Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2017 г. N 09АП-55364/17

г.Москва

19 декабря 2017 г.

Дело N А40-52769/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Гармаева Б.П., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РСУ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2017 по делу N А40-52769/17, принятое судьей Пономаревой Т.В. (56-473),

по иску ООО "СТРОЙНОВАЦИЯ" (ОГРН 1037739934396, ИНН 7710512373; 188910, Ленинградская обл., район Выборгский, г. Приморск, дата регистрации 28 октября 2003 г.)

к ООО "РСУ" (ОГРН 1120608003075, ИНН 0608021526; 386101, Республика Ингушетия, г.Назрань, территория Центральный округ, ул. И. Итазова, д.19, дата регистрации: 14 декабря 2012 г.),

третье лицо: ФКУ ДСД "ДАЛЬНИЙ ВОСТОК" (ОГРН 1022701130418, ИНН 2725022365; 680000, г. Хабаровск, ул. Истомина, д.51 А),

о взыскании неотработанного аванса в сумме 24 206 433,07 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Тагиров С.Т. по доверенности от 16.10.2017,

от ответчика: Сагов Р.М. по доверенности от 03.05.2017,

от третьего лица: Латаш О.В. по доверенности от 26.12.2016,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 11.09.2017 требования ООО "СТРОЙНОВАЦИЯ" (далее - истец, подрядчик) о взыскании с ООО "РСУ" (далее - ответчик, субподрядчик) неотработанного аванса в сумме 24.206.433,07 рублей по контракту N 03-СУБ-АДМ56 от 22.10.2015 (далее - контракт, договор) - удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, субподрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт. Представил письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица оставил разрешение апелляционной жалобы ответчика на усмотрение суда.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить обжалованный судебный акт, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен контракт на выполнение работ по строительству автомобильной дороги (далее - Работы) по объекту: "Подъезд к границе с Китайской народной республикой (с. Джалинда) от автомобильной дороги М-56 "Лена" км0-км11, Амурская область" (далее - Объект).

В соответствии с условиями заключенного Контракта и Рабочей документации (п. 2.1., п. 2.2. Контракта), Субподрядчик обязан в установленные Контрактом сроки и в пределах Контрактной цены выполнить все Работы и услуги в объеме, определенном Контрактом и приложениями к нему.

Пунктом 5.1. Контракта установлено, что работы, предусмотренные Контрактом по Объекту, должны быть начаты Субподрядчиком в сроки согласно Графику выполнения работ (приложение N 3 к Контракту) и полностью завершены не позднее 20 сентября 2016 года.

Субподрядчик работы к указанному сроку не выполнил.

В связи с нарушением Субподрядчиком принятых по Контракту обязательств, в том числе просрочкой в выполнении Работ, Подрядчик, действуя в соответствии с п.32.1. Контракта и руководствуясь ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), направил в адрес Субподрядчика уведомление от 16.12.2016 N 06-01/4010 об отказе от исполнения Контракта.

Согласно п. 32.1 Контракта, датой расторжения Контракта является дата вручения Субподрядчику уведомления о расторжении Контракта. Дата вручения в соответствии с транспортной накладной DHL N 4097230955 - 28 декабря 2016 года, это и есть дата расторжения контракта.

Подрядчиком Субподрядчику выплачен аванс в размере 98 031 273 рубля, осуществлена оплата за выполненные работы в размере 65 657 751, 75 рубль рублей, всего оплачено в пользу Субподрядчика 163 687 024, 75 рубля.

Истец не отрицал, что Субподрядчиком выполнено Работ на сумму 146 823 780,72 рублей (КС-3 N 1 от 18.12.2015 на сумму 16 714 250, 79 руб.; КС-3 N 2 от 20.01.2016 на сумму 38 922 140, 71 руб.; КС-3 N 4 от 20.03.2016 на сумму 6 520 020, 91 руб., КС-3 N 5 от 20.04.2016 на сумму 7 635 191, 80 руб., КС-3 N 6 от 20.10.2016 на сумму 96 389 136, 51 руб.; КС-3 N 7 от 20.11.2016 на сумму 9 478 276, 63 руб.).

