г. Москва, ул. Ивовая, д. 2)

третьи лица: ООО "Медиа Капитал", ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн", Истомин Ю.А.,

ООО "Брендиз", ООО "Контрапунто",

о взыскании 461 640 000 рублей компенсации

и по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт"

к ЮСИЭФ Партнерс Лимитед (UCF Partners Limited, Республика Кипр)

о признании права на спорные аудиовизуальные произведения за ООО "Эдил-Импорт"

при участии в судебном заседании:

от истца: Сударчиков П.В. (по доверенности от 12.10.2017), Чернов Н.Н. (по доверенности от 07.03.2017)

от ответчика: Кононенко У.Л. (по доверенности от 25.09.2017)

от третьих лиц: от ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" - Королев С.А. (по доверенности от 17.08.2017);

от ООО "Медиа Капитал", Истомина Ю.А., ООО "Брендиз", ООО "Контрапунто" - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Компания ЮСИЭФ Партнерс Лимитед (UCF Partners Limited, Республика Кипр) (далее - компания, истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" (далее - ООО "Эдил-Импорт", ответчик) 461 640 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальные произведения (рекламные видеоролики).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" (далее - ООО "Медиа Капитал"), Закрытое акционерное общество "ОМД Медиа Дирекшн" (далее - ООО "ОМД Медиа Дирекшн"), Истомин Юрий Александрович, Общество с ограниченной ответственностью "Брендиз" (далее - ООО "Брендиз").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 13.04.2016 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить решение суда и вынести по делу новый судебный акт, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2016 отказано в удовлетворении ходатайства истца о процессуальном правопреемстве истца на его процессуального правопреемника - Общество с ограниченной ответственностью "Максиома" на основании договора N 1 уступки (требования) от 01.07.2016. Указанный судебный акт оставлен без изменения Судом по интеллектуальным правам (постановление от 07.10.2016)

Определением от 22.07.2016 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью "Контрапунто" (далее - ООО "Контрапунто").

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2016 отменено, с ООО "Эдил-Импорт" в пользу истца взыскано 461 640 000 рублей компенсации.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 16.02.2017 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 отменено, дело передано на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Отменяя постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016, Суд по интеллектуальным правам указал, что при определении размера компенсации апелляционным судом не было установлено, какой видеоролик, когда и сколько раз выходил в эфир и на каком телеканале, все ли из десяти видеороликов выходили в эфир.

Также суд кассационной инстанции отметил, что в нормах действующего законодательства не содержится указаний на необходимость определения размера компенсации с учетом количества повторов (показов) видеороликов на телеканале, нарушающих исключительные права истца. При этом количество показов каждого видеоролика на телеканале, в том числе с учетом его рейтинга, может быть учтено при определении размера компенсации в пределах максимального размера, определенного положениями подпункта 1 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Кроме того, ни Гражданский кодекс, ни постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 N 5/29 не содержат правила, предписывающего применять при исчислении размера компенсации такого параметра, как "доля смотрения" телеканала.

Кроме того, суд кассационной инстанции предписал установить, имеет ли место нарушение исключительных прав на каждое из десяти аудиовизуальных произведений (рекламных видеороликов "Правила для интернет-магазинов") или одного объекта, состоящего из 10 серий, а также определить размер компенсации с учетом разъяснений, изложенных в пункте 43.3 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 N 5/29 (в том числе длительности использования аудиовизуального произведения, количества показов, рейтинга телеканалов и т.д.).

При этом Суд по интеллектуальным правам признал правомерным рассмотрение настоящего дела Девятым арбитражным апелляционным судом по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции, с учетом привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Контрапунто".

При новом рассмотрении дела в суд поступило заявление Мачуленко А.А. о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Протокольным определением от 21.03.2017 суд в удовлетворении заявления Мачуленко А.А. отказал в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), поскольку судебный акт по настоящему делу не повлияет на его права или обязанности по отношению к одной из сторон спора, при этом истец не заявляет о принадлежности ему прав на музыкальное произведение, автором которого себя считает Мачуленко А.А.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2017 была возвращена апелляционная жалоба Мачуленко А.А. на определение об отказе в удовлетворении его заявления о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Суда по интеллектуальным правам от 11.04.2017, оставленным без изменения Определением Суда по интеллектуальным правам от 25.04.2017, кассационная жалоба Мачуленко А.А. на определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2017 возвращена.

Повторное заявление Мачуленко А.А. о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, оставлено судом без удовлетворения протокольным определением от 04.04.2017 по тем же основаниям.

При новом рассмотрении дела ООО "Эдил-Импорт" были заявлены ходатайства на основании части 1 статьи 51 АПК РФ о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Мачуленко А.А., ООО "Телерадиокомпания "2Х2", ООО "Акцепт" (телевизионный канал "РЕН ТВ"), ФГУП "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания", ЗАО "Код оф Трейд", Общественной общероссийской организации "Российское авторское общество" (далее - РАО), АО "Регион Медиа", которые были оставлены судом без удовлетворения в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 51 АПК РФ, поскольку судебный акт по настоящему делу не повлияет на права или обязанности указанных лиц по отношению к одной из сторон спора, при этом ООО "Эдил-Импорт" подтвердило, что более не оспаривает размещение спорных роликов в эфире телеканалов.

