Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2017 г. N 01АП-8687/17

22 декабря 2017 г.

А43-5848/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Назаровой Н.А., Новиковой Л.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беловой Е.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Гудвин" и общества с ограниченной ответственностью "Диагональ" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.09.2017, принятое судьей Логиновым К.А., по делу N А43-5848/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Гудвин" (ОГРН 1143340004257) к обществу с ограниченной ответственностью "Диагональ" (ОГРН 1055227101280) взыскании 1493578 руб. 17 коп. долга по оплате выполненных работ, а также по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Диагональ" (ОГРН 1055227101280) к обществу с ограниченной ответственностью "Гудвин" (ОГРН 1143340004257) о взыскании неустойки, при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора: общества с ограниченной ответственностью "Экогрант" (ОГРН 1165275044065), общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" (ОГРН 1027809237796).

В судебном заседании принимали участие:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Гудвин" - Козельский А.В., директор общества;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Диагональ" - Головко М.В. по доверенности от 08.11.2017 (сроком действия по 08.11.2018);

от третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Экогрант", общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" - полномочные представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

Общество с ограниченной ответственностью "Гудвин" (далее - ООО "Гудвин", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением, к обществу с ограниченной ответственностью "Диагональ" (далее - ООО "Диагональ", ответчик) о взыскании 1 493 578 руб. 17 коп. долга по оплате выполненных работ ( с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением от 19.06.2017 к производству принято встречное исковое заявление ООО "Диагональ" о взыскании с ООО "Гудвин" 594 080 руб. 65 коп. неустойки за период с 01.11.2016 по 19.12.2016 за нарушения срока выполнения работ, 500 000 руб. неустойки за период с 01.11.2016 по 17.04.2017 в связи с нарушением срока предоставления актов выполненных работ, и/или счетов, и/или счетов-фактур, 500 000 руб. неустойки за период с 01.11.2016 по 17.04.2017 в связи с невывозом мусора, 500 000 руб. неустойки за период с 01.11.2016 по 17.04.2017 в связи с непредставлением документов, подтверждающих добросовестность субподрядчика (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 20.09.2017 Арбитражный суд Нижегородской области первоначальные исковые требования удовлетворил частично: взыскал с ООО "Диагональ" в пользу ООО "Гудвин" 854 576 руб. 92 коп. долга, а также 15 984 руб. 07 коп. расходов по государственной пошлине; в удовлетворении оставшейся части иска отказал.

Встречные исковые требования суд также удовлетворил частично: взыскал с ООО "Гудвин" в пользу ООО "Диагональ" 152 763 руб. 60 коп. неустойки, а также 14 921 руб. 15 коп. расходов по государственной пошлине; в удовлетворении оставшейся части встречных исковых требований отказал.

Произвел зачет первоначальных и встречных требований, в результате которого взыскал с ООО "Диагональ" в пользу ООО "Гудвин" 702 876 руб. 24 коп. долга.

Не согласившись с принятым решением, стороны подали апелляционные жалобы.

ООО "Гудвин" не согласно с решением в части уменьшения долга на сумму 369 887 руб.66 коп., равную НДС, т.к. с перечисленного аванса 810 000 руб. НДС в размере 123 559 руб.32 коп. оплачен, а остальная сумма не оплачена, т.к. ООО "Диагональ" отказалось подписывать акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3., а пока не подписаны названные документы ООО "Гудвин" не обязано отражать продажу в учете.

ООО "Диагональ" в качестве оснований к отмене решения указывает следующее: судом неправильно применена статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.к. субподрядчик не известил генподрядчика о необходимости провести приемку выполненных работ и сдаче результата работ; в связи с неисполнением субподрядчиком своих обязательств, генподрядчик был вынужден привлечь иные организации для выполнения этих работ; работы в полном объеме не выполнены и не соответствуют утвержденной ООО "Диагоноль" смете; поскольку нет доказательств выполнения работ и их надлежащей сдачи, оснований для удовлетворения первоначального иска не имеется; суд неправильно распределил бремя доказывания; ООО "Диагональ" в порядке статьи 70 АПК РФ не признавало объем и качество работ; спорные работы должны быть выполнены с иждивением субподрядчика, однако материалы передавались генподрядчика и соответственно должны быть ему возмещены; суд не дал оценку расчету стоимости материалов, который ООО "Гудвин" не оспаривал; в деле имеются надлежащие и достаточные доказательства устранения недостатков на сумму 160 975 руб.60 коп., которые отказался устранять субподрядчик; оплата производится после предоставления оригиналов счетов и счетов-фактур, которые отсутствуют; вывод суда о непредставлении доказательств неисполнения субподрядчиком обязанности по вызову мусора ошибочен; основания для уменьшения неустойки отсутствуют.