Ответчик утверждал, что выполнил работы также на сумму 24 010 444,39 руб., оформлены Акт КС-2 N 15 от 20.02.2017 за период работ с 21.11.2016 по 20.12.2016 и справка КС-3.

В мае 2017 года ответчик вновь составил Акт КС-2 N 16 от 12.05.2017 на те же работы за тот же период с 21.11.2016 по 20.12.2016.

В соответствии с пп.1, 4 ст.753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст.753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абз.2 п.4 ст.753 ГК РФ).

При этом в случае расторжения договора судом оцениваются обстоятельства процедуры предъявления к приемке работ, своевременность такого предъявления, добросовестность действий сторон, связанные с фиксацией объемов работ на момент расторжения договора.

Обязанность заказчика при одностороннем отказе от договора уплатить подрядчику часть согласованной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от договора, не определяет срок, в который подрядчик должен предъявить заказчику результат фактически выполненных работ для того, чтобы иметь право на получение оплаты.

Однако по правилам п.2 ст.405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения.

В данном случае, договор расторгнут 28.12.2016. Ответчик пригласил истца на осмотр объема работ на 20.02.2017, после чего составил односторонние акты КС-2 и справки.

Причины задержки выставления актов о приеме-передаче работ непосредственно после получения уведомления о расторжении договора ответчиком не указывались.

Обязанность доказывания обстоятельств, связанных с выполнением работ, предъявленных после расторжения договора в данном случае возложена на субподрядчика, поскольку договор расторгнут в связи с ненадлежащим исполнением обязательств с его стороны.

Экспертное заключение об объеме выполненных работ в совокупности с другими доказательствами может подтверждать выполнение подрядных работ, если заказчик при одностороннем расторжении договора отказывается подписывать акт приема-передачи.

Ответчик экспертное исследование фиксации результатов выполненных работ не произвел.

Вместе с тем, субподрядчик, при рассмотрении дела судом первой инстанции заявил о необходимости проведения строительно-технической экспертизы в судебном порядке, проведение которого суд счел нецелесообразным, в связи с чем отказал в назначении экспертизы, на основании нижеследующего.

В соответствии с условиями Контракта (п.21.1), сдача-приемка выполненных работ за отчетный период осуществляется после выполнения таких работ Субподрядчиком и оформляется в соответствии с действующими правилами СНиП 3.06.03-85, ВСН 19-89 и осуществляется по "Журналу учета выполненных работ" (форма КС-6а), Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справке о стоимости выполненных работах и затратах (форма КС-3) с передачей оформленного комплекта Исполнительной документации на выполненные работы, с письменным подтверждением соответствия переданной документации, фактически выполненным объемам.

При этом, вся исполнительная документация до приемки работ должна пройти проверку у Технического надзор заказчика-застройщика (п. 7.23, п. 7.30 Контракта).

В соответствии с условиями п. 7.30 договора факт выполнения работ подтверждается приемо-сдаточной документацией, которая формируется Субподрядчиком с соблюдением требований нормативной документации и "Положения о формировании приемо-сдаточной документации на Объекте" в виде прошитых, пронумерованных и скрепленных его печатью книг. Исполнительная документация в количестве 2 (Двух) экземпляров, один оригинал и одна копия (помимо комплекта, оговоренного в п. 7.12), передается с реестрами в срок не позднее, чем за 10 (Десять) календарных дней до приемки работ Подрядчиком на проверку в организацию по технадзору.

Согласно п. 17.1 Контракта, Субподрядчик обязан вести и предоставлять Подрядчику, не позднее 20 (Двадцатого) числа каждого месяца, учетную документацию, которая включает в себя:

- Журнал учета выполненных работ по форме КС-6а;

- Акт приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанный организацией

технадзора; - Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3;

- Счет и счет - фактура на выполненные работы (услуги).