При новом рассмотрении дела ООО "Эдил-Импорт" дважды заявило в порядке статьи 161 АПК РФ о фальсификации договора об отчуждении исключительного права N 20062013 от 20.06.2013 между истцом и Ю.А. Истоминым, договора на производство аудиовизуальных произведений N 01072013 от 01.07.2013 между истцом и ООО "Брендиз" и исполнительной документации по ним. Со ссылкой на фиктивность указанных документов, а также их фальсификацию ООО "Эдил-Импорт" также были поданы ходатайства об истребовании доказательств у ГК "Агентство по страхованию вкладов" (о платежах от истца на счета ООО "Брендиз" и паспорте сделки), у Межрайонной инспекции N3 ФНС России по Московской области (о банках, где открыты счета ООО "Брендиз", и о среднесписочной численности сотрудников ООО "Брендиз"), у представительства банка "Публичная акционерная компания Банка Кипр Лимитед" (Кипр) (о перечислении денежных средств истцом на счет Истомина Ю.А.), у АО "КБ "Ситибанк" (о платежах от истца на счета Истомина Ю.А.), у Инспекции ФНС России N 31 по г. Москве (о банках, где открыты счета Истомина Ю.А.), ходатайство о назначении судебной физико-химической экспертизы давности и почерковедческой экспертизы подписи директора истца И.Папаса в отношении договора об отчуждении исключительного права N 20062013 от 20.06.2013, договора на производство аудиовизуальных произведений N 01072013 от 01.07.2013 и исполнительной документации по ним, ходатайство о направлении судебного поручения иностранному суду о допросе директора истца И. Папаса.

Суд протокольными определениями отказал в рассмотрении заявлений о фальсификации, поскольку довод о фальсификации заявлен ООО "Эдил-Импорт" впервые только при новом рассмотрении дела, а ранее ответчик не оспаривал подлинность указанных документов (часть 5 статьи 159 АПК РФ), при этом в материалы настоящего дела были представлены платежные документы по договору об отчуждении исключительного права N 20062013 от 20.06.2013 и договору на производство аудиовизуальных произведений N 01072013 от 01.07.2013, а также нотариально заверенное и апостиллированное заявление директора истца И. Папаса, подтвердившего подписание им договора об отчуждении исключительного права N 20062013 от 20.06.2013 и договора на производство аудиовизуальных произведений N 01072013 от 01.07.2013. Также суд указал, что доводы ответчика могут быть оценены и проверены при рассмотрении настоящего спора по существу.

ООО "Эдил-Импорт" заявлено ходатайство в порядке части 4 статьи 66 АПК РФ об истребовании доказательств у АО "Регион Медиа" (ранее ЗАО "Видео Интернешнл "Трэнд") - договоров ЗАО "Видео Интернешнл "Трэнд" с ООО "Медиа капитал", по которому происходило размещение рекламных роликов, актов приема-передачи по ним, документов, переданных ООО "Медиа капитал" в распоряжение ЗАО "Видео Интернешнл "Трэнд" с информацией в отношении рекламных роликов. Ходатайство оставлено судом без удовлетворения на основании статьи 66 АПК РФ, так как в материалах дела имеются документы, касающиеся размещения рекламных роликов в эфире телеканалов, при этом ответчик подтвердил, что размещение спорных роликов в эфире более не оспаривает. Также в материалах дела имеются письма ЗАО "Видео Интернешнл "Трэнд" с приложением документов, полученных от ООО "Медиа капитал", с информацией в отношении спорных роликов (письма N ВТ-19/0116 и N ВТ-431/0116).

ООО "Эдил-Импорт" заявлено ходатайство в порядке части 4 статьи 66 АПК РФ об истребовании у Общественной общероссийской организации "Российское авторское общество" договоров между РАО и Ю.А. Истоминым, сведений о датах заключения указанных договоров, отчетов РАО об управлении имущественными правами Ю.А. Истомина, которое отклонено судом на основании статьи 66 АПК РФ, поскольку наличие договоров между РАО и Ю.А. Истоминым не имеет значения рассмотрения настоящего дела. Кроме того, договор с РАО, который просил истребовать ответчик, датирован позднее размещения спорных роликов в эфире телеканалов. При этом суд ранее уже запрашивал и получал сведения из РАО.

При новом рассмотрении дела ответчиком ООО "Эдил-Импорт" предъявлено встречное исковое заявление о признании за ООО "Эдил-Импорт" исключительных прав на спорные аудиовизуальные произведения (рекламные ролики). В целях наиболее полного и всестороннего рассмотрения настоящего дела, встречное исковое заявление было принято Девятым арбитражным апелляционным судом для совместного рассмотрения с первоначальными исковыми требованиями.

