Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 г. N 04АП-6736/16

г. Чита

21 декабря 2017 г.

Дело N А58-1689/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей Каминского В.Л., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксененко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А58-1689/2016

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" (ИНН 1435155026, ОГРН 1041402192743) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435029737, ОГРН 1051402036146) о признании недействительным решения от 10.12.2015 N 16/1563 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

по встречному исковому заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" задолженности в размере 45 996 835 рублей, в том числе: налоги в размере 35 133 640 рублей, пени в размере 10 355 639 рублей и штрафа в размере 507 556 рублей,

(суд первой инстанции - Андреев В.А.),

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия):

от заявителя: не явились, извещены,

от заинтересованного лица: Скрыбыкина М. И., представитель по доверенности от 04.04.2017, Андреева А. Н., представитель по доверенности от 27.12.2016,

от третьего лица: не явились, извещены.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 10.12.2015 N 16/1563 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением суда от 18.10.2016 принято встречное заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" задолженности в размере 45 996 835 руб., в том числе: налоги в размере 35 133 640 руб., пени в размере 10 355 639 руб. и штрафа в размере 507 556 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03.11.2016 по делу N А58-1689/2016 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) от 10.12.2015 N 16/1563 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенное на соответствие Налоговому Кодексу Российской Федерации, признано недействительным в части установления размера недоимки по налогу на добавленную стоимость за 2011 год в размере 7 555 373,0 рублей, начисления соответствующей пени 3 095 878,17 рублей, размера штрафа в размере 315 459,0 рублей, размера недоимки по налогу на прибыль за 2011 год в размере 970 923,0 рублей (в том числе в доход федерального бюджета в размере 97 092,0 рублей и в доход бюджета субъекта Российской Федерации в размере 873 829,0 рублей), начисления соответствующей пени 359 621,0 рублей (в том числе в доход федерального бюджета в размере 35 962,0 рублей и в доход бюджета субъекта Российской Федерации в размере 323 659,0 рублей), размера штрафа в размере 93 156,0 рублей, размера недоимки по налогу на имущество организаций за 2011 год в размере 3 686 912,0 рублей, начисления соответствующей пени в размере 1 841 245,0 рублей, размера штрафа в размере 73 738,0 рублей, размера недоимки по налогу на имущество организаций за 2012 год в размере 4 139 537,0 рублей, размера штрафа в размере 82 790 рублей, размера недоимки по налогу на имущество организаций за 2013 год в размере 4 060 749,0 рублей и размера штрафа в размере 91 216,0 рублей, а также начисления соответствующей пени за несвоевременную уплату налога на имущество организаций за 2012 и 2013 годы в размере 1 221 526,54 рублей.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Встречный иск удовлетворен частично.

С Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" (ИНН 1435155026, ОГРН 1041402192743) взыскано в соответствующие виды бюджетов задолженность в размере 19 665 845,29 рублей, в том числе недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 12 973 378 рублей (за 2012 год в размере 6 050 641,0 рублей и за 2013 год в размере 6 922 737 рублей), штраф в размере 215 459,0 рублей и пени в размере 3 341 618,83 рублей, а также недоимку по налогу на имущество организаций размере 2 618 705,0 рублей (за 2012 год в размере 871 935,0 рублей и за 2013 год в размере 874 835,0), штраф в размере 24 935,0 рублей и пени в размере 495 749,46 рублей.

В остальной части иска отказано.

С Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435029737, ОГРН 1051402036146) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" (ИНН 1435155026, ОГРН 1041402192743) взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

С Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" (ИНН 1435155026, ОГРН 1041402192743) в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 121 329 рублей.

3 ноября 2016 года Арбитражным судом Республики Саха (Якутия) по делу А58-1689/2016 вынесено определение об исправлении описок, опечаток и арифметических, ошибок. Определением внесены исправления арифметических ошибок в резолютивную часть решения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28.10.2016 по делу N А58-1689/2016, размещенной 29.10.2016 в сети Интернет в сервисе "Картотека арбитражных дел": "в абзаце четвёртом резолютивной части решения суда от 28.10.2016, размер задолженности читать в редакции: "19 665 845,29 рублей", недоимку по налогу на добавленную стоимость читать в редакции "12 973 378 рублей (за 2012 год в размере 6 050 641,0 рублей и за 2013 год в размере 6 922 737 рублей)". в абзаце седьмом резолютивной части решения суда от 28.10.2016, размер государственной пошлины читать в редакции "121 329 рублей".

30 ноября 2016 года Арбитражным судом Республики Саха (Якутия) по делу А58-1689/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" вынесено определение об исправлении описок, опечаток и арифметических, ошибок. Определением внесены исправления арифметических ошибок в резолютивную часть решения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28.10.2016 по делу N А58-1689/2016, а также в текст резолютивной части решения от 03.11.2016 по тому же делу, размещенной в сети Интернет в сервисе "Картотека арбитражных дел": "в абзаце четвёртом резолютивной части решения суда, размер недоимки по налогу на имущество организаций читать в редакции: "1 746 770,0 рублей (за 2012 год в размере 871 935,0 рублей и за 2013 год в размере 874 835,0 рублей)".

Общество и инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловали его в апелляционном порядке.

Определением от 7 марта 2017 года Четвёртый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

Определением от 18 апреля 2017 года в составе суда произведена замена судьи Желтоухова Е.В. на судью Басаева Д.В., в связи с чем рассмотрение дела начато с самого начала.

Определением от 28 июня 2017 года в составе суда произведена замена судьи Никифорюк Е.О. на судью Каминского В.Л., в связи с чем рассмотрение дела начато с самого начала.

Определением от 12 июля 2017 года в составе суда произведена замена судьи Басаева Д.В. на судью Сидоренко В.А., в связи с чем рассмотрение дела начато с самого начала.

Определением от 13 июля 2017 года Четвёртый арбитражный апелляционный суд отложил судебное разбирательство до 30 августа 2017 года.

Определением от 29 августа 2017 года в составе суда произведена замена судьи Ткаченко Э.В. на судью Никифорюк Е.О., в связи с чем рассмотрение дела начато с самого начала.

Определением от 31 августа 2017 года Четвёртый арбитражный апелляционный суд отложил судебное разбирательство до 28 сентября 2017 года.

Определением от 26 сентября 2017 года в составе суда произведена замена судьи Сидоренко В.А. на судью Ячменева Г.Г., в связи с чем рассмотрение дела начато с самого начала.

Определением от 28 сентября 2017 года Четвёртый арбитражный апелляционный суд отложил судебное разбирательство до 26 октября 2017 года, которым привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, временного управляющего общества Конончука Владислава Васильевича (далее - третье лицо, временный управляющий).

В судебном заседании 26 октября 2017 года был объявлен перерыв до 30 октября 2017 г.

Определением от 30 октября 2017 года Четвёртый арбитражный апелляционный суд отложил судебное разбирательство до 14 декабря 2017 года для представления дополнительных документов и пояснений.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 01.08.2017, 29.09.2017.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно выводам своего решения, письменных пояснений. Просили в удовлетворении заявленных требований обществу отказать, уточненное встречное требование налогового органа удовлетворить.

Общество и временный управляющий представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) - далее "Инспекция", "налоговый орган" от 30.09.2014 N 17/1687 с 30.09.2014 по 25.06.2015 была проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" - далее "Общество", "заявитель" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, земельного налога, единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов (далее - налог по УСН), единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности (далее - ЕНВД) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013; правильности исчисления, удержания, своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2011 по 28.11.2014 года.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 13.08.2015 N 16/101 (далее - акт проверки), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате налоговой проверки нарушений. Акт проверки с извещением о времени и месте рассмотрения от 11.08.2015 N 16/519 вручены 17.08.2015 уполномоченному представителю заявителя (акт проверки с листом подписей о вручении акта представлены апелляционному суду).

17.09.2015, 25.09.2015 заявителем представлены письменные возражения на Акт проверки (вход. N 32744, N 33609, N 33701).

25.09.2015 Инспекцией принято решение N 16/1267 о продлении срока рассмотрения материалов проверки до 01.10.2015, с которыми 29.09.2015 ознакомлен уполномоченный представитель заявителя.

01.10.2015 заместителем начальника Инспекции назначено проведение дополнительных мероприятий налогового контроля.

30.10.2015 составлена Справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля (далее - Справка о допмероприятиях). Справка о допмероприятиях вручена заявителю 02.11.2015 года. Заявитель 02.11.2015 ознакомлен со всеми материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен соответствующий протокол.

О времени и месте рассмотрения материалов проверки назначенного на 10.12.2015 в 10 час. 00 мин. заявитель был уведомлен 23.11.2015 извещением от 17.11.2015 N 16/541 через уполномоченного представителя.