В дополнении к апелляционной жалобе ООО "Диагональ" указало следующее: вывод суда о том, что сметный расчет, подписанный ООО "Диагональ", не согласован, ошибочен; односторонний акт субподрядчика не соответствует по объемам, перечню и стоимости работам, указанным в смете, подписанной ООО "Диагональ"; стоимость работ не уменьшена на стоимость полученного от субподрядчика материала; за основу необходимо взять смету, подписанную ООО "Диагональ".

Заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств: акта о недостатках, накладных, счетов-фактур и о назначении строительно-технической экспертизы на предмет определения объема и стоимости выполненных субподрядчиком работ в соответствии со сметой, утвержденной ООО "Диагональ", и с учетом использования переданных последним материалов.

ООО "Гудвин" заявило ходатайство о приобщении справки расчетов и налоговых деклараций.

Рассмотрев ходатайства сторон о приобщении дополнительных доказательств, апелляционный суд отклонил их в связи с отсутствием оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство ООО "Диагональ" о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы суд также отказал на основании части 2 статьи 268 и статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционный суд считает, что в данном случае, исходя из существа разногласий, необходимости в назначении экспертизы по постановленному вопросу не имеется.

Третьи лица явку полномочных представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие названных лиц.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "Диагональ" (Генеральный подрядчик) и ООО "Гудвин" (Субподрядчик) 12.09.2016 подписан договор N 12/09/2016 "Р", по условиям которого истец обязался выполнить строительно-монтажные работы на объекте магазин "Пятерочка" по адресу: Ивановская область, п. Новописцово, ул. Кооперативная, д. 4.

Согласно пункту 3.1 договора с учетом дополнительного соглашения N 1 от 04.10.2016 общая стоимость работ согласована в размере 2 424 819 руб. 12 коп., в том числе НДС в сумме 369 887 руб. 66 коп. Указанная стоимость является твердой, может быть изменена только по соглашению сторон, а также включает в себя все возможные издержки истца, в том числе стоимость необходимых материалов и оборудования.

В пункте 4.2 договора предусмотрена обязанность ответчика по оплате выполненных работ в течение десяти банковских дней с момента подписания актов о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, при условии предоставления счетов и счетов-фактур. При оплате ответчик удерживает сумму гарантийного обеспечения (пункт 4.9. договора) в размере 5% от стоимости выполненных работ. Кроме того, согласно пунктам 3.3, 3.4, 4.4 договора ответчик вправе на основании обращения истца осуществлять платежи за последнего в адрес третьих лиц, стоимость выполненных работ подлежит уменьшению на размер таких платежей.

По утверждению истца, он выполнил предусмотренные им работы и предъявил ответчику для подписания акт о приемке выполненных работ N 1 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.10.2016 на общую сумму 2 424 819 руб. 12 коп.

Ответчик акт выполненных работ и справку не подписал, в письме от 29.12.2016 N 12-20 заявил о наличии недостатков работ, о необходимости уменьшения стоимости работ на стоимость переданных для их выполнения материалов, о несоответствии акта сметному расчету, а также на отсутствие счета-фактуры.

Истец, полагая возражения ответчика необоснованными, обратился за судебной защитой.

Ответчик подала встречный иск о взыскании неустойки.

Разрешая первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из следующего.

По правилу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (статья 754 Кодекса).

Таким образом, на основании указанных норм права и пункта 14 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 при разрешении настоящего спора подлежат рассмотрению и оценке доводы ответчика, обосновывающие его отказ от подписания актов приемки результата работ.

В письме от 29.12.2016 N 12-20 (л.д. 66, т.д. 1) ответчик указал истцу на несоответствие акта выполненных работ сметному расчету. Вместе с тем сторонами в материалы дела представлены два различных варианта сметного расчета N 1 на общую сумму 2 424 819 руб. 12 коп. (л.д. 30, т.д. 1 и л.д. 91, т.д. 1), каждый из которых является односторонним. Таким образом, не представляется возможным считать хотя бы один из сметных расчетов согласованным.