При новом рассмотрении настоящего дела постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2016 отменено: с общества "Эдил-Импорт" в пользу ЮСИЭФ Партнерс Лимитед взыскано 250 000 000 рублей компенсации; произведен поворот исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 в размере 71 388 630 рублей 13 копеек, и по результатам зачета 71 388 630 рублей 13 копеек, взыскано с общества "Эдил-Импорт" в пользу ЮСИЭФ Партнерс Лимитед 178 611 369 рублей 87 копеек компенсации; в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано, в удовлетворении встречных исковых требований общества "Эдил-Импорт" отказано.

Постановлением от 01.08.2017 Суд по интеллектуальным правам отменил постановление суда апелляционной инстанции от 22.05.2017 и направил дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Направляя дело на новое рассмотрение, Суд по интеллектуальным правам указал следующее: "...суд апелляционной инстанции не дал надлежащей оценки доводу общества "Эдил-Импорт" о том, что нарушением исключительных прав на спорные рекламные ролики следует считать лишь факты включения каждого рекламного ролика в медиа-план на соответствующий период размещения рекламы (стр. 21 постановления суда от 22.05.2017), в связи с чем сделал неправильный вывод в отношении действий, которые могут рассматриваться как нарушения исключительных прав ответчиком, а не другими лицами".

Суд кассационной инстанции указал на необходимость проанализировать в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом указаний, изложенных в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 16.02.2017, определить количество нарушений интеллектуальных прав ответчиком и определить размер компенсации за каждое нарушение с учетом постановления суда кассационной инстанции и требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении суд по ходатайству истца истребовал у ответчика и третьего лица ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" медиа-планы размещения рекламы ответчика на телевизионных каналах за период с июля по ноябрь 2013 года с доказательствами согласования.

При новом рассмотрении истцом заявлено ходатайство в порядке статьи 49 АПК РФ об уменьшении размера исковых требований до 225 000 000 рублей. При этом сторона пояснила следующее.

С учетом позиции Суда по интеллектуальным правам, в рассматриваемом случае нарушением исключительных прав на ролики является включение соответствующего ролика в медиа-план по соответствующему региональному телеканалу на соответствующий месяц (согласование медиа-плана ответчиком), в котором соответствующий ролик выходил в эфир.

Итоговое количество нарушений по всем роликам (в эфир выходили восемь роликов - все, кроме Правила N 7 и Правила N 10) с учетом количества согласованных ответчиком медиа-планов на месяц, в котором ролик выходил в эфир, а также каналов, по которым ответчиком были согласованы медиа-планы, составляет 99.

За каждое из 99 указанных нарушений размер компенсации рассчитан истцом на основании статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) индивидуально в установленных законом пределах (от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб.) с учетом количества выходов соответствующего ролика на соответствующем канале в соответствующем месяце, принимая во внимание рейтинг соответствующего канала. Кроме того, при определении размера компенсации за каждое нарушение Истец учитывал степень вины ответчика, осознававшего неправомерность своих действий, получение ответчиком положительного экономического эффекта (выгоды) за счет привлечения внимания потенциальных потребителей размещением рекламы на телевидении, требования разумности, обоснованности и соразмерности, а также правовую природу компенсации как штрафной санкции, преследующей в том числе публичные цели пресечения нарушений в сфере интеллектуальной собственности и выполняющей публичную функцию превенции.

Ходатайство об уменьшении требований удовлетворено судом.

Повторно рассмотрев дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей истца, ответчика и третьего лица, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, первоначальные исковые требования и встречные исковые требования - оставлению без удовлетворения.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ установлено, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. К объектам авторских прав отнесены, в частности, аудиовизуальные произведения, включая рекламные видеоролики.

Согласно пункту 3 статьи 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

Как следует из материалов дела, в качестве доказательств принадлежности прав на спорные ролики Компания ЮСИЭФ Партнерс Лимитед представила договор от 20.06.2013 N 20062013 между Фечинко Лимитед (переименовано в ЮСИЭФ Партнерс Лимитед) и Ю.А. Истоминым об отчуждении исключительного права. Акт приема-передачи от 20.06.2013 о передаче исключительных прав на сценарий и режиссуру и договор от 01.07.2013 N 01072013 между Фечинко Лимитед и ООО "Брендиз" о производстве аудиовизуальных произведений по сценарию и режиссуре, предоставленными Фечинко Лимитед. Акт приема-передачи выполненных работ от 12.07.2012 (отчуждение исключительных прав на видеоролики в пользу Фечинко Лимитед).

При этом истец взыскивает компенсацию за нарушение исключительных прав на ролики в период с 16.07.2013 по 30.11.2013.

При новом рассмотрении ООО "Эдил-Импорт" представлены доказательства, полученные в Окружном суде Никосии (Республика Кипр) в июне 2017 года, в результате удовлетворения иска ООО "Эдил-Импорт" к директору компании ЮСИЭФ Партнерс Лимитед и секретарской компании Консалко Лимитед о раскрытии их информации.