10.12.2015 заместитель начальника Инспекции в присутствии уполномоченных представителей Общества рассмотрел материалы выездной налоговой проверки, письменные возражения на акт проверки, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол N 16/101-1.

По результатам их рассмотрения заместитель начальника Инспекции вынес решение от 10.12.2015 N 16/1563 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - решение, т.1 л.д.12-189). Решение вручено уполномоченному представителю заявителя.

Данным решением установлена неполная уплата НДС за 2011-2013 годы в общей сумме 20 528 751 рублей, налога на прибыль организаций за 2011 год в сумме 970 921 рублей, налога на имущество организаций за 2011-2013 годы в общей сумме 13 633 968 рублей.

Заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа (с учетом 10-кратного уменьшения по смягчающим обстоятельствам) в общей сумме 507 556 рублей, в т.ч. предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в сумме 215 459 рублей, налога на прибыль в сумме 19 418 рублей, налога на имущество организаций в сумме 272 679 рублей.

Обществу начислены пени по состоянию на 10.12.2015 в общей сумме 10 355 639 рублей, в т.ч. по НДС в сумме 6 437 497 рублей, налогу на прибыль в сумме 359 621 рублей, налогу на имущество организаций в сумме 3 558 521 рублей.

Кроме того, инспекцией установлено завышение заявителем сумм налога по УСН на 1 178 322 рублей, ЕНВД на 2 928 263 рублей, а также убыток по налогу на прибыль по данным проверки составил за 2012 год - 8 231 516 рублей, за 2013 год - 3 800 278 рублей.

Не согласившись с решением инспекции, общество подало апелляционную жалобу в Управление ФНС РФ по РС(Я), в которой просило отменить решение Инспекции от 10.12.2015 N 16/1563.

Решением Управления ФНС РФ по РС(Я) от 21.03.2016 N 05-22/0775 апелляционная жалоба Общества была оставлена без удовлетворения (т.2 л.д.2-23).

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в судебном порядке.

Налоговый орган обратился с встречным заявлением о взыскании задолженности.

Решением суда первой инстанции заявленные требования общества и налогового органа удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, определениями об исправлении арифметической ошибки, общество и налоговый орган обратились с апелляционными жалобами.

Определением суда апелляционной инстанции был произведен переход к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

Согласно части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

Решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда. В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле (статья 176 АПК РФ).

По смыслу данной статьи с момента объявления в судебном заседании резолютивной части судебного акта суд не вправе изменять изложенное в ней; резолютивная часть судебного акта, изготовленного в полном объеме, должна соответствовать объявленной резолютивной части.

Возможность исправления описок, опечаток и арифметических ошибок предусмотрена статьёй 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно части 3 которой арбитражный суд, принявший судебный акт, по заявлению лица, участвующего в деле, либо по своей инициативе вправе исправить допущенные в судебном акте описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Исходя из смысла вышеназванной нормы права исправление судом своих описок, опечаток и арифметических ошибок допускается лишь без изменения самого существа принятого судебного акта и тех выводов, к которым пришёл суд на основании исследования доказательств, установленных обстоятельств и подлежащих применению норм материального и (или) процессуального права. Под опечаткой (опиской) понимается случайная ошибка, допущенная в письменном (печатном) тексте и сделанная по рассеянности и (или) невнимательности судьи. Описки и опечатки, связанные с искажениями наименования юридического лица и (или) данных граждан (фамилия, имя и иное), а также с неправильным написанием в решении слов и выражений, а также цифр, имеющих юридическое значение, но обнаруженные лишь после оглашения судебного акта.

Устранение противоречий путём внесения исправлений в оглашенную резолютивную часть после изготовления полного текста вынесенного судебного акта в части объема удовлетворённых требований (что имело место в данной ситуации) недопустимо, кроме случаев, если неточность является следствием ошибки судьи в подсчётах, эта ошибка должна быть очевидной, либо должна иметься возможность её проверки. Под видом исправления описок и ошибок арбитражный суд, вынесший судебный акт, не вправе вносить изменения иного характера, в частности менять первоначальный вывод суда по делу.

Таким образом, арифметическая ошибка предполагает совершение неправильных (ошибочных) арифметических действий (сложения, вычитания, умножения, деления и других).

Резолютивная часть, содержащаяся в решении Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3 ноября 2016 года отличается от объявленной 28.10.2016 в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" (ИНН 1435155026, ОГРН 1041402192743) в соответствующие виды бюджетов задолженности в размере 19 665 845,29 рублей, в том числе недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 12 973 378 рублей (за 2012 год в размере 6 050 641,0 рублей и за 2013 год в размере 6 922 737 рублей), штрафа в размере 215 459,0 рублей и пени в размере 3 341 618,83 рублей, а также недоимки по налогу на имущество организаций размере 2 618 705,0 рублей (за 2012 год в размере 871 935,0 рублей и за 2013 год в размере 874 835,0), штраф в размере 24 935,0 рублей и пени в размере 495 749,46 рублей.

Из содержания определений суда первой инстанции невозможно установить, расчёт какой суммы был ошибочен, какие арифметические действия, послужившие основанием для частичного удовлетворения требований, были совершены судом неправильно, в чем именно состояли арифметические ошибки.

Определения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03.11.2016, 30.11.2017 об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок вообще не содержат какого-либо описания и мотивировки, в отношении наличия именно арифметических ошибок.

Таким образом, в данном случае, вынося определения от 03.11.2016, 30.11.2017 об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок, допущенных в резолютивной части решения суда, суд первой инстанции фактически изменил содержание принятого судебного акта, что в силу части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо.

Учитывая, что резолютивная часть решения суда, изготовленного в полном объеме 03.11.2016, не соответствует резолютивной части решения суда, оглашенной в судебном заседании 28.10.2016, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.5 и п.7 ч.4 ст.270 АПК РФ.

Апелляционный суд, рассматривая дело в качестве суда первой инстанции, приходит к следующему.

При рассмотрении дела апелляционным судом обществом были уточнены заявленные требования, общество просило о признании решения налогового органа недействительным в полном объеме (т.52 л.д.41-60).

Общество в отношение УСН полагает, что при расчете численности работников налоговый орган обосновал свои выводы ссылками на документы, относящиеся к иному налогоплательщику ИП Федоровой В.М., представленные доказательства (протоколы допроса свидетелей, полученные материалы судебного дела) не отвечают признакам допустимости и должны быть исключены из доказательств. Кроме того, считает, что в материалах дела имеются три расчета среднесписочной численности работников общества, которые существенно расходятся между собой, поэтому их следует проверить путем назначения судебной бухгалтерской экспертизы.

Общество указывает, что налоговый орган не имел полномочий на проверку контролируемой сделки, при этом он необоснованно пришел к выводу о том, что стоимость основных средств превышала 100 млн. руб., поскольку представленный отчет об оценке рыночной стоимости является недопустимым доказательством, оценка проведена с нарушением ст.40 НК РФ, взаимозависимость лиц по сделке не доказана, при этом безвозмездной передачи имущества не имелось, так как стоимость имущества была оплачена обществом приобретением 100% пакета акций.

Также общество полагает, что правомерно применяло ЕНВД, так как используемая им торговая площадь была менее 150 кв.м, поскольку часть площадей спорного торгового объекта сдавалась в аренду ИП Дремовой Л.Г. и ИП Федоровой В.М., что подтверждено судебными актами.

Налоговый орган представлял возражения против доводов общества, в которых, в том числе, указывал, что документы по ИП Федоровой В.М. при расчете средней численности работников не участвовали, а в материалы дела были представлены для примера, а расчет налогового органа является верным. Считает, что, поскольку проверка стоимости основных средств касается 2011 г., то налоговый орган еще имел полномочия по проверке сделки между взаимозависимыми лицами. Также налоговый орган полагает, что согласно имеющимся правоустанавливающим документам, используемая торговая площадь превышала 150 кв.м, а о наличии судебных дел налоговому органу ничего известно не было.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом налоговый орган также уточнил заявленные требования с учетом поступивших платежей в счет задолженности (т.53 л.д.117-118, а также уточнение в судебном заседании в связи с платежным поручением N 1390 от 12.12.2017 г. на сумму 93 681,65 руб. недоимки за 1 квартал 2013 г.), согласно которым налоговый орган просит взыскать 43 978 318,35 руб. налоговой задолженности, в том числе:

недоимку:

по налогу на добавленную стоимость в размере 19 385 069,35 руб.;

по налогу на прибыль в размере 970 921,00 руб.;

по налогу на имущество организаций в размере 12 759 133,00 руб.;

штрафы по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ:

по налогу на добавленную стоимость в размере 215 459,00 руб.;

по налогу на прибыль в размере 19 418,00 руб.;

по налогу на имущество организаций в размере 272 679,00 руб.;

пени:

по налогу на добавленную стоимость в размере 6 437 497,00 руб.;

по налогу на прибыль в размере 359 621,00 руб.;

по налогу на имущество организаций в размере 3 558 521,00 руб.