С целью контроля за сроками выполнения работ, Субподрядчик ежемесячно, одновременно с приемкой Работ, предоставляет Подрядчику справку о незавершенных работах, в которой (на основании сроков, установленных в Графике производства работ) Субподрядчиком указываются объемы и стоимость невыполненных работ (п.17.2 Контракта).

Суд первой инстанции предложил Ответчику представить исполнительную документацию, поскольку она необходима при оценке обстоятельств выполнения работ и на случай назначения экспертизы.

Ответчик представил электронный носитель (USB флэш-накопитель), который содержал: корректировочные акты по форме КС-2 и КС-3 на те виды работ, которые приняты Истцом и оплачены: Акты скрытых работ с чертежами, сертификатами, актами входного контроля, что являются приложениями к актам по форме КС-2, которые приняты Истцом и оплачены; сканированные копии томов рабочей документации, а также сканированная копия Контракта с дополнительными соглашениями, документы по закупке материалов отсутствуют.

Ответчик заявил, что в период с 21.11.2016 по 20.12.2016 выполнены работы, вошедшие в состав односторонних актов (Устройство верхнего слоя основания горячей пористой крупнозернистой асфальтобетонной смеси марки II толщиной 0,08-м, с розливом битума и уплотнением; Дробление скального грунта для приготовления ЩПС С-1, С-4 и С-5, фр. 0-80 мм; Устройство основания из щебеночно-песчаной смеси С4 толщиной 0,26 м, закупка ЩПС С-4; Буровзрывные работы в выемке, 6-7 гр. грунтов; Дорожное ограждение 11-ДО).

Однако на данные виды работ исполнительная документация на электронном носителе (USB флэш-накопитель) отсутствовала, что не позволяло установить ни объем работ, ни стоимость работ. Отсутствие по данным видам работ актов скрытых работ не позволяло определить были ли предъявлены данные работы на освидетельствование комиссии, прошли ли эти работы освидетельствование, был ли допущен Ответчик к производству следующих этапов работ по результатам освидетельствования.

С учетом выше установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что договор расторгнут по инициативе Подрядчика ввиду его ненадлежащего исполнения со стороны Субподрядчика, работы предъявлены с задержкой после расторжения договора, факт выполнения спорного объема работ Субподрядчиком не доказан, исполнительной документацией не подтвержден. Задолженность Субподрядчика составляет по состоянию на 31.12.2016 составляла 65 807 134, 09 руб. Подрядчик уведомил Субподрядчика о зачете встречных однородных требований на сумму стоимости выполненных Работ в размере 41 600701, 02 рубль, в результате чего задолженность Субподрядчика перед Подрядчиком составляет 24 206 433,07 рубля, взыскал названную сумму в пользу подрядчика.

Кроме этого, суд первой инстанции отклонил доводы ответчика о необходимости исключения 7 341 189,04 руб. гарантийных удержаний из названной суммы, поскольку срок выплаты гарантийного удержания на момент рассмотрения дела не наступил, а удержание аванса необоснованно, отметив, что по смыслу п.2 ст.453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Вместе с тем условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора (п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора"), а в случае выявления недостатков принятых работ в период гарантийного срока обязательство по уплате гарантийный сумм может вообще не наступить.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вывод суда о том, что гарантийное удержание - это часть гарантийных обязательств, которые продолжают действовать и после расторжения договора, а само гарантийное удержание подлежит взысканию в составе аванса и является частью неосновательного обогащения, основан на ошибочном применение норм материального права применительно к обстоятельствам настоящего дела.

Как усматривается из материалов дела сторонами договора не предусмотрено право на удержание денежных средств в счет возможных расходов по устранению недостатков в выполненной работе после расторжения договора подряда.