Доказательствами, представленными впервые в материалы дела 14.09.2017 и приобщенными в материалы дела в судебном заседании 21.09.2017, подтверждается подписание указанных договоров в декабре 2013 года, вместо июля 2013 года.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1234 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме.

Пунктом 1 статьи 160 ГК РФ установлено, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Подписи участников сделки явлются необходимым элементом простой письменной формы, которую нельзя признать соблюденной при их отсутствии.

В силу пункта 2 статьи 425 ГК РФ распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно только в том случае, когда соответствующая оговорка имеется в тексте договора и между сторонами фактически существовали соответствующие отношения.

В текст договоров сторонами не внесена оговорка о распространении условий договора на предшествующий период.

Доказательства того, что спорные договоры и акты были впервые подписаны в декабре 2013 года, являются допустимыми, поскольку директором ЮСИЭФ Партнерс Лимитед и секретарской компанией Консалко Лимитед в окружном суде Никосии раскрыта вся информация, имеющая прямое или косвенное отношение к указанным договорам.

Учитывая изложенное, доказательств того, что между сторонами в июле 2013 года существовал подписанный договор, суду не представлено.

ЮСИЭФ Партнере Лимитед заявляет о выплате компенсации за использование объектов исключительного права за период с 16.07.2013 по 30.11.2013, то есть за период, когда у истца отсутствовали исключительные права на спорные ролики.

Отсутствие у истца защищаемого права в спорный период влечет отказ в иске.

При этом суд апелляционной инстанции, неоднократно отклоняя ходатайства ответчика о фальсификации указанных договоров, руководствовался следующим.

Под фальсификацией доказательств по рассматриваемому арбитражным судом делу понимается подделка либо фабрикация вещественных доказательств и (или) письменных доказательств (документов).

Статья 303 Уголовного кодекса Российской Федерации установила уголовную ответственность за фальсификацию доказательств по гражданскому делу лицом, участвующим в деле, или его представителем, а, следовательно, субъектом данного преступления может быть лицо, участвующее в деле, или его представитель. С субъективной стороны фальсификация доказательств по гражданскому делу может быть совершена только при наличии прямого умысла.

Таким образом, заявление о фальсификации, сделанное по арбитражному делу, должно иметь отношение непосредственно к лицу, участвующему в деле или его представителю и в данном случае достоверность такого заявления должна проверяться судом, рассматривающим дело.

В настоящем случае предмет договоров не изменялся, а уточнялись их условия, не влекущие правовых последствий для настоящего спора и ответчика.

В силу статьи 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Действия сторон по заключению спорных сделок осуществлялись в период определенного времени. Результат данных действий наступил при подписании договора.

В то же время суд критически относится к представленным дополнительным соглашениям от 17.10.2017 к спорным договорам, поскольку их подписание состоялось в период судебного спора.

Рассмотрев и оценив доводы ООО "Эдил-Импорт" о недействительности договора об отчуждении исключительного права N 20062013 от 20.06.2013 между истцом по первоначальному иску и Ю.А. Истоминым, а также договора на производство аудиовизуальных произведений N 01072013 от 01.07.2013 между истцом по первоначальному иску и ООО "Брендиз", суд приходит к выводу об их необоснованности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 1 статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Согласно пункту 5 статьи 166 ГК РФ заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

Доводы ООО "Эдил-Импорт" о непредставлении доказательств оплаты всей суммы по договору с ООО "Брендиз" также не свидетельствует о мнимости данного договора.

Доводы ООО "Эдил-Импорт" о том, что ООО "Брендиз" не ведет хозяйственную деятельность и не могло изготовить по договору с истцом по первоначальному иску спорные рекламные ролики, опровергается выпиской по банковскому счету ООО "Брендиз", из которой следует, что данное общество ведет хозяйственную деятельность, вступает в гражданско-правовые отношения, заключает договоры (в том числе, по созданию рекламных роликов и иных рекламных материалов), производит и получает оплату по заключенным договорам.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ ООО "Эдил-Импорт" не представило относимых, допустимых и достаточных доказательств того, что указанные договоры были заключены без намерения создать соответствующие им юридические последствия.

Суд отклоняет как необоснованные доводы ООО "Эдил-Импорт" о принадлежности ему исключительных прав на спорные аудиовизуальные произведения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1263 ГК РФ права изготовителя аудиовизуального произведения, то есть лица, организовавшего создание этого произведения (продюсера), определяются в соответствии со статьей 1240 настоящего Кодекса. Изготовителю принадлежит исключительное право на аудиовизуальное произведение в целом, если иное не вытекает из договоров, заключенных им с авторами аудиовизуального произведения, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель при любом использовании аудиовизуального произведения вправе указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания. При отсутствии доказательств иного изготовителем аудиовизуального произведения признается лицо, имя или наименование которого указано на этом произведении обычным образом.

Доказательств того, что создание спорных аудиовизуальных произведений (рекламных роликов) было организовано ответчиком по первоначальному иску, в материалы дела не представлено.