Налоговый орган полагает, что общество неправомерно находилось на УСН и ЕНВД, решение налогового органа является правомерным, поэтому налоговая задолженность подлежит взысканию.

Общество возражало против встречных требований по тем же мотивам, которые приведены в обоснование заявленных обществом требований.

Временный управляющий направил апелляционному суду отзывы, в которых оставил вынесение судебного акта на усмотрение суда и просил рассмотреть дело в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы заявлений, отзывов, письменных пояснений, заслушав пояснения представителей налогового органа в судебных заседаниях, приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Обществом досудебный порядок урегулирования спора соблюден, поскольку решение налогового органа оспаривалось в управление.

В соответствии с ч.1 ст.213 АПК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы, наделенные в соответствии с федеральным законом контрольными функциями (далее - контрольные органы), вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о взыскании с лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, установленных законом обязательных платежей и санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их взыскания.

В соответствии с ч.2 ст.213 АПК РФ заявление о взыскании подается в арбитражный суд, если не исполнено требование заявителя об уплате взыскиваемой суммы в добровольном порядке или пропущен указанный в таком требовании срок уплаты.

Согласно ч.4, ч.5 ст.215 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, возлагается на заявителя. В случае непредставления заявителем доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать их по своей инициативе.

Согласно ч.6 ст.215 АПК РФ при рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности, полномочия органа, обратившегося с требованием о взыскании, проверяет правильность расчета и размера взыскиваемой суммы.

Согласно п/п.3 п.2 ст.45 НК РФ взыскание налога в судебном порядке производится с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

Согласно п.3 ст.46 НК РФ заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев после истечения требования об уплате налога.

Налоговым органом представлено в материалы требование N 46052 от 04.04.2016 г., полученное по электронным каналам связи обществом 05.04.2016 г. (т.41 л.д.125-130), которым обществу было предложено уплатить начисленные проверкой суммы налогов, пени, штрафов в срок до 04.05.2016 г.

Поскольку по результатам проверки произведен перевод общества на иную систему налогообложения, то налоговый орган обоснованно обратился за взысканием задолженности в судебном порядке, при этом им соблюден досудебный порядок урегулирования спора в виде направления требования, а также соблюден срок на обращение в суд (срок истекал 04.11.2016 г., налоговый орган обратился в суд 02.09.2016 г. (т.41 л.д.86).

Проверив процедуру проведения проверки и вынесения решения, апелляционный суд существенных нарушений, которые могли бы являться основанием для признания решения налогового органа недействительным не установил.

Как следует из акта проверки, решения налогового органа и материалов дела, в ходе проверки налоговый орган произвел перевод общества со специальных налоговых режимов в виде ЕНВД и УСН на общую систему налогообложения в связи с превышением предельно допустимой численности работников (свыше 100 человек), превышением допустимой площади торгового зала (свыше 150 кв.м.), превышением остаточной стоимости основных средств (свыше 100 млн. рублей), превышением предельного размера доходов.

Рассмотрев дело в части выводов по УСН о превышении остаточной стоимости основных средств (свыше 100 млн. рублей), суд приходит к следующему.

Согласно п/п.16 п.3 ст.346.12 НК РФ не вправе применять УСН организации, у которых остаточная стоимость основных средств, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превышает 100 млн. рублей. В целях настоящего подпункта учитываются основные средства, которые подлежат амортизации и признаются амортизируемым имуществом в соответствии с главой 25 настоящего Кодекса.

Согласно п.1 ст.256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

Согласно п.1 ст.257 НК РФ под основными средствами в целях настоящей главы понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, либо выявлено в результате инвентаризации, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с пунктами 8 и 20 статьи 250 настоящего Кодекса), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Из указанных норм следует, что правовое значение применительно к возможности нахождения на УСН имеет только сам факт наличия основных средств стоимостью более 100 млн.руб. безотносительно к основаниям его приобретения, которое может влиять только на порядок определения его стоимости.

Соответственно, ссылки сторон на возмездность или безвозмездность приобретения имущества как на основание возможности нахождения или ненахождения на УСН отклоняются.

Как следует из решения налогового органа, общество на балансе на начало 2011 г. учитывало основные средства на сумму 45 432 267,29 руб. На основании выписки из ЕГРП налоговым органом установлен перечень принадлежащего обществу имущества, приведенного в таблице на стр.24-25 решения налогового органа (по ул. Автодорожная, 7: здание котельной, назначение нежилое, общая площадь 373,4 кв. м., лит. 3; здание гаража N 1, назначение нежилое, общая площадь 868,7 кв. м., лит. Д; здание гаража N 2, назначение нежилое, общая площадь 885,4 кв. м., лит. В, В1; здание профилактория для ремонта автотранспорта со столовой, назначение нежилое, общая площадь 1850,1 кв. м., лит. Ж, Ж1; здание жестяно-малярного цеха, назначение нежилое, общая площадь 430,1 кв. м., лит. Е; административное здание, назначение нежилое, 2-этажный, общая площадь 1009,10 кв. м., лит. А, Г2, ГЗ), основанием возникновения права собственности в отношении которого значилось приобретение по акту приема-передачи недвижимого имущества от 26.02.2010 г. на основании решения единственного акционера ОАО Компания "Сфера" - ООО "Мебель-салон "Виктория". При этом в данном акте стоимость имущества не определена.

Налоговым органом также установлено, что ОАО Компания "Сфера" было образовано 28.06.2004 г. в результате преобразования МУП Компания "Сфера" с внесением в уставный капитал муниципального имущества, в том числе, зданий и сооружений, а 15.10.2007 г. общество приобрело 100% акций ОАО Компания "Сфера", став единственным его учредителем, затем после передачи имущества обществу ОАО Компания "Сфера" было ликвидировано 26.12.2013 г.

Ссылаясь на данную цепочку движения имущества общество полагает, что стоимость имущества при передаче его ОАО Компания "Сфера" была менее 10 млн.руб., и его стоимость была оплачена обществом при приобретении 100% акций за 10 900 000 руб., так как купив акции общество приобрело корпоративные полномочия высшего органа управления, поэтому вывод налогового органа о безвозмездности приобретения не обоснован.

Апелляционный суд, отклоняя данные доводы общества, исходит из того, что по смыслу законодательства об акционерных обществах (раздел 6 параграфа 2 главы 4 ГК РФ, Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") отношения между акционером и акционерным обществом носят обязательственный, а не вещно-правовой характер, поэтому приобретение акций не означает приобретения права собственности на принадлежащее акционерному обществу имущество.

Таким образом, простая передача имущества обществу по акту без оплаты представляет собой ничто иное как безвозмездную передачу имущества в силу возможности определять действия организации за счет обладания 100% акций данной организации.

Кроме того, налоговым органом установлено, что в период передачи имущества генеральным директором ОАО Компания "Сфера" был Федоров Владимир Юрьевич, который по сведениям ЗАГС является супругом генерального директора общества Федоровой В.М.

Согласно п.1 ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что основные средства были получены обществом по сделке с взаимозависимым лицом. Доводы общества об обратном отклоняются, как не соответствующие действительности.

Доводы общества о том, что у налогового органа отсутствовали полномочия для проверки сделки с взаимозависимым лицом со ссылкой на изменения в НК РФ, внесенные Федеральным законом от 18.07.2011 N 227-ФЗ и позицию, сформированную в Определении Верховного Суда РФ от 11.04.2016 N 308-КГ15-16651 по делу N А63-11506/2014, отклоняются апелляционным судом в связи со следующим.

Согласно п. 6 ст. 4 Федеральный закон от 18.07.2011 N 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения" положения статей 20 и 40 Налогового кодекса Российской Федерации со дня вступления в силу настоящего Федерального закона применяются исключительно к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаны в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Согласно п. 1 ст. 4 названного закона, он вступает в силу с 1 января 2012 года, но не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования.

Поскольку в настоящем случае проверка оснований для нахождения на УСН производится, начиная с 2011 г., приобретение основных средств имело место до 01.01.2012 г., то налоговый орган, то оснований для выводов о выходе налогового органа за пределы своих полномочий вразрез с абз. 3 п. 1 ст. 105.17 НК РФ не имеется. (Такой подход поддержан судебной практикой, в том числе, по делу N А58-4957/2015).

Таким образом, налоговый орган имел полномочия на проверку стоимости приобретенных основных средств, поэтому у него имелись основания для назначения экспертизы.

Доводы общества о нарушении порядка проведения экспертизы апелляционный суд отклоняет, как не соответствующие материалам дела: общество было ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы, для проведения экспертизы налоговым органом был заключен государственный контракт N 0116100003915000054-01 от 29.07.2015 г., в техническом задании к которому указан перечень оцениваемых объектов.

Доводы общества о том, что налоговый орган не предупредил эксперта об ответственности за дачу ложного заключения в соответствии со ст.129 НК РФ, отклоняются, поскольку налоговый орган в соответствии со ст.95 НК РФ не обязан предупреждать эксперта об уголовной ответственности (такой подход соответствует судебной практике, например, по делам А10-4808/2015, А27-11037/2014), при этом общество доказательств заинтересованности эксперта, ложности заключения эксперта не представило и доводов об этом не привело.

Доводы о том, что эксперт не выезжал на место, отклоняются, поскольку данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о недостоверности оценки, поскольку он оценивал имеющиеся документы и задействовал три метода оценки. Опровергающих эту оценку доказательств в материалах дела не имеется.

Доводы о том, что общество не располагало заключением эксперта, не могут быть учтены, поскольку выводы эксперта изложены в акте проверки, общество имело возможность ознакомиться с ним, в том числе при рассмотрении материалов проверки, заявить свои возражения при обжаловании в управление (что общество и сделало).

Доводы о том, что заключение эксперта называется отчетом, отклоняются, поскольку это не влияет на его обоснованность.

Доводы общества о том, что Полуэктов Е.С. неизвестно на каком основании проводил оценку, отклоняются, поскольку в самом отчете (раздел 2) имеется указание на государственный контракт N 0116100003915000054-01 от 29.07.2015 г.

31.07.2016 оценщик ФГУП "Ростехинвентаризация" Полуэктов Е.С. на основании заключенного между Инспекцией и ФГУП "Ростехинвентаризация" государственного контракта N 0116100003915000054-1 от 29.07.2015 представил отчет об оценке N 14/01/26.06.2015/165/Ю-5/001, согласно которому рыночная стоимость переданных Обществу 26.02.2010 года основных средств, рассчитанная в рамках сравнительного подхода, по состоянию на дату оценки составила 218 368 700 рублей, а рыночная стоимость основных средств для целей их первоначальной стоимости на дату принятия к бухгалтерскому учету (26.02.2010) составила 238 973 560 рублей.

Доводы о том, что отчет не соответствует положениям ст.40 НК РФ, отклоняются, поскольку правила ст.40 применяются налоговыми органами, если они самостоятельно определяют рыночную цену, в рассматриваемом же случае налоговым органом была назначена экспертиза с целью определения рыночной стоимости 6 объектов недвижимости на дату передачи основных средств, при проведении которой эксперт должен был руководствоваться законодательством об оценочной деятельности. Представленный отчет об оценке этим требованиям соответствует. Каких-либо конкретных доводов и доказательств, опровергающих результаты оценки, в материалы дела обществом не представлено.

Доводы общества о том, что налоговым органом была проверена сделка за пределами трех лет, отклоняются, поскольку налоговый орган определял стоимость основных средств, имеющихся у общества на начало проверяемого периода, поэтому, согласно п.1 ст.257 НК РФ стоимость определена на момент приобретения.

Доводы общества о том, что между ним и ОАО Компания "Сфера" имели место заемные отношения и взаиморасчеты, что сторонами была согласована цена имущества в протоколе согласования цены от 26.02.2010 г., отклоняются, поскольку, хотя данные доказательства не опровергнуты налоговым органом, данные доказательства свидетельствуют только о возмездности приобретения, но не о соответствии цены приобретения рыночным ценам, которое налоговый орган, как уже указано выше, имел полномочия проверить.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что указанные организации определили стоимость передачи имущества с занижением, а доводы общества о том, что имущество имело иную стоимость, никакими доказательствами не подтверждены, как и доводы относительно достоверности оценки, поэтому апелляционный суд приходит к выводу о том, что налоговый орган правомерно пришел к выводам о превышении остаточной стоимости основных средств на 01.01.2011 г., соответственно, об утрате обществом права применения УСН с данного налогового периода. Сведений об утрате прав обществом на данное имущество в материалах дела не имеется, следовательно, данного обстоятельства достаточно для выводов о правомерности выводов налогового органа об отсутствии у общества права находиться на УСН в течение всех проверенных периодов.

Также основанием для признания общества утратившим право на нахождение на УСН и ЕНВД налоговым органом было признано превышение предельной численности работников.

Согласно п/п.15 п.3 ст.346.12 НК РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Согласно п.2.3. ст.346.26 НК РФ (в редакции, относящейся к 2011 г. и 2012 г.) если по итогам налогового периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным подпунктами 1 и 2 пункта 2.2 настоящей статьи, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие указанным требованиям. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

При этом согласно соответствующей редакции п/п.1 п.2.2 ст. 346.26 организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Согласно п.2.3 ст.346.26 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2013 г.) если по итогам налогового периода у налогоплательщика средняя численность работников превысила 100 человек и (или) им было допущено нарушение требования, установленного подпунктом 2 пункта 2.2 настоящей статьи, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором были допущены нарушения указанных требований. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, ограничение по численности работников установлено и при нахождении на УСН, и при нахождении на ЕНВД.

Как правильно указывает налоговый орган, если по итогам налогового периода допущено превышение среднесписочной численности (до 01.01.2013 г.), средней численности работников (с 01.01.2013 г.) согласно п. 2.3 ст. 346.26 НК РФ, налогоплательщик считаются утратившим право на применение единого налога на вмененный доход и переходят на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором были нарушены установленные требования.

Порядок определения средней численности работников закреплен в Указаниях по заполнению форм федерального статистического наблюдения, утвержденных Приказом Росстата от 20.07.2010 N 256 (применяются с отчетности за январь 2011 г.).

Приказом Росстата от 12.11.2008 N 278 утверждены Указания по заполнению форм федерального статистического наблюдения: N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг, N П-2 "Сведения об инвестициях", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности, заработное плате и движении работников", N П-5(М) "Основные сведения о деятельности организации".

При этом учитывается среднесписочная численность работников по всем видам предпринимательской деятельности независимо от применяемых режимов налогообложения, включая численность работников филиалов, представительств и иных обособленных подразделений налогоплательщика.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом произведен расчет фактической среднесписочной численности на основании представленных Обществом табелей учета рабочего времени, трудовых договоров, расходных кассовых ордеров по выплате ЗП за проверяемый период, заключенных договоров "О предоставлении рабочей силы из числа осужденных" с Федеральным казенным учреждением "Колония-поселение N 2 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Саха (Якутия) (с учетом изменений и дополнений) (Таблица N 4, приложенная к акту).

Среднесписочная численность работников Общества по данным табелей учета рабочего времени, предоставленных ООО "Мебель-салон Виктория" по итогам 4 квартала 2011 года составила 88 человек.

Проверкой правильности исчисления среднесписочной численности Общества в 2012 году, рассчитываемой на основании представленных Обществом табелей учета рабочего времени, среднесписочная численность фактически составило 107 человек, в том числе по кварталам: за 1 квартал -128 человек, за 2 квартал - 101, за 3 квартал - 94, за 4 квартал - 103 человека.

Общество в составе среднесписочной численности работников в нарушение п.п. "б", п.80 и п.81.2 Указания по заполнению форм Федерального статистического наблюдения N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников" не включило в состав среднесписочной численности работников, привлеченных для работы из числа осужденных, отбывающих наказание в колонии поселения N 2, на территории ООО "Мебель-салон ВИКТОРИЯ".

В соответствии с п. 81.2.вышеуказанных Указаний лица, не состоящие в списочном составе и привлеченные для работы по специальным договорам с государственными организациями на предоставление рабочей силы (военнослужащие и лица, отбывающие наказание в виде лишения свободы), учитываются в среднесписочной численности как целые единицы по дням явок на работу.

На основании представленных табелей учета рабочего времени УФСИН ФКУ Колония поселение N 2, среднесписочная численность привлеченных для работы в ООО "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" фактически составило 10 человек, в том числе за 1 квартал -8 человек, за 2 квартал -10, за 3 квартал -14, за 4 квартал - 9.

Всего с учетом работников, привлеченных из УФСИН ФКУ Колония-поселение N 2, среднесписочная численность за 2012 г. фактически составила 117 человек, в том числе по кварталам: за 1 квартал -136 человек, за 2 квартал - 111, за 3 квартал - 108, за 4 квартал -112.