В то же время ответчик в ходатайстве от 19.06.2017 (л.д. 71, т.д. 3) указал, что не оспаривает объем и в целом качество выполненных истцом работ, за исключением недостатков, на устранение которых им затрачено 160 975 руб. 60 коп.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно пункту 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (статья 15 Кодекса).

В обоснование расходов по устранению недостатков выполненных истцом работ ответчик представил письмо от 29.12.2016 N 12-20, в котором ссылался на необходимость устранения недостатков и приемку работ 17.01.2017; письмо от 25.01.2017 N 1-12 с требованием об устранении недостатков в срок до 10.02.2017; акты о недостатках от 28.12.2016, от 17.01.2017. В обоснование расходов по устранению недостатков ответчик представил договор N 27/02/2017 "Р" от 27.02.2017, заключенный с обществом "ЦСТ-НН" на сумму 160 975 руб., 60 коп., локальный сметный расчет к нему, акт о приемке выполненных работ N 1 от 03.03.2017, справку о стоимости выполненных работ N 1 от 03.03.2017, счет-фактуру N 1 от 03.03.2017, платежное поручение N 364 от 06.04.2017.

При этом доказательств своевременного получения истцом письма от 29.12.2016 N 12-20 материалы дела не содержат, прилагаемый к нему акт о недостатках и замечаниях от 28.12.2016, равно как и аналогичный акт от 17.01.2017 составлены ответчиком в одностороннем порядке без участия и вызова представителя истца, не участвовали в фиксации недостатков и третьи независимые лица. Письмо от 25.01.2017 N 1-12 с требованием об устранении недостатков в срок до 10.02.2017 получено истцом лишь 08.02.2017 (л.д. 57, т.д. 3).

Из содержания актов о недостатках от 28.12.2016 и от 17.01.2017 не представляется возможным четко установить объем недостатков работ, места обнаружения дефектов, а следовательно, и объем необходимых ремонтных работ. В этой связи невозможно соотнести недостатки, отраженные в упомянутых актах, с объемом работ, выполненным обществом "ЦСТ-НН" по договору от 27.02.2017 на сумму 160 975 руб. 60 коп.

Таким образом, вопреки требованиям статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик, получив от истца акты выполненных работ, должен был расценить их как предложение о приемке, организовать такую приемку, обеспечив объективную фиксацию имеющихся, по его мнению, недостатков. Для этого фиксацию дефектов необходимо производить не только с максимально точным указанием их локализации и объема, но и с участием истца, а в его отсутствие с участием третьих лиц, в том числе экспертных организаций. Невыполнение данных требований привело к невозможности объективной проверки факта наличия дефектов, не представляется возможным установить и причинно-следственную связь между предполагаемым ненадлежащим выполнением строительных работ истцом и затратами ответчика в сумме 160 975 руб. 60 коп.

На основании изложенного суд правовых оснований для уменьшения стоимости работ на указанную сумму не усмотрел.

Согласно пунктам 3.5, 6.1.6 договора истец обязался выполнить работы из своих материалов. Вместе с тем, по мнению ответчика, стоимость работ подлежит уменьшению на стоимость переданных истцу материалов для выполнения работ в размере 733 941 руб. 12 коп.

В качестве доказательств данного утверждения ответчик представил накладную N 33 от 03.10.2016 (л.д. 43, т.д. 2), отчет об использованных материалах (л.д. 120, т.д. 3).

Вместе с тем накладная подписи уполномоченного представителя истца в получении товарно-материальных ценностей не содержит, в отчете об использованных материалах подпись представителя истца им же зачеркнута с оговоркой "подпись недействительна", поэтому такой документ также не может подтверждать получение товара. В обоснование приобретения строительных и иных материалов, которые могли быть использованы при исполнении обязательств по договору подряда, истцом представлены соответствующие первичные документы (л.д. 115-162, т.д. 1). От ходатайства о проведении судебной экспертизы по вопросу о затраченных истцом материалов для производства работ ответчик отказался.

При таких обстоятельствах суд оснований для уменьшения стоимости работ на заявленную ответчиком сумму в размере 733 941 руб. 12 коп. не усмотрел.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указал на необходимость уменьшения стоимости выполненных работ на сумму 369 887 руб. 66 коп., равную величине налога на добавленную стоимость, исчисляемого истцом при реализации ответчику строительных работ.

Пунктом 6.1.13 предусмотрена обязанность истца при выполнении работ предоставить ответчику счет-фактуру. Согласно пункту 16.20 договора в случае неисполнения обязанности по предоставлению счета-фактуры, оформленного в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, ответчик вправе удерживать из стоимости работ денежные средства в размере равном сумме НДС. Стороны пришли к соглашению, что неисполнение обязанности по предоставлению счета-фактуры на срок свыше 30 календарных дней признается существенным нарушением условий договора, которое влечет за собой уменьшение стоимости работ на сумму, равную сумме НДС в отношении которой истцом не представлен счет-фактура.

Данное условие договора соответствует положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора, а также обосновано с экономической точки зрения, поскольку в силу статей 166, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствие счета-фактуры лишает ответчика возможности учесть упомянутую сумму в качестве налогового вычета по НДС, то есть получить обоснованную налоговую выгоду.

Несмотря на неоднократные требования ответчика, а также предложения суда истец не представил доказательств выдачи и передачи ответчику надлежащим образом оформленных счетов-фактур, равно как и не представил их в материалы дела. Переданные в электроном виде счета-фактуры N А5, А6, А7 от 31.12.2016 на авансовые платежи (л.д. 61 -64, т.д. 3) не содержат подписи уполномоченных лиц, поэтому надлежащим доказательством не являются.

При таких обстоятельствах суд счел, что заявленные требования подлежат уменьшению на сумму, равную НДС в размере 369 887 руб. 66 коп.

В соответствии с пунктами 3.3, 3.4, 4.4 договора ответчик вправе на основании письменного обращения истца осуществлять платежи по счетам организаций, полученных истцом. При осуществлении окончательных расчетов между сторонами стоимость работ подлежит уменьшению на сумму платежей, осуществленных ответчиком за истца.

На основании письменных обращений истца от 29.09.2016 (л.д. 140, 144, т.д. 2), от 13.10.2016 (л.д. 146, т.д. 2), от 03.10.2016 (л.д. 150, т.д. 2) ответчик по платежным поручениям от 29.09.2016 N 1165, 1164, от 30.09.2016 N 1172, от 04.10.2016 N 1182 и квитанции к приходному кассовому ордеру от 13.10.2016 N 949 оплатил контрагентам истца денежные средства в общей сумме 189113 руб. 59 коп.

Сумма указанных денежных средств в силу упомянутых условий договора уменьшает размер обязанности ответчика по оплате выполненных работ.

В счет оплаты стоимости работ ответчик по платежным поручениям от 14.09.2016 N 1051, от 21.09.2016 N 1098, от 10.10.2016 N 1213, от 02.11.2016 N 1364, от 14.11.2016 N 1403 перечислил непосредственно истцу денежные средства в сумме 810 000 руб., что истцом не оспаривается и учтено.

Вместе с тем истец не учел факт передачи наличных денежных средств в сумме 80 000 руб., подтверждаемый распиской от 06.10.2016 (л.д. 148, т.д. 2). Доводы истца о получении денежных средств лично Козельским А.В. как физическим лицом противоречат содержанию расписки, из которой следует, что деньги переданы работником (производитель работ) ответчика Сахаровым Р.В. именно в счет выполнения строительных работ на объекте, поименованном в заключенном сторонами договоре подряда от 12.09.2016.

Следовательно, всего ответчик оплатил истцу в счет выполнения работ 890 000 руб.

В силу изложенного суд счел, что истцом работ по договору подряда выполнены работу на сумму 2 424 819 руб. 12 коп., а оплата работ произведена в сумме 890 000 руб.. С учетом этого, а также уменьшения истцом требования на сумму гарантийного удержания в размере 121 240 руб. 95 коп. и необходимости уменьшения стоимости работ на сумму 369 887 руб. 66 коп. и 189 113 руб. 59 коп. суд пришел к выводу, что первоначальный иск подлежит удовлетворению в сумме 854 576 руб. 92 коп.

Доводы ответчика о неисполнении истцом обязанности по сдаче результата работ суд отклонил, т.к. истец, направив письмом от 19.12.2016 N 02 акт о приемке выполненных работ, тем самым предложил ответчику их принять. Ответчик фактически приступил к приемке, о чем свидетельствуют составленные им акты, а также ответное письмо от 29.12.2016 N 12-20.

Не опровергают факт выполнения спорных работ и оформленные между ответчиком и обществом "Агроторг" документы, поскольку доказательств идентичности предмета договора, заключенного сторонами рассматриваемого спора, и договора, заключенного между названными лицами, не имеется.

Рассматривая встречные исковые требования ответчика о взыскании неустойки, суд установил следующее.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств законом или договором может быть предусмотрено взимание с должника неустойки (штрафа, пеней).

Пунктом 4 дополнительного соглашения N 1 от 04.10.2016 к договору подряда сторонами установлен срок выполнения работ до 31.10.2016. За нарушение указанного срока пунктами 16.5, 16.6 договора предусмотрена уплата неустойки в размере 0,5% от общей стоимости работ за каждый день просрочки.

Ответчик исчислил неустойку за период с 01.11.2016 по 19.12.2016 в сумме 594 080 руб. 65 коп.

Расчет ответчика в данной части является верным, а доводы истца о выполнении работ в установленный срок вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ничем не подтверждены. Доказательств сдачи работ ранее 19.12.2016 в материалах дела не имеется. Предложение подписать акт выполненных работ содержится в письме истца от 19.12.2016 N 02 (л.д. 65, т.д. 1), получение которого ответчиком подтверждено ответным письмом от 29.12.2016 N 12-20. Ссылки истца на открытие магазина "Пятерочка" и соответствующие фотоматериалы сами по себе не подтверждают выполнение работ истцом ранее 19.12.2016.

Пунктом 6.1.13 договора предусмотрена обязанность истца по предоставлению ответчику в срок, не превышающий пять рабочих дней со дня выполнения работ актов о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета на оплату, счета-фактуры. Просрочка исполнения указанной обязанности в силу пункта 16.9 договора влечет начисление неустойки в размере 0,05% от стоимости работ за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Ответчик исчислил неустойку за период с 01.11.2016 по 17.04.2017 в размере 2 036 847 руб. 96 коп. и предъявил к взысканию 500 000 руб.

Проверив расчет ответчика, суд счел его ошибочным, поскольку, исходя из условий договора, следовало применять ставку не 0,5%, а 0,05% в день. Кроме того, ответчиком неверно определена дата начала просрочки исполнения указанного обязательства, т.к. днем выполнения работ следует считать момент направления акта выполненных работ письмом от 19.12.2016.

Таким образом, учитывая положения статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора, принимая во внимание отсутствие доказательств передачи истцом ответчику всей совокупности поименованных в пункте 6.1.13 договора документов, неустойка подлежит начислению за период с 27.12.2016 по 17.04.2017 в сумме 135 789 руб. 87 коп.

Пунктом 6.1.20 договора предусмотрена обязанность истца по вывозу строительного мусора с объекта работ, за неисполнение которой пунктом 16.10 договора предусмотрена ответственность в виде уплаты неустойки в размере 0,5% от стоимости договора за каждый день просрочки.

Руководствуясь указанными условиями договора, ответчик предъявил к взысканию неустойку за период с 01.11.2016 по 17.04.2017 в сумме 500 000 руб.

Вместе с тем каких-либо доказательств неисполнения истцом указанной обязанности, кроме собственного утверждения в соответствующем письме ответчик не представил.

Таким образом, оснований для удовлетворения требования о взыскании неустойки за не вывоз мусора не имеется.

В соответствии с пунктом 6.1.23 истец обязан не позже даты подписания договора представить ответчику документы, подтверждающие его добросовестность, а именно: учредительные документы, свидетельства, решение о назначении на должность руководителя, выписку из реестра членов саморегулируемой организации и прочее. Нарушение срока исполнения данной обязанности в силу пункта 16.17 договора влечет начисление неустойки в размере 0,05% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Ответчик начислил неустойку в соответствии с указанными условиями договора за период с 01.11.2016 по 17.04.2017 в размере 2 036 847 руб. 96 коп., а предъявил к взысканию в сумме 500 000 руб.

Согласно статьям 330, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации начисление неустойки в данной части является правомерным. Однако расчет ответчика является ошибочным, поскольку произведен из расчета 0,5% от стоимости работ за каждый день просрочки, а не 0,05%, как предусмотрено договором.

При таких обстоятельствах неустойка за нарушение указанной обязанности составит 203 684 руб. 81 коп.

В порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации истец заявил ходатайство о снижении неустойки ввиду ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

По правилам пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Как разъяснено в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Согласно пунктам 74 и 75 вышеупомянутого Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод не должно нарушать прав и свобод других лиц (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О; от 14.03.2001 N 80-О).

Применяя статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд, исходя из всей совокупности материалов дела и доводов сторон, устанавливает возможность снижения суммы неустойки, руководствуясь принципом справедливости, но с учетом состязательности арбитражного процесса и распределения бремени доказывания.

В качестве оснований, позволяющих уменьшить размер неустойки за просрочку выполнения работ применительно к настоящему спору, суд усматрел небольшой период просрочки, значительный размер неустойки (0,5%), фактическое пользование денежными средствами в размере предварительной оплаты, а не всей суммы стоимости работ. В отсутствие иных доказательств, суд счел возможным снизить указанную неустойку до 118 816 руб. 13 коп. из расчета 0,1% от стоимости просроченных работ за каждый день нарушения обязательства.

Неустойка за просрочку предоставления документов начислена за просрочку исполнения не денежного обязательства, истец не пользовался в полной мере денежными средствами ответчика в период просрочки. Каких-либо доказательств возможности наступления значительных негативных последствий для ответчика не имеется. При таких обстоятельствах суд счел возможным уменьшить неустойку в 10 раз до 13 578 руб. 99 коп. и 20 368 руб. 48 коп. соответственно.

В общей сложности суд взыскал по встречному иску в пользу ООО "Диагональ" 152 763 руб.60 коп.

Суд счел, что такой размер ответственности соответствует принципам добросовестности и разумности, а также достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав ответчика.

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Доводы ООО "Диагональ" о том, что обязанность по оплате работ не наступила, несостоятельны, т.к., направив письмом от 19.12.2016 N 02 акт о приемке выполненных работ, субподрядчик тем самым предложил ответчику их принять. Ответчик фактически приступил к приемке, о чем свидетельствуют составленные им акты, а также ответное письмо от 29.12.2016 N 12-20.

При этом следует отметить, что сторонами согласована твердая цена, включающая в себя стоимость материалов. Работы по факту выполнены, результат работ передан истцу, объект эксплуатируется.

Ссылка на то, что стоимость работ подлежит уменьшению на стоимость переданного материала, судом первой инстанции рассмотрена и правомерно отклонена, т.к. доказательств передачи материалов геподрядчиком субподрядчику не имеется.

При этом то обстоятельство, что в акте отдельной строкой не указаны материалы, на что фактически ссылается геподрядчик, не является основанием для вывода о том, что работы выполнены не с иждивением субподрядчика.

В суде апелляционной инстанции субподрядчик пояснил, что работы выполнялись им из собственных материалов. Доказательств обратного не представлено.

Как верно указал суд, правовых оснований для уменьшения стоимости работ на стоимость устранения недостатков не имеется, поскольку из содержания актов о недостатках от 28.12.2016 и от 17.01.2017 не представляется возможным четко установить объем недостатков работ, места обнаружения дефектов, а следовательно, и объем необходимых ремонтных работ. В этой связи невозможно соотнести недостатки, отраженные в упомянутых актах, с объемом работ, выполненным обществом "ЦСТ-НН" по договору от 27.02.2017 на сумму 160 975 руб. 60 коп.

Довод об отсутствии оснований для уменьшения неустойки несостоятелен.

Оценив условия договора, приведенные доводы, суд первой инстанции правомерно снизил заявленной размер неустойки до 152 763 руб.60 коп. Такой размер ответственности соответствует принципам добросовестности и разумности, а также достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав ответчика.

Поскольку каких-либо доказательств неисполнения истцом обязанности по вызову мусор, кроме собственного утверждения в соответствующем письме, ответчик не представил, суд правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения требования о взыскании неустойки за невывоз мусора.

Остальные доводы названного апеллянта также подлежат отклонению, т.к. не опровергают выводов суда первой инстанции и не влекут отмену решения.

Доводы ООО "Гудвин" об отсутствии оснований для уменьшения стоимости выполненных работ на сумму НДС несостоятельны.

Поскольку, несмотря на неоднократные требования ответчика, а также предложения суда истец не представил доказательств выдачи и передачи ответчику надлежащим образом оформленных счетов-фактур, руководствуясь пунктами 6.1.13, 16.20 договора, статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 166, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, суд правомерно уменьшил стоимость работ на НДС, т.к. отсутствие счета-фактуры лишает ответчика возможности учесть упомянутую сумму в качестве налогового вычета по НДС, то есть получить обоснованную налоговую выгоду.

Приведенные названным апеллянтом доводы не опровергают выводов суда первой инстанции.

Таким образом, основания для отмены (изменения) судебного акта по доводам апелляционных жалоб отсутствуют.

Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.09.2017 по делу N А43-5848/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Гудвин" и общества с ограниченной ответственностью "Диагональ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Н.А. Назарова Л.П. Новикова