Доводы ООО "Эдил-Импорт" о том, что по условиям сделок, заключенных для целей продажи бизнеса ООО "Эдил-Импорт", предполагалось приобретение ООО "Эдил-Импорт" без дополнительной оплаты исключительных прав на все рекламные материалы, размещаемые в рамках рекламной кампании ООО "Эдил-Импорт", суд отклоняет как не подтвержденные представленной ООО "Эдил-Импорт" договорной документацией. Кроме того, данные доводы ООО "Эдил-Импорт" опровергаются заключенным им договором с ООО "Контрапунто" N CON-EDL/01/02-13 от 01.02.2013, предусматривающим обязанность ООО "Эдил-Импорт" оплатить создание другого рекламного ролика "Буквы" и переход к ООО "Эдил-Импорт" исключительных прав на него.

Доводы ООО "Эдил-Импорт" о возникновении у него исключительных прав на спорные рекламные ролики со ссылкой на заключенный между ним и ООО "Контрапунто" договор N CON-EDL/01/02-13 от 01.02.2013 суд признает необоснованными.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что 01.02.2013 между ответчиком и ООО "Контрапунто" был заключен указанный договор, по которому ООО "Контрапунто" обязалось разработать сценарий для аудиовизуального произведения - телевизионного рекламного ролика хронометражем 20 секунд под условным наименованием "Буквы", а также заключить договор на производство такого рекламного ролика (пункты 1.1.1, 1.1.2 приложения N 1 к договору).

В дальнейшем на основании дополнительного соглашения N 1 к указанному договору ООО "Контрапунто" организовало перемонтаж рекламного ролика "Буквы" хронометражем 20 секунд для получения укороченных версий данного рекламного ролика хронометражем 5 и 10 секунд соответственно.

В представленном в материалы дела письме и в своих письменных объяснениях ООО "Контрапунто" подтвердило, что общество не создавало иных, помимо рекламного ролика хронометражем 20 секунд и его монтажных версий, рекламных роликов для ответчика как рекламодателя.

Также представитель ООО "Контрапунто" пояснил в судебном заседании, что общество не занималось созданием спорных рекламных роликов "Правила для интернет-магазинов", не получало от ООО "Эдил-Импорт" поручений или указаний по созданию данных роликов.

Сценарии ролика "Буквы", содержащийся в дополнении к приложению N 1 договора N CON-EDL/01/02-13, и спорных роликов отличаются друг от друга и не являются тождественными.

Суд учитывает, что в своих письменных пояснениях от 25.01.2016 по делу N А40-172572/2016 ООО "Эдил-Импорт" прямо указало на различие в видеоряде и тексте рекламного ролика "Буквы" хронометражем 20 секунд и спорных рекламных роликов "Правила для интернет-магазинов".

Довод ООО "Эдил-Импорт" о том, что автором текста, использованного в спорных рекламных роликах, является генеральный директор ООО "Эдил-Импорт" В.В.Ковалев, а исключительные права на данные тексты принадлежат ООО "Эдил-Импорт", суд находит необоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ.

Из представленной ООО "Эдил-Импорт" переписки, в том числе распечатки электронного письма от 19.06.2013, не следует, что В.В.Ковалев является автором текста, использованного в спорных рекламных роликах.

Кроме того, данный довод ООО "Эдил-Импорт" опровергается представленной в материалы дела электронной перепиской: распечаткой электронного письма "Первые 10 сценариев для роликов" от 18.06.2013 (16:35), которым сценарии рекламных роликов были отправлены по просьбе Ю.А. Истомина как автора сценария роликов в адрес генерального директора ООО "Эдил-Импорт" В.В. Ковалева, а также распечаткой электронного письма "Ролики" от 18.06.2013 (19:46), которым Ю.А. Истомин направил в адрес В.В. Ковалева тексты (слоганы) для использования в роликах.

Из представленных в дело материалов электронной переписки следует, что существо формулировок текстов (слоганов), использованных в итоге в спорных рекламных роликах, исходило именно от Ю.А. Истомина.

Фигурирующие в письме В.В. Ковалева от 19.06.2013 мелкие правки в тексты, изначально придуманные и разработанные Ю.А. Истоминым, не свидетельствуют о творческом переосмыслении и переработке текстов за авторством Ю.А. Истомина, не содержат какую-либо новую мысль, посыл, информацию по сравнению с текстами, придуманными Ю.А. Истоминым и не свидетельствуют о возникновении у В.В. Ковалева или ООО "Эдил-Импорт" прав на произведения.

По этим же причинам иная представленная ООО "Эдил-Импорт" электронная переписка также не свидетельствует, по мнению суда, об авторстве В.В. Ковалева на тексты (слоганы) спорных рекламных роликах.

Авторство Ю.А. Истомина в отношении созданных им произведений подтверждается представленным в материалы дела письмом Общественной организации "Профессиональный союз деятелей культуры "Российское авторское общество" (РАО) N 12-3/СУР-3862 от 02.11.2013, а также полученными на основании запроса суда материалами РАО.

При оценке доводов ООО "Эдил-Импорт" об авторстве В.В.Ковалева в отношении текстов (слоганов), использованных в спорных рекламных роликах, а также доводов по встречному иску о принадлежности исключительных прав на ролики ООО "Эдил-Импорт" суд также учитывает, что данный довод был впервые заявлен ответчиком в суде апелляционной инстанции, тогда как ранее ответчик заявлял, что не имеет отношения к указанным роликам.

ООО "Эдил-Импорт" также заявлен довод о принадлежности ему исключительных прав на спорные рекламные ролики со ссылкой на то, что в ряде роликов использованы музыка, видеоряд и графические изображения, права на которые принадлежат ему.

Суд отклоняет данные доводы ООО "Эдил-Импорт", поскольку в соответствии с действующим законодательством указанные обстоятельства не свидетельствует о возникновении у ООО "Эдил-Импорт" исключительных прав на спорные рекламные ролики, равно как и об отсутствии исключительных прав на данные ролики у истца по первоначальному иску.

Согласно пункту 1 статьи 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1263 ГК РФ при сообщении в эфир аудиовизуального произведения авторы музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение за указанные виды использования их музыкального произведения.

В силу пункта 3 статьи 1240 ГК РФ при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта (например, музыки) за автором такого результата сохраняются право авторства и другие личные неимущественные права на такой результат (на музыку).

Согласно пункту 4 статьи 1240 ГК РФ при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта лицо, организовавшее создание этого объекта, вправе указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.

Как разъяснено в пункте 10.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26.03.2009, судам следует учитывать, что в силу пункта 3 статьи 1263 ГК РФ композитор, являющийся автором музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения. Таким образом, даже если исключительное право на соответствующее музыкальное произведение в целом принадлежит другому лицу, право на вознаграждение сохраняется за композитором.

Из приведенных положений законодательства следует, что использование при создании объектов авторского права, в числе прочего, иных объектов авторского права не может рассматриваться как отсутствие творческого труда автора произведения, а отсутствие договора с правообладателями интеллектуальных прав на произведения (в том числе, композитором музыки, правообладателем отдельных графических изображений), использованные в аудиовизуальном произведении, не препятствует возникновению исключительных прав на аудиовизуальное произведение в целом.

С учетом этого вопрос о правообладателе музыкального произведения, а также о правообладателе отдельных графических изображений, использованных в составе рекламных роликов "Правила для интернет-магазинов", не входит в предмет рассмотрения по настоящему делу, а может подлежать исследованию по иску правообладателя соответствующего произведения о защите своих прав.

В связи с этим суд считает неотносимыми и не имеющими значения для настоящего дела представленные ответчиком доказательства прав на музыкальное произведение и графические изображения (заключение специалиста А.В.Михлина от 18.08.2016, распечатки электронных писем Антоновой в адрес В.В.Ковалева от 11.03.2013, от 13.03.2013, распечатка электронного письма В.В.Ковалева в адрес И.Антоновой от 14.03.2013, справку РАО от 24.04.2017, протокол осмотра доказательств нотариуса Миллера Н.Н. от 27.02.2017).

При этом, материалами дела подтверждено, что Ю.А. Истомин выступил режиссером-постановщиком спорных рекламных роликов.

Необоснованными суд также находит ссылки ООО "Эдил-Импорт" на то, что один из спорных рекламных роликов ("Правило N 4 для интернет-магазинов") имеет сходство с короткой версией рекламного ролика "Буквы" хронометражем 20 секунд, права на который ООО "Эдил-Импорт" приобрело на основании договора с ООО "Контрапунто".

Суд учитывает, что в монтажной версии рекламного ролика "Буквы" хронометражем 5 секунд речь идет о "технике на любой вкус", в то время как рекламный ролик "Правило N 4 для интернет-магазинов" говорит о наличии шоу-румов у Интернет-магазина, где можно непосредственно увидеть и опробовать товар: "Хотите увидеть и потрогать товар - у нас это возможно". Таким образом, содержание указанных роликов существенно отличается, и рекламный ролик "Правило N 4 для интернет-магазинов" является самостоятельным произведением по отношению к роликам, созданным по договору с ООО "Контрапунто", права на которые принадлежат истцу. При этом в отношении иных спорных рекламных роликов истец по встречному иску подобных доводов об сходстве с роликами, произведенными по договору с ООО "Контрапунто", не заявляет.

С учетом изложенного и по результатам исследования в судебном заседании представленных в материалы дела материалов суд приходит к выводу, что рекламные ролики "Правила для интернет-магазинов" являются самостоятельными аудиовизуальными произведениями по отношению к рекламному ролику "Буквы" и его сокращенным монтажным версиям.

Суд отклоняет доводы ООО "Эдил-Импорт" о том, что об организации ООО "Эдил-Импорт" создания спорных роликов свидетельствует электронная переписка сотрудников ООО "Эдил-импорт" с А.В. Васильевым. Согласно протоколу допроса А.В.Васильева от 19.01.2017, представленному ООО "Эдил-Импорт", А.В. Васильев пояснил, что он не занимался изготовлением спорных рекламных роликов и что ему не известно, кто именно занимался их созданием. Представленная ООО "Эдил-Импорт" переписка с ООО "Эдил-Импорт" касается не производства спорных роликов, а согласования их размещения на телеканалах, а также возможных корректировок уже готовых к выходу в эфир роликов.

При этом ООО "Эдил-Импорт" не представлено доказательств того, что общество обращалось к какому-либо лицу для целей создания спорных роликов или заказывало их производство.

Ответчиком по первоначальному иску заявлен довод об отсутствии у истца по первоначальному иску исключительных прав на аудиовизуальные произведения - рекламные ролики "Правила для интернет- магазинов" - вследствие использования в данных произведениях товарного знака ответчика "HOLODILNIK.RU" в отсутствие согласия последнего.

Суд отклоняет данный довод как необоснованный и не имеющий отношения к предмету спора, поскольку в рамках настоящего дела рассматривается вопрос о нарушении прав истца на аудиовизуальные произведения (рекламные ролики "Правила для интернет - магазинов"), а не о нарушении прав ответчика на его товарный знак.

При этом суд учитывает, что использование в произведении товарного знака иного лица не рассматривается действующим законодательством как основание для признания не возникшими исключительных прав на произведение.

С учетом изложенного суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска ООО "Эдил-Импорт" о признании за ним исключительных прав на спорные рекламные ролики.

По запросу суда апелляционной инстанции в материалы дела представлены помесячные медиа-планы согласования и размещения роликов в спорный период на региональных телеканалах, утвержденные лично гендиректором ответчика (т. 30 л.д.47-167, т.31, т.32).

Доводы ответчика о том, что эти документы медиа-планами якобы не являются, опровергаются его перепиской, где сторона называет их "медиа-планами" (т.30 л.д.48, 112, т,31 л.д.72, т.31 л.д.44, т.32 л.д.14, 82), а также их содержанием, где указаны и согласованы: место и способ распространение рекламы, график выхода, период, объем и стоимость. Ролики, как следует из справки ЗАО "ТНС Гэллап Медиа" (т.1 л.д.30-87), выходили в полном соответствии с указанными медиа-планами.

Довод ответчика, что согласованы выходы роликов только в дополнительном соглашении от 14.02.2013 (т. 2 л.д.87-88), также несостоятелен, поскольку оно подписано задолго до создания роликов.

Детальные медиа-планы размещения рекламы на конкретный месяц, как подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, согласовывались генеральным директором ответчика Ковалевым В.В. на ежемесячной основе посредством электронной почты (т. 30, 31, 32).

При согласовании медиа-планов стороны (включая ответчика в лице его генерального директора) всегда исходили из того, что данные документы являются именно медиа-планами, и называли их соответствующим образом (переписка по согласованию медиа-планов - т. 30л.д. 47-48, 112-116; т. 31 л.д. 71-72; 11-18, т. 32 л.д. 81-83).

Суд критически оценивает доводы ООО "Эдил-Импорт" о том, что оно не передавало рекламные ролики для размещения на телеканалах, а также что выход рекламных роликов в эфире телеканалов производился без согласия ООО "Эдил- Импорт".

В соответствии с требованием пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама должна быть достоверной.

В материалы настоящего дела представлено письма ЗАО "Видео Интернешнл Трэнд" от 18.01.2016 N ВТ-19/0116 и N ВТ-431/0116, в которых ЗАО "Видео Интернешнл "Тренд", выступающее в качестве агента телеканалов при продаже рекламного времени, указало на получение подтверждений за подписью генерального директора ответчика о достоверности информации в рекламных роликах "Правила для интернет-магазинов", необходимых для размещения данных роликов в телеэфире.

Также в материалы дела представлены многочисленные письма за подписью генерального директора ООО "Эдил-Импорт" В.В. Ковалева (письма от 27.06.2013, 16.09.2013, 09.10.2013) и иная переписка с участием представителей ООО "Эдил-Импорт", в которой подтверждается соответствие действительности сведений, содержащихся в рекламных роликах "Правила для интернет-магазинов", которые были необходимы для выхода указанных роликов в эфир телеканалов и без представления которых размещение рекламных роликов было невозможным. При новом рассмотрении дела ООО "Эдил-Импорт" представило в материалы дела дополнительную переписку, в которой согласовывается выход спорных рекламных роликов в эфир.

С учетом указаний Суда по интеллектуальным правам, суд апелляционной инстанции также дополнительно исследовал вопрос о том, являются ли спорные рекламные ролики "Правила для интернет-магазинов" самостоятельными объектами авторских права или же одним объектом, состоящим из десяти серий, и приходит к выводу, что все десять спорных аудиовизуальных произведений являются самостоятельными произведениями, подлежащими защите законодательством об интеллектуальной собственности.

Суд учитывает, что каждый из спорных рекламных роликов является результатом творческого труда и имеет свой индивидуальный сценарий, а также содержит самостоятельную и оконченную мысль.

При этом нумерация спорных рекламных роликов является условной и не предполагает необходимость последовательного просмотра роликов. Ролики могут быть просмотрены в любом произвольном порядке, отдельные ролики могут не демонстрироваться, что никак не повлияет на восприятие каждого из роликов в отдельности.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам в эфир телеканалов выходили не все, а только восемь из десяти спорных рекламных роликов, что, по мнению суда, также свидетельствует о самостоятельности всех десяти аудиовизуальных произведений.

Ответчик по первоначальному иску при новом рассмотрении дела возражений против того, что каждый из спорных видеороликов является самостоятельным произведением, не заявил, а, напротив, заявил встречные исковые требования о признании прав на все десять роликов в качестве самостоятельных произведений.

Рассмотрев и оценив доводы ООО "Эдил-Импорт" о злоупотреблении правом со стороны истца при предъявлении иска по настоящему делу (статья 10 ГК РФ), суд приходит к выводу об их необоснованности.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

При этом для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей), а злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений. Аналогичный подход изложен в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 21.12.2015 по делу N СИП-286/2015, N А40-147121/15 от 15.09.2016 по делу N А40-142345/2015, от 08.09.2016 по делу N А50-24359/2015, от 02.09.2016 по делу N А67-6487/2015.

При новом рассмотрении дела свои доводы о злоупотреблении истцом по первоначальному иску своими правами ООО "Эдил-Импорт" основывает на наличии согласованных действий между истцом по первоначальному иску и Ю.А.Истоминым, направленных на причинение вреда ООО "Эдил-Импорт".

Суд считает данные доводы ООО "Эдил-Импорт" необоснованными и не имеющими значения для настоящего дела.

По смыслу положений статьи 10 ГК РФ аффилированность лиц, участвующих в деле, сама по себе не свидетельствует о злоупотреблении ими своими правами.

Ссылки ООО "Эдил-Импорт" на договоры и иные документы об изменении корпоративной структуры ООО "Эдил-Импорт" и структуры владения компанией-истцом по первоначальному иску суд отклоняет как не относящиеся к предмету спора.

Настоящий спор касается не корпоративных отношений, а нарушения исключительных прав на аудиовизуальные произведения. Представленные договоры, касающиеся продажи бизнеса ООО "Эдил-Импорт", не регулируют вопросы создания рекламных роликов или передачи исключительных прав на них. При этом довод ООО "Эдил-Импорт" о том, что компания-истец по первоначальному иску используется в целях злоупотребления правом и в противоречие с действительным назначением конструкции юридического лица, суд признает несостоятельным как не подтверждённый материалами дела.

ООО "Эдил-Импорт" необоснованно ссылается на преюдициальность Постановления АС Московского округа от 07.08.2017 по делу N А40-172572/2013.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В деле N А40-172572/2013 и настоящем деле различный состав участников процесса.

Судебный акт арбитражного суда по другому делу может иметь преюдициальное значение исключительно в части установленных им фактических обстоятельств, что неоднократно подчеркивалось в судебной практике:

"Следовательно, в системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 АПК Российской Федерации основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.03.2013 N 407-O, от 16.07.2013 N 1201-О, от 24.10.2013 N 1642-О)" (Определение Конституционного Суда РФ от 06.11.2014 N 2528-0 "По запросу администрации Краснодарского края о проверке конституционности части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

Выводы Арбитражного суда Московского округа по делу N А40-172572/2013 по вопросам правовой квалификации сделок или отношений сторон не являются фактическими обстоятельствами дела и не могут иметь преюдициального значения для рассмотрения спора о правах на аудивизуальные произведения.

Судом в рамках настоящего спора также не установлено злоупотреблений со стороны ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн".

Учитывая изложенное, согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2016 подлежит отмене на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, с принятием судом апелляционной инстанции нового судебного акта об отказе в первоначальном и встречном иске.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 апреля 2016 года по делу N А40-147121/15 отменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Произвести поворот исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2016 года в размере 71 388 630 (Семьдесят один миллион триста восемьдесят восемь тысяч шестьсот тридцать) рублей 13 копеек. Взыскать с ЮСИЭФ Партнерс Лимитед (UCF Partners Limited, Республика Кипр) в пользу Обществу с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" (ОГРН: 1037739972533; 129329; г. Москва, ул. Ивовая, д. 2) 71 388 630 (Семьдесят один миллион триста восемьдесят восемь тысяч шестьсот тридцать) рублей 13 копеек.

Возвратить ЮСИЭФ Партнерс Лимитед (UCF Partners Limited, Республика Кипр) из федерального бюджета 97 478 (Девяносто семь тысяч четыреста семьдесят восемь) рублей 55 копеек излишне уплаченной государственной пошлины, уплаченной по чек-ордеру от 28.07.2015 представителем истца по доверенности Ермоленко Кириллом Глебовичем. Выдать справку на возврат государственной пошлины и копию чек-ордера с квитанцией от 28.07.2015.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

В.Р. Валиев Д.Н. Садикова