Также налоговым органом установлено и превышение средней численности работников за первый квартал 2013 г.

Указанные выше обстоятельства материалами дела подтверждаются.

Доводы общества о том, что в обоснование своих выводов налоговый орган использовал в ходе проверки и представил суду доказательства, которые касаются иного налогоплательщика - ИП Федорова В.М. с указанием конкретных документов (перечень - т.52, л.д.43-44), отклоняются апелляционным судом.

Для проверки данных доводов апелляционным судом при отложении судебного заседания определением от 30.10.2017 г. налоговому органу было предложено представить свои пояснения по данному вопросу.

Налоговым органом было представлено пояснение от 08.12.2017 г., в котором налоговый орган указал, что те документы по ИП Федорова В.М., на которые ссылается общество, относятся к 2010, 2011 годам и были представлены в суд для подтверждения факта наличия отношений по привлечению работников из числа осужденных с 2011 г., а нарушение налоговым органом было выявлено у общества с 2012 г., поэтому эти документы на выводы налогового органа и его расчеты не повлияли.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, находит доводы налогового органа им соответствующими.

Следовательно, налоговый орган пришел к верному выводу, что, начиная с 1 квартала 2012 года, по ЕНВД Обществом допущено несоответствие требованиям подп. 1 и 2 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ, что является основанием для применения общей системы налогообложения.

Как правильно указывает налоговый орган, проверкой правильности исчисления средней численности Общества за 2013 год на основании представленных Обществом табелей учета рабочего времени, трудовых договоров, штатных расписаний средняя численность фактически за 1 квартал 2013 года составило 104 человека, на основании представленных табелей учета рабочего времени УФСИН ФКУ Колония-поселение N 2, фактически составило 10 человек. Всего с учетом работников привлеченных из УФСИН ФКУ Колония-поселение N 2 средняя численность фактически составила 114 человек.

Общество посчитав, что за основу определения среднесписочной численности работников должны быть взяты данные табелей учета рабочего времени при условии, что последние составлены в соответствии с трудовыми договорами, приказами о приеме, переводе и прекращении трудовых отношений и др. кадровыми приказам и к возражениям представило расчет среднесписочной численности работников за 2012, средней численности работников за 2013 год, а также табеля учета рабочего времени, скорректированные на основании имеющихся приказов и трудовых договоров. При этом налогоплательщиком не разъяснен его метод расчета среднесписочной, средней численности работников.

В соответствии со статьей 91 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником.

Учет отработанного рабочего времени осуществляется ежедневно, однако для целей определения продолжительности рабочего времени в целях его соответствия нормам ТК РФ применяются следующие системы учета рабочего времени: ежедневный, еженедельный, суммированный.

Учет времени, фактически отработанного работниками, в практике именуется табельным учетом, поскольку оформляется в виде табеля учета рабочего времени. До 1 января 2013 года форма табеля учета рабочего времени, обязательная для применения у всех работодателей, кроме бюджетных учреждений, была утверждена Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты".

С 1 января 2013 года вступил в силу Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете". Согласно части 4 статьи 9 данного Закона формы первичных учетных документов утверждает руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета. Поскольку табель учета рабочего времени относится к числу первичных учетных документов, его форму организация должна разработать самостоятельно. При этом работодатели могут использовать привычные для них Формы N Т-12 и Т-13, утвердив их соответствующим образом и модифицировав при необходимости.

Как указывает налоговый орган и это соответствует материалам дела, при допросах работники общества, составлявшие табели учета рабочего времени в проверяемом периоде (Исакова Алина Ленгвардовна (Петрова), Додон Ольга Александровна, Реева (Кононович) Анастасия Игоревна, Старкова Мария Петровна, Акимова Екатерина Александровна, поясняли, что табели учета рабочего времени составлялись ответственными работниками ежедневно по фактически отработанным работниками времени.

На основании табелей учета рабочего времени, представленных Обществом на проверку на основании требования налогового органа N 16/30128 от 06.02.2015, представленных 25.02.2015, 27.02.2015 и 20.03.2015, указанные в возражениях работники (Алексеева Анна Романовна (Мохначевская), Алексеева Марина Валерьевна, Аминова Лилия Ильгизовна (Собольникова), Стоянова Анжелика Антоновна, Захарова Александра Александровна, Захарова Наталья Николаевна, Черных Екатерина Владимировна, Кононович Анастасия Игоревна (Реева), Петрова Алина Ленгвардовна (Исакова), Перфильева Марина Евгеньевна, Старкова Мария Петровна, Макарова Светлана Анатольевна (Зайцева), Сурнина Надежда Борисовна, Половинкин Василий Сергеевич, Намбарова Т.В., Николаев Наум Николаевич, Цыганко Людмила Михайловна, Цветкова Татьяна Викторовна, Лыхина Ольга Вячеславовна, Колобова Наталья Олеговна) в ООО "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" протабелированы как проработавшие с 8-ми часовым рабочим днем, т.е. с нормальной продолжительностью рабочего времени, которая не превышает 40 часов в неделю.

С возражениями Обществом был представлен расчет среднесписочной численности работников за 2012 год, средней численности работников за 2013 год, а также табели учета рабочего времени, скорректированные на основании имеющихся приказов и трудовых договоров.

На основании скорректированных табелей учета рабочего времени, представленных Обществом с возражениями вышеуказанные работники табелированы как совместители, проработавшие с 4-х часовым рабочим днем.

При этом работники, допрошенные налоговым органом в рамках проведения дополнительных мероприятий показали, что все фактически работали с 8-ми часовым рабочим днем, соответственно протабелированы с 8 часовым рабочим днем (Исакова Алина Ленгвардовна (Петрова), Захарова Александра Александровна, Реева (Кононович) Анастасия Игоревна, Собольникова (Аминова) Лилия Ильгизовна, Старкова Мария Петровна, Акимова Екатерина Александровна). Кроме того опрошенные работники указали, что работники, указанные в возражении, также работали все с 8 часовым рабочим днем.

Допрошенные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля работники указали, что табели учета рабочего времени заполняется ежедневно, т.к. в организации ведется строгий учет за выходом на работу сотрудников, табельщик следит за каждым работником и ежедневно отчитывается перед заместителем руководителя. Как сообщила Старкова М.П., была тетрадь, где учитывали выход на работу сотрудников и там сотрудники подписывались ежедневно, затем администратор подписывалась и сообщала заместителю руководителя ежедневно, в том числе в выходные дни.

Все допрошенные работники утверждали, что при заполнении табелей не могли быть допущены ошибки, т.к. они проверялись. Поменять 4-х часовый рабочий день на 8-ми часовый рабочий день не представлялось возможным.

Анализ содержания представленных Обществом к возражениям трудовых договоров не позволяет достоверно определить режим рабочего времени и не содержат продолжительности ежедневной работы, начала времени работы и его окончания, перерывов для отдыха и питания.

Также допрошенные работники Общества (Исакова Алина Ленгвардовна (Петрова), Захарова Александра Александровна, Реева (Кононович) Анастасия Игоревна, Собольникова (Аминова) Лилия Ильгизовна, Старкова Мария Петровна, Акимова Екатерина Александровна) указали на то, что при поступлении на работу в Общество оговаривался 8-ми часовый рабочий день. При этом, их не уведомляли о том, что они являются совместителями, считая себя основным работником заявителя.

Общество, в рамках проведения дополнительных мероприятий, на требование налогового органа от 19.10.2015 N 16/34884 представило расчетные ведомости в разрезе мебельных салонов (подразделений) за период с 01.01.2012 по 31.03.2013, сведения о начисленных и уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование и страховом стаже застрахованного лица с 01.01. 2012 по 31.03.2013 по Форме N СЗВ-6-1 по указанным в требовании лицам, копии представленных расчетов по начисленным и уплаченным страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в Пенсионный фонд Российской Федерации и на обязательное медицинское страхование в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования плательщиками страховых взносов, производящими выплаты и иные вознаграждения физическим лицам по Форме РСВ-1 ПФР за 2012 и 2013 годы.

Из представленных документов следует, что данные отчета по форме РСВ-1 ПФР за 2012 и 2013 годы, представленные Заявителем не совпадают с представленными данными Управления Пенсионного фонда Российской Федерации в г. Якутске на запрос Инспекции от 13.10.2015 N 16-27/026202 по вопросу предоставления данных отчетов РСВ-1 по страхователю Общество за 2012 и 2013 годы.

В информации, представленной Управлением Пенсионного фонда Российской Федерации в г. Якутске, за 2012 год среднесписочная численность Общества указана в размере 104 человека, за 2013 год - 94 человека.

При этом количество застрахованных лиц как в отчете представленным Обществом и Управлением Пенсионного фонда совпадают и составили 253 человека. Также совпадают данные по размеру начисленных страховых взносов по страховой части и накопительной.

Кроме того Обществом в Инспекцию ежегодно представляются на всех работников сведения по форме 2-НДФЛ. На основании данных сведений за 2011 год Общество представляло данные сведения на 148 человек, за 2012 год на 241, за 2013 год на 207 человек. Количество работников, на которых представлялись сведения в порядке статьи 230 НК РФ, значительно превышало 100 человек, и с учетом движения кадров (прием, увольнение, отпуск по уходу за ребенком и т.д.).

Инспекцией, в подтверждение формальности перевода работников на неполный рабочий день составлен сравнительный анализ документов из которого следует, что табели учета рабочего времени и лицевые счета работников, представленные налогоплательщиком с возражениями как восстановленные, содержат как противоречия внутреннего характера, так и не соответствуют документам, полученным при проведении дополнительных мероприятий и документам представленным Обществом на проверку.

Анализ составлен в отношении всех работников Общества за 2012 год на основании трудовых договоров, табелей учета рабочего времени, представленных на проверку первично, табелей учета рабочего времени, представленных к возражениям, лицевых счетов работников, реестра начисленной и выданной заработной платы, приказов о приеме и увольнении работников.

Данный анализ показал, что по работникам (20 человек), на которых Обществом представлены в возражениях восстановленные табели учета рабочего времени, количество отработанных часов показанных в первичных табелях соответствуют количеству отработанных часов показанных в лицевых счетах работников. Данные отработанных часов работников на основании табелей учета рабочего времени, представленных к возражениям, не соответствуют данным лицевых счетов работников.

Апелляционный суд соглашается с доводами налогового органа о том, что документы, представленные налогоплательщиком с возражениями (табели учета рабочего времени, договоры), содержат недостоверные и противоречивые данные и не соответствуют информации и документам, представленным первоначально, а перевод Обществом работников на неполный рабочий день "по совместительству" носит формальный характер.

Доводы общества о том, что отсутствия превышения максимальной среднесписочной численности работников Общества в 2012 году со ссылкой на заключение (отчет) ООО "Север-Аудит" от 26.08.2016, отклоняются апелляционным судом, поскольку данный расчет составлен по представленным обществом документам без учета вышеуказанных обстоятельств.

Доводы общества о том, что в деле имеются несколько расчетов численности работников, поэтому требуется назначение судебной бухгалтерской экспертизы, отклоняются апелляционным судом. Судом было отказано в удовлетворении ходатайства такой экспертизы, поскольку порядок расчета определяется указанными выше нормами, соответственно, суд при рассмотрении дела проверяет соответствие расчетов закону.

По результатам проверки расчетов апелляционный суд пришел к выводу, что расчеты налогового органа соответствуют установленным требованиям.

Налоговый орган также указывает, что в ходе дополнительных мероприятий были получены материалы дела по гражданскому делу N 2-557-2013 по иску Додон О.К. к Обществу, в ходе которых проводилась судебная бухгалтерская экспертиза. На основании заключения судебной экспертизы от 21.01.2014 по гражданскому делу N 2-557-2013 по иску Додон О.К. к Обществу: Выявлены отклонения по расчетным ведомостям и отчетам кассира, кассовым ордерам, также эксперт исследованием первичных документов и аналитических регистров по начислению заработной платы установил, что заработная плата за февраль 2012 года работнику Додон начислена не в соответствии с табелем учета рабочего времени. Как отмечает эксперт данные, отраженные в лицевой карточке и в расчетных ведомостях, ни за один месяц исследуемого периода не совпадают. Эксперт установил, что расчеты в части начисления заработной платы не соответствуют нормам законодательства РФ, так как не все хозяйственные операции по учету заработной платы отражены в бухгалтерском учете, данные аналитического учета не совпадают с первичными учетными документами. Эксперт установил, что финансовые операции по расчету с персоналом по оплате труда в период с 01.02.2012 по 10.07.2012 не соответствуют требованиям законодательства РФ, а именно пункту 5 статьи 8 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ (редакция от 28.11.2011) "О бухгалтерском учете", т.к. не все хозяйственные операции находят свое отражение в бухгалтерском учете Общества.

Также Акимова Е.А. обратилась в суд с иском к Обществу о взыскании пособия по беременности и родам, компенсации морального вреда, которое было рассмотрено в пользу работника. Из пояснений представителей истицы следует, что заработная плата, указанная Обществом была предусмотрена трудовым договором, но фактически ее заработная плата составляла в месяц в большем размере. Данные пояснения согласуются со справкой о доходах физического лица Акимовой Е.А., выданной Обществом. Суд для расчета пособия по беременности и родам принимает во внимание справку о доходах физического лица за 2011 год. Представитель ответчика не смог пояснить суду, по каким причинам в справках о доходах физического лица Акимовой Е.А. за один и тот же период указаны разные суммы. (По ходатайству представителя ответчика судебное заседание было отложено, чтобы он мог прояснить данный факт).

Доводы общества о том, что материалы судебного дела поступили налоговому органу после завершения проверки, отклоняются, поскольку запрос документов был осуществлен в ходе мероприятий налогового контроля, поэтому их поступление в последующем не может являться основанием для их непринятия.

Также налоговый орган в ходе проверки установил, что в состав среднесписочной численности работников в нарушение подпункта "б" пункта 80 и пункта 81.2 Указания по заполнению форм Федерального статистического наблюдения N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников" Общество не включило привлеченных для работы из числа осужденных, у отбывающих наказание в колонии поселении N 2.

Общество заключило договоры "О предоставлении рабочей силы из числа осужденных" от 01.01.2012 года N 8, 09.01.2013 N17 с Федеральным казенным учреждением "Колония-поселение N 2 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Саха (Якутия)" (с учетом изменений и дополнений). В соответствии с пунктом 1.1 указанных договоров Учреждение подбирает и предоставляет Обществу рабочих из числа осужденных, отбывающих наказание в колонии-поселении N2 в количестве 30 человек для привлечения к оплачиваемому труду на территории Общества. Общество в соответствии с пунктом 3.2 договора регулярно вносило оплату от сложившейся суммы оплаты фонда заработной платы спецконтингента.

На требование Инспекции в соответствии со статьей 93.1 НК РФ N 16/30770 от 18.03.2015 ФКУ "Колония-поселение N 2 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Саха (Якутия)" представлены истребуемые документы (табели рабочего времени).

В соответствии с пунктом 81.2 вышеуказанных Указаний лица, не состоящие в списочном составе и привлеченные для работы по специальным договорам с государственными организациями на предоставление рабочей силы (военнослужащие и лица, отбывающие наказание в виде лишения свободы), учитываются в среднесписочной численности как целые единицы по дням явок на работу.

Таким образом, налоговый орган пришел к верному выводу о том, что, начиная с 1 квартала 2012 года Обществом допущено несоответствие требованиям подпункта 1 и 2 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ, что является основанием для применения общей системы налогообложения.

Также налоговый орган правильно указал, что с 01.01.2013 года лимит по количеству работников для перехода и утраты права на применение ЕНВД определяется исходя из средней численности сотрудников, а не среднесписочной, как ранее (подпункт 1 пункта 2.2 статьи 346.26, абзац 37 статьи 346.27 НК РФ). При этом, показатель "средняя численность" включает в себя среднесписочную численность, а также среднюю численность работающих по внешнему совместительству и по гражданско-правовым договорам (пункт 77 Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения, утв. Приказом Росстата от 24.10.2011 N 435).

С 2013 года в соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ при утрате права на применение указанного спец. режима в одном из кварталов, вновь перейти на уплату ЕНВД можно только со следующего календарного года, если средняя численность работников за предшествующий календарный год не превысит 100 человек.

Согласно статье 346.30 НК РФ налоговым периодом по ЕНВД признается квартал.

При этом учитывается средняя численность работников по всем видам предпринимательской деятельности независимо от применяемых режимов налогообложения, включая численность работников филиалов, представительств и иных обособленных подразделений налогоплательщика.

На основании представленных Обществом табелей учета рабочего времени, трудовых договоров, штатных расписаний средняя численность фактически за 1 квартал 2013 года составило 104 человека, на основании представленных табелей учета рабочего времени УФСИН ФКУ Колония-поселение N 2, фактически составило 10 человек. Всего с учетом работников привлеченных из УФСИН ФКУ Колония-поселение N 2 средняя численность фактически составила 114 человек.

Таким образом, в 2013 г. общество больше не имело возможности вернуться на ЕНВД.

Относительно численности работников применительно к УСН налоговый орган правильно исходил из следующего.

На основании п. п. 15 п.3 ст. 346.12 НК РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек (в ред. Федерального закона от 29.06.2004 N 58-ФЗ).

Общество в составе средней численности работников в нарушение п.п. "б", п.80 и п.81.2 Указания по заполнению форм Федерального статистического наблюдения N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников" не включило в состав среднесписочной численности работников, привлеченных для работы из числа осужденных, отбывающих наказание в колонии поселения N 2, на территории ООО "Мебель-салон ВИКТОРИЯ".

Общество в 2012 году заключило договор "О предоставлении рабочей силы из числа осужденных" от 01.01.2012 года N 8 с Федеральным казенным учреждением "Колония-поселение N 2 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Саха (Якутия) (с учетом изменений и дополнений). В соответствии с п. 1.1 этого договора Учреждение подбирает и предоставляет Обществу рабочих из числа осужденных, отбывающих наказание в колонии поселения N 2 в количестве 30 человек для привлечения к оплачиваемому труду на территории Общества. Общество в соответствии с п. 3.2 договора регулярно вносило оплату от сложившейся суммы оплаты фонда заработной платы Спецконтингента, что видно из таблицы N 12, приложенной к настоящему акту.

На требование налогового органа в соответствии со ст.93.1 НК РФ N 16/30770 от 18.03.2015 г. ФКУ "Колония-поселение N 2 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Саха (Якутия) представило табели рабочего времени по осужденным, отбывающим наказание в колонии поселения N 2, на территории ООО "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" на основании договоров о предоставлении рабочей силы из числа осужденных N8 от 01.01.2012 г., N17 от 09.01.2013 года.

Так как в соответствии с п. 81.2.вышеуказанных Указаний лица, не состоящие в списочном составе и привлеченные для работы по специальным договорам с государственными организациями на предоставление рабочей силы (военнослужащие и лица, отбывающие наказание в виде лишения свободы), учитываются в среднесписочной численности как целые единицы по дням явок на работу.

Средняя численность работников включает среднесписочную численность, а также среднюю численность внешних совместителей и лиц, работавших по договорам гражданско-правового характера.

Такой порядок установлен Указаниями по заполнению формы федерального статистического наблюдения N 1-Т, утвержденными Приказом Росстата от 29.08.2013 N 349 (п. 6). и Указаниями по заполнению форм федерального статистического наблюдения, утвержденными Приказом Росстата от 28.10.2013 N 428 (п. п. 77 - 83).

Налоговый орган пришел к выводу, что на основании представленных табелей учета рабочего времени УФСИН ФКУ Колония-поселение N 2, средняя численность привлеченных для работы в ООО "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" фактически составило 10 человек, в том числе за 1 квартал -8 человек, за 2 квартал -10, за 3 квартал -14, за 4 квартал - 9. Всего с учетом работников привлеченных из УФСИН ФКУ Колония-поселение N 2 средняя численность за 2012 г. фактически составила 117 человек, в том числе по кварталам: за 1 квартал -136 человек, за 2 квартал -111, за 3 квартал - 108, за 4 квартал -112.

Апелляционный суд полагает расчеты налогового органа верными, поэтому поддерживает его выводы о том, что начиная с 1 квартала 2012 года Обществом допущено несоответствие требованиям подп. 15 п.3 ст. 346.12 НК РФ, что является основанием для применения общей системы налогообложения.

Исходя из п.п.15 п. 3 ст.346.12 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.06.2004 N 58-ФЗ) организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Проверкой правильности исчисления средней численности Общества за 2013 год на основании представленных Обществом табелей учета рабочего времени, трудовых договоров, штатных расписаний средняя численность фактически за 1 квартал 2013 года составила 104 человека, а с учетом работников привлеченных из УФСИН ФКУ Колония-поселение N 2 (10 человек) средняя численность фактически составила 114 человек.

Таким образом, заявленные налоговым органом основания для перевода общества на общую систему налогообложения с ЕНВД и УСН по мотивам превышения численности работников нашли свое подтверждение.

Основанием для признания общества утратившим право на применение ЕНВД за все проверяемые периоды налоговым органом признано использование торгового зала площадью более 150 кв.м.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов городских округов в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м, по каждому объекту организации торговли.

Как следует из решения налогового органа, в ходе проверки было установлено, что в нарушение пункта 2 статьи 346.26 НК РФ Общество неправомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД по адресу торговой точки ул. Автодорожная, 7 в торговом зале N 3 "Мягкий дом", поскольку его площадь превышала 150 кв.м.

В проверяемые периоды Общество представляло налоговые декларации по ЕНВД по торговой точке, расположенной по адресу г. Якутск, ул. Автодорожная, 7, находящейся в собственности у Общества (По данным выписки из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о правах отдельного лица, имеющиеся у него объекты недвижимого имущества, представленного Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Саха (Якутия) на требование налогового органа от 27.11.2014 N 01/096/2014-4475).

Указанные в налоговых декларациях адреса и величины физических показателей (площади торговых залов) в проверяемом периоде не менялись. При этом Общество не представило на площади торговых залов инвентаризационных и правоустанавливающих документов (Требование налогового органа на представление копий документов от 03.12.2014 N 17/28960).

Общество осуществляло розничную торговлю мебелью в 2011 - 2013 годах на торговой площади по адресу г. Якутск, ул. Автодорожная, дом 7, литер Ж, Ж1, Торговый зал N 3 "Мягкий Дом", исчисляя и уплачивая ЕНВД с использованием физического показателя площади торгового зала в размере 120 кв. м., что подтверждается следующим:

* налоговыми декларациями по ЕНВД по виду предпринимательской деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы";

* Протоколом допроса свидетеля Федоровой В.М (генерального директора Общества) N 17/1146 от 18.11.2014, где Федорова В.М. пояснила, что Общество создано для целей реализации мягкой мебели;

* Протоколом допроса свидетеля Сурниной Н.Б., проработавшей в проверяемом периоде в качестве директора в салоне "Модный дом" и по совместительству в Обществе N 17 от 11.12.2014, которым подтверждается факт реализации мягкой мебели Обществом;

* Протоколами осмотра N 17/217 от 14.10.2014, N 16/247 от 05.03.2015, согласно которым в торговом зале "Мягкий дом" осуществляется продажа товаров мягкой мебели;

* Журналами кассира-операциониста по кассовым аппаратам, данных фискальных отчетов по контрольно-кассовой технике, зарегистрированной на Общество;

* товарными отчетами (расходными накладными) за проверяемый период, приложенными к реестрам первичных документов по реализации товаров за каждый день за проверяемый период с указанием наименований торговых точек, поставщика, покупателей, наименований товара, количества, цены, суммы, оплаты, кто отпустил, кто получил, адреса доставки.

Общество заключало с Филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" договоры на оказание услуг по технической инвентаризации и изготовлению кадастровых паспортов на объекты недвижимого имущества, принадлежащих Обществу, находящихся по адресу г. Якутск, ул. Автодорожная, дом 7, в том числе: N 235/11-ти от 08.07.2001, N 236/11-та от 11.07.2011, N 281/11-ти от 08.09.2011, N 329/11-ти от 17.10.2011, N 330/11-ти от 17.10.2011 года.

По данному объекту Филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" по Республике Саха (Якутия) на требование Инспекции N 17/29138 от 10.12.2014 письмом от 16.12.2014 N 1012/14 представлены документы, в т.ч. копии технических и кадастровых паспортов.

Так, Филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" представлены технические паспорта на объекты нежилого строительства, в том числе на здание торгового зала N 3 "Мягкий дом", составленные 13.07.2011 года. В составе представленных технических паспортов значатся экспликации с планами торговых залов. В соответствии с экспликацией с планом торгового зала, площадь торгового зала N 3 "Мягкий дом" составляет 1 210,3 кв. м. без учета площадей подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей.

Также при осмотре помещения торгового зала N 3 "Мягкий дом" от 05.03.2015 (протокол осмотра N 16/247) с привлечением специалиста - техника инвентаризатора ФФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" Саввиновой У.К., при обследовании торгового зала, площадь торгового зала подтверждена в размере 1 210,3 кв.м., т.е. размер торговой площади не изменилась по сравнению с данными технического паспорта, составленного 13.07.2011 года.

Кроме того, в отчете ООО "Мармот М" составленного от 23.07.2012 N 018 отражено, что в торговый зал N 3 "Мягкий дом" используется по назначению для реализации мягкой мебели с приложением фото-рисунков, которые подтверждают о реализации мягкой мебели в данном торговом зале.

Указанные в решении обстоятельства соответствуют материалам дела.

Обществом при обжаловании было заявлено о том, что данный объект также использовали ИП Дремова Л.Г. и ИП Федорова В.М. Эти же доводы приводятся суду.

Апелляционный суд данные доводы отклоняет, поскольку доказательств, подтверждающих фактическое ведение ИП Дремовой Л.Г. деятельности по указанному торговому залу N 3 по адресу ул. Автодорожная, 7, не представлено.

Ссылки общества на судебное решение по делу N А41-3392/2016 не могут быть приняты, так как данным судебным актом обстоятельства фактического ведения деятельности ИП Дремовой Л.Г. не устанавливалось, поскольку ИП Дремовой Л.Г. отзыв представлен не был, поэтому суд исходил из положений ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ. При этом налоговый орган участником данного дела не был, соответственно, для него преюдиция не создана.

Апелляционный суд полагает, что доводы общества не могут быть учтены и в связи со следующим. Из представленных налоговым органом документов не усматривается того, чтобы спорное помещение было разделено для использования его несколькими лицами. Обществом таких доказательств также не представлено.

Апелляционный суд полагает, что, даже если признать, что спорными площадями пользовались ИП Дремова Л.Г. и ИП Федорова В.М., то они одновременно использовали одну и ту же площадь, что не является объектом обложения ЕНВД, так как каждое лицо использует площадь более 150 кв.м. При этом из представленных протоколов осмотров также следует, что организация торговли происходит таким образом, что все ценники и иные материалы выполнены в едином стиле, с одним логотипом, фактически покупатель понимает, у кого он приобретает товар, только в момент расчета за него. Каких-либо доказательств того, что в проверяемые периоды организация торговли происходила иным образом, из материалов дела не следует.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что и по рассматриваемому критерию общество не имело права применять ЕНВД в проверенных периодах.

Соответственно, следует вывод и о том, что при определении выручки совместно с выручкой по УСН происходит превышение предельного ее размера, позволявшего бы согласно п.2 ст.346.12 НК РФ находиться обществу на УСН (60 млн. руб.). Расчеты налоговым органом приведены в решении (т.1 л.д.61-62), обществом по их математической правильности не оспорены.

На основании изложенного апелляционный суд полагает, что налоговым органом общество обоснованно переведено на общую систему налогообложения по всем проверенным периодам.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ указанные налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3, 4 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для начисления обществу НДС и налога на прибыль. Апелляционным судом расчеты налогового органа проверены и признаются обоснованными, соответствующими требованиям НК РФ, произведенными на основании данных бухгалтерского и налогового учета, а также первичных документов общества., с учетом необходимых пропорций в соотношение с иными видами деятельности. Обществом правильность расчетов не оспорена, контррасчетов не представлено.

При этом апелляционный суд отмечает, что налоговым органом были приняты расходы по налогу на прибыль, вычеты по НДС почти по всем документам, которые обществом были представлены. Исключение составили только расходы и вычеты по объектам, которые обществу не принадлежат, платежи за ИП Федорову В.М. и т.п., доводов относительно чего обществом апелляционному суду не заявлено.

Также налоговым органом в связи с указанными выше обстоятельствами было произведено доначисление налога на имущество.

В соответствии с пунктом 1 статьи 373 НК РФ налогоплательщиками налога на имущество признаются российские организации.

Согласно пункту 1 статьи 374 НК РФ объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Общество на основании Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01" имеет на балансе объекты основных средств и ведет по ним учет.

Налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения (пункт 1 статьи 375 НК РФ).

На основании абз.2 п.4 ст.376 НК РФ среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца налогового периода и последнее число налогового периода, на число месяцев в налоговом периоде, увеличенное на единицу (п. 4 в ред. Федерального закона от 24.07.2007 N 216-ФЗ).

При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Общество в учетной политике в п.9 в бухгалтерском учете предусматривает начисление амортизации объектов основных средств, с применением линейного метода.

В проверяемом периоде Общество применяло специальные налоговые режимы в соответствии с главами 26.2 и 26.3 НК РФ и не уплачивало налог на имущество организаций и не представляло в налоговый орган налоговые декларации.

Согласно п.2 ст.372 НК РФ подпунктом "а" п.2 ст.З Закона 48-3 N 97-Ш "О налоговой политике Республики Саха (Якутия)" на территории республики на 2011 год установлена ставка налога на имущество организаций в размере 2,2 процента.

Согласно п. 4 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) уплата организациями единого налога на вмененный доход предусматривает их освобождение от обязанности по уплате, в частности, налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход).

При этом п. 7 статьи Кодекса установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Поэтому в части имущества, полностью используемого организацией в предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, налог на имущество организаций не уплачивается.

Согласно п.2 ст.372 НК РФ подпунктом "а" п.2 ст.З Закона 48-3 N 97-Ш "О налоговой политике Республики Саха (Якутия)" (ред. от 08.06.2012) на территории республики на 2012 год установлена ставка налога на имущество организаций в размере 2,2 процента.

С учетом указанных выше обстоятельств налоговый орган пришел к правильному выводу, что Общество в нарушение вышеуказанных норм права неправомерно в 2011 году не исчислило и не уплатило сумму налога на имущество, являясь плательщиком налога в соответствии с пунктом 1 статьи 373 НК РФ в размере 3 686 912 рубля, в 2012 году - в размере 5 011 472 рубля, в 2013 году - в размере 4 935 584 рублей.

Расчеты апелляционным судом проверены и признаются верными.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3, 4 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку доначисление налогов признается апелляционным судом правомерным, то правомерным является начисление пени, а также привлечение к ответственности.

Представленные апелляционному суду обществом документы, положительно характеризующие общество и его руководителя не могут быть учтены, поскольку смягчающие ответственность обстоятельства налоговым органом были учтены, в том числе, благотворительная деятельность, материальное положения, и штрафы были снижены в 10 раз. Апелляционный суд оснований для еще большего снижения штрафов не усматривает.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что требования общества подлежат отказу в удовлетворении, а уточненные требования налогового органа подлежат удовлетворению.

При этом апелляционный суд отмечает, что направленное обществом платежное поручение N 210 от 25.10.2017 г. (т.53 л.д.110) апелляционный суд принять не может, поскольку оно не имеет отметок банка о списании и исполнении, а налоговым органом утверждается, что такой платеж не поступил.

Сумма удовлетворенных исковых требований по встречному исковому заявлению налогового органа составляет 43 978 318,35 руб., следовательно, размер государственной пошлины, подлежащей взысканию, должен составлять 242 891 руб.37 602 руб. ((43 978 318,35 руб.-2 000 000) x 0,5% + 33 000).

В соответствии с абзацем 6 подпункта 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска свыше 2 000 000 руб. уплачивается в размере 33 000 руб. плюс 0,5 процента суммы, превышающей 2 000 000 руб., но не более 200 000 руб.

Следовательно, с Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" необходимо взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 200 000 рублей согласно ч.1 ст.110 АПК РФ

Руководствуясь статьями 268, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03 ноября 2016 года по делу N А58-1689/2016 отменить.

В удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" (ИНН 1435155026, ОГРН 1041402192743, место нахождения: 677018, г.Якутск, ул.Аммосова, 2, корпус 1) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) от 10.12.2015 N 16/1563 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - отказать.

Встречный иск Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435029737, ОГРН 1051402036146, место нахождения: 677000, г.Якутск, мкр. 202, корп.23) удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" (ИНН 1435155026, ОГРН 1041402192743, место нахождения: 677018, г.Якутск, ул.Аммосова, 2, корпус 1) в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435029737, ОГРН 1051402036146, место нахождения: 677000, г.Якутск, мкр. 202, корп.23) с зачислением в соответствующие бюджеты задолженность в общем размере 43 978 318,35 руб., в том числе:

недоимку:

по налогу на добавленную стоимость в размере 19 385 069,35 руб.;

по налогу на прибыль в размере 970 921,00 руб.;

по налогу на имущество организаций в размере 12 759 133,00 руб.;

штрафы по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ:

по налогу на добавленную стоимость в размере 215 459,00 руб.;

по налогу на прибыль в размере 19 418,00 руб.;

по налогу на имущество организаций в размере 272 679,00 руб.;

пени:

по налогу на добавленную стоимость в размере 6 437 497,00 руб.;

по налогу на прибыль в размере 359 621,00 руб.;

по налогу на имущество организаций в размере 3 558 521,00 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Мебель-салон ВИКТОРИЯ" (ИНН 1435155026, ОГРН 1041402192743, место нахождения: 677018, г.Якутск, ул..Аммосова,2, корпус 1) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 200 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

В.Л.Каминский Г.Г.Ячменёв