Гарантийное удержание не может быть удержано после расторжения договора, так как договорные отношения, в том числе взаимные обязательства сторон на будущее время, прекратились.

Также эта сумма не может взыскиваться как часть неотработанного аванса, так как не входит в его состав.

Действующее законодательство не содержит специальных норм, позволяющих взыскать гарантийное удержание после расторжения договора.

Пункт 4.3. Договора предусматривает, что при оплате за выполненные работы Подрядчиком для обеспечения гарантии выполнения Субподрядчиком условий контракта в период до подписания Акта приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией (КС-14) в соответствии со ст. 359, ст. 360 ГК РФ осуществляется гарантийное удержание в размере 5% (пяти процентов) от стоимости выполненных работ по Контракту, которое в случае неустранения Субподрядчиком недоделок и/или дефектов, обеспечивает устранение таковых силами Подрядчика или привлеченных третьих лиц.

Гарантийное удержание подлежало возврату до подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Таким образом, стороны согласовали, что обязательство Истца по возврату гарантийного удержания должно было быть исполнено до подписания акта приемки по форме КС-14, исполнение обязательства не было поставлено в зависимость от даты и факта подписания самого акта.

Истец прекратил договорные отношения до подписания акта и тем самым лишился прав на гарантийное удержание, так как событие, определяющее, когда Истец должен был бы возвратить денежные средства, уже не наступит, ввиду прекращения договорных обязательств сторон из которых вытекало соответствующее обязательство.

Следует обратить внимание на то, что не представляется возможным определить момент, когда истец исполнит свое обязательство по возврату гарантийного удержания, поскольку таковой момент нормами ГК РФ не зафиксирован, а договор прекратил свое действие.

Гарантийное удержание - это исключительно договорное обязательство, о котором было достигнуто соглашение, определен порядок и механизм его возврата.

В силу ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Буквальное толкование условий договора означает, что гарантийное удержание в любом случае подлежит возврату до момента прекращения договорных отношений.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае гарантийное удержание обеспечивало качество выполненных работ на период строительства, а не после завершения работ, а также оно не может быть признано частью истребованного подрядчиком неотработанного аванса, в связи с этим сумма "гарантийных удержаний" не могла быть взыскании с субподрядчика.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что не представлены доказательства подтверждающие выполнение всего объема работ предусмотренных договором до истечение срока их исполнения, и до получения уведомления о расторжении договора, на всю сумму перечисленного аванса, как и возврата части неотработанного аванса, после прекращения действия договора, в связи с чем на стороне ответчика, после получения обоснованной претензии с уведомлением о расторжения договора и требованием возврата аванса, образовалось неосновательное обогащение, в виде не возвращенного неотработанного аванса, который следует взыскать с субподрядчика в пользу подрядчика исключив из истребованной суммы 7.341.189,04 рублей "гарантийных удержаний" (ст.ст. 15, 190, 309, 310, 431, 450-453, 702, 708, 715, 1102, 1103 ГК РФ).

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части размера неотработанного аванса подлежащего принудительному взысканию, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права в названной части, в остальной части судебного акта, в том числе по приведенным ответчиком в апелляционной жалобе доводам, оснований для его отмены или изменения не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском, за подачу апелляционной жалобы распределяются в порядке ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2017 по делу N А40-52769/17 изменить.

Взыскать с ООО "РСУ" в пользу ООО "СТРОЙНОВАЦИЯ" неосновательное обогащение в сумме 16 865 244 (шестнадцать миллионов восемьсот шестьдесят пять тысяч двести сорок четыре) руб. 03 коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску, в сумме 100 351 (сто тысяч триста пятьдесят один) руб.

В удовлетворении иска о взыскании неосновательного обогащения в остальной части отказать.

Взыскать с ООО "СТРОЙНОВАЦИЯ" в пользу ООО "РСУ" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 907 (девятьсот семь) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев