Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 г. N 09АП-60015/17

г. Москва

21 декабря 2017 г.

Дело N А40-18195/16

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В. Румянцева,

судей:	Д.В. Каменецкого, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Д.В. Зыкуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ИФНС России N 19 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2017 по делу N А40-18195/16,

принятое судьей Л.А. Шевелевой,

по заявлению ООО "Люкс-Холдинг"

к ИФНС России N 19 по г. Москве

третье лицо: ИФНС N 27

об оспаривании решения в части,

при участии:

от заявителя: О.В. Романенко по дов. от 12.12.2017, Л.В. Базанова по дов. от 09.02.2016;

от ответчика: Т.В. Сулейманова по дов. от 28.08.2017, А.И. Стрельников по дов. от 28.09.2017, Я.А. Киевский по дов. от 13.12.2017;

от третьего лица: М.В. Ананьева по дов. от 17.11.2017.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Люкс-Холдинг" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по г. Москве (далее также - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решение N 123 от 30.09.2015 г. в части доначисления недоимки по налогам и пени в сумме 97 398 591,78 р. (налог в размере 71 066 204,00 р. и начисления пени в размере 26 332 387,71 р.).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2016 года, в удовлетворении заявления отказано полностью.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09 марта 2017 года, Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2016 года по делу отменены.

Решением от 28.09.2017 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, заинтересованное лицо обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в ней.

Представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Люкс-Холдинг", проведенной за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2012 г., установлено, что обществом необоснованно завышены расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений с организациями не осуществляющими реальной финансово- хозяйственной деятельности (фирмы "однодневки"): ООО "Берил", ООО "Орегон" и ООО "ТК Аурум".

По итогу проведенной проверки Инспекцией вынесено оспариваемое Решение "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 30.09.2015 г. N 123. (т. 2, л.д. 62-150, т. 3, т. 4, л.д. 1-30).

УФНС России по г. Москве, рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Люкс- Холдинг", вынесло решение 21-19/140252 от 28.12.2015 г., которым жалоба оставлена без удовлетворения, решение инспекции без изменения.

Не согласившись с оспариваемым решением в обжалуемой части, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Апелляционный суд при рассмотрении дела в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правильно установил все фактические обстоятельства рассматриваемого дела и применил нормы материального права, в том числе с учётом указаний данных судом кассационной инстанции.

По мнению апелляционного суда, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что вывод налогового органа о невозможности реального осуществления поставщиком ООО ТК "Аурум" хозяйственных операций по поставке товара обществу основан только на письменном доказательстве - протоколе допроса генерального директора и учредителя ООО ТК "Аурум" Добавкина В.А.

Между тем, заявитель, выбирая данного контрагента, общество действовало добросовестно и осмотрительно: учитывало сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц в отношении ООО ТК "Аурум", а также в учредительных документах данной организации, и не могло знать о "номинальном" руководстве Добавкиным В.А. ООО ТК "Аурум".

Как верно указал суд первой инстанции, действующее законодательство о бухгалтерском учете и налоговое законодательство не содержат определения "номинальный" руководитель. Следовательно, Добавкин В.А. как лицо, сведения о котором содержатся в Едином государственном реестре юридических лиц, в силу пп. д), л) пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуал ьньгх предпринимателей" является официальным учредителем и руководителем ООО "ТК Аурум", который вправе подписывать от имени ООО ТК "Аурум" документы первичного бухгалтерского учета и с чета- фактуры.

Необходимо отметить, что В.А. Добавкин подтвердил при проведении допроса (т.д. 9, л.д. 42-46), что лично подписывал первичные документы.

Доказательств нарушения ООО ТК "Аурум" своих налоговых обязанностей, что в силу пункта 10 Постановления N 53 могло бы свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в материалах дела отсутствуют.

В числе контрагентов данного поставщика Налоговым органом не выявлено ни одной компании, имеющей признаки "однодневки".

Исследуя доказательства, имеющиеся в материалах дела, суд первой инстанции правомерно указал, что подтверждением того, что ООО ТК "Аурум" не являлось компанией-"однодневкой", являются следующие обстоятельства:

1) Согласно банковской выписке (т.д. 10, л.д. 143-152), ООО ТК "Аурум" выплачивало заработную плату руководителю - генеральному директору Добавкину В.А. на его личный расчетный счет, а также платило все налоги и взносы. Бухгалтерский учет вела специализированная компания, оплата услуг которой тоже производилась через расчетный счет, часть контрагентов ведет предпринимательскую деятельность до настоящего времени (подтверждено выписками из ЕГРЮЛ - т.д. 18, л.д. 124-127).

2) Распечатка из системы Фира.ру с данными о балансовых активах ООО ТК "Аурум" и финансовом результате деятельности данной организации (т.д. 18, л.д. 60-63). Как следует из бухгалтерской отчетности ООО ТК "Аурум", данное юридическое лицо полностью отражало в учете все операции реализации товара, обладало всеми необходимыми активами для ведения торговой деятельности.

3) Договор аренды индивидуального банковского сейфа ООО ТК "Аурум" (т.д. 18, л.д. 128-129) подтверждает возможность хранения продаваемых и учтенных на балансе ювелирных изделий.

4) Представление Заявителем документов, доказывающих наличие специальной правоспособности у ООО ТК "Аурум" дающей право заниматься реализацией ювелирной продукции (свидетельство о постановке на специальный учет в Государственной инспекции пробирного надзора (т.д. 19, л.д. 1-8).

В отношении довода Налогового органа о бездействии правопреемника ООО ТК "Аурум" - компании ООО "Беата", необходимо указать, что в соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ (Определение от 16.10.2003 N 329-0) Общество не может отвечать за действия третьего лица, к которому не имеет никакого отношения. Сама процедура реорганизации не может быть признана незаконной, т.к. предусмотрена нормами ст. 57 ГК РФ и специальными федеральными законами.

В отношении контрагента ООО ТК "Аурум" компании ООО "Дэкстер" судом отмечено, что согласно материалам дела ООО "Дэкстер" не является единственным импортером товара, приобретенного в итоге Обществом. Только в рамках рассмотрения данного дела было выявлено четыре импортера - ООО "Меркури Классик" (т.д. 18, л.д. 15), ООО "Ар-Эл-Джи" т.д. 18, л.д. с 11 по 19, ООО "Дэкстер" (т.д. 8, л.д. 64-132), ООО "Мегатех" (т.д. 8, л.д. 77), которые ввозили товар, полученный Обществом в 2011 году, поэтому выводы Налогового органа о создании схемы с участием спорных поставщиков и импортера ООО "Дэкстер" не находят своего подтверждения доказательствами, представленными в материалы дела.

Кроме того, в соответствии с материалами дела (т.д. 8, л.д. 64-132) ООО "Дэкстер" являлось реальным импортером, ввозящим товар на территорию РФ, следовательно, несло расходы на приобретение товара. С учетом изложенного, утверждение Налогового органа, что взаимодействие ООО "Дэкстер" и ООО ТК "Аурум" осуществлялось с целью искусственного завышения стоимости приобретаемой продукции, а оплата на счета ООО "Дэкстер" производилась исключительно с целью вывода денежных средств за пределы РФ, не соответствует действительности.

Как верно указал суд первой инстанции, даже если бы Общество напрямую закупало бы товар у ООО "Дэкстер", ООО "Дэкстер" в любом случае направляло бы в оплату за товар полученные средства своим иностранным поставщикам. Оба юридических лица - и ООО ТК "Аурум", и ООО "Дэкстер" - зарегистрированы и осуществляли свою деятельность в соответствии с законодательством РФ, в период своей деятельности сдавали отчетность и уплачивали все налоги. Информации о недолжном выполнении данными юридическими лицами своих налоговых обязательств материалы дела не содержат. Соответственно, исключение из цепочки поставок ООО ТК "Аурум" не повлекло бы для бюджета РФ каких-либо дополнительных поступлений.

С учетом отсутствия налоговых претензий к ООО ТК "Аурум", сопоставимости отраженной ООО ТК "Аурум" выручки в отчете о прибылях и убытках с объемом поставленного в адрес Общества товара, необоснованная налоговая выгода не могла иметь место в данных договорных отношениях. Показания руководителя ООО "Дэкстер" С.А. Гуцалюка, зафиксированные Налоговым органом, опровергаются протоколом допроса С. А. Гуцалюка, произведенного нотариусом (т.д. 18, л.д.1-9).

Как отмечено в судебном акте кассационной инстанции, протокол допроса С.А. Гуцалюка, произведенный нотариусом, носит свойства аффидевита.

Протокол допроса Гуцалюка С.А., произведенный нотариусом, по вопросам обстоятельств проведения допроса налоговым органом и обстоятельств деятельности ООО "Дэкстер" приобщен судом первой инстанции при новом рассмотрении дела и ему дана должная правовая оценка при принятии решения по делу. При рассмотрении данного доказательства судом учтены правовые нормы, на которые указано кассационной инстанцией, о том, что в арбитражном процессе аффидевит обладает признаками письменного доказательства (статья 75 АПК РФ), при оценке которого необходимо учитывать положения части 5 статьи 69 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 АПК РФ, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении. Таким образом, законодатель осуществил соблюдение единообразия норм процессуального законодательства в целях повышения стабильности и достоверности экономического оборота. В процессе оказания юридической помощи создается нотариальный акт - документ, имеющий официальный характер и обладающий исполнительной силой. В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.05.1998 N 15-П констатировано, что совершение нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации (статья 1 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате") гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов.

Таким образом, позиция Налогового органа по данному доказательству не может считаться соответствующей законодательству. Следует отметить, что Налоговый орган при новом рассмотрении данного дела имел возможность реализовать свое процессуальное право на вызов свидетеля Гуцалюка С.А. в суд и задать все уточняющие вопросы.

Налогоплательщиком представлены в материалы дела в полном объеме все документы ООО "ТБСС".

Данные документы не подтверждают информацию, приведенную Налоговым органом в апелляционной жалобе. При этом в материалах дела также не представлены в полном объеме документы, на которые ссылается Налоговый орган, в частности, акт приема-передачи ценностей N 13965 от 14.10.2011 г. По данному поводу Налоговый орган не запрашивал объяснений у налогоплательщика, не исследовал при каких обстоятельствах и на каком основании ООО "Дэкстер" выдавал доверенности, хотя Налоговый орган и проводил допрос С.А. Гуцалюка - генерального директора ООО "Дэкстер". Ершов Е.В. и Галкин М.В. Налоговым органом не допрашивались. Во время проведения мероприятий налогового контроля Налоговый орган не запрашивал налогоплательщика о порядке получения товара и взаимодействии Общества с поставщиками.

В отношении порядка получения товара на складе таможенного брокера ООО "ТБСС", общество обоснованно указало следующее, данный порядок часто применяется на практике, соответствует обычаям делового оборота и не нарушает законодательства РФ, позволяет сторонам сделки минимизировать затраты на складирование, что в конечном итоге оказало существенное влияние на цену приобретения товара Обществом.

По доводам апелляционной жалобы относительно единого IP-адреса перечисленных компаний необходимо отметить, что данный раздел не имеет никакого отношения ни к Обществу, ни к спорным поставщикам, а соответственно, не может иметь никаких правовых последствий.

IP-адрес, с которого работали спорные поставщики, Налоговый орган не выяснял, что подтверждает позицию Общества о том, что при проведении мероприятий налогового контроля не нашлось необходимых доказательств этому.

В отношении ссылок Налогового органа на дело N А40-1542630/16, необходимо отметить, что в соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ данное дело не имеет преюдициального значения, т.к. Общество не являлось стороной по данному делу.

В апелляционной жалобе Налоговый орган указывает о размере отраженных расходов в сумме 156 423 174,33 руб., в т.ч. НДС 23 861 162,20 руб. Между тем, это размер закупочной стоимости товара, приобретенной у данного поставщика. По указанной стоимости (без учета НДС) товар приходуется в бухгалтерском учете. А в составе расходов должна отражаться только стоимость проданного товара. Налоговый орган при проведении мероприятий налогового контроля не проверял данные показатели, отраженные в декларациях по налогу на прибыль, что стало основанием неправильно произведенных налоговых доначислений и двойного налогообложения, что является самостоятельным основанием для признания недействительным вынесенного Решения Инспекции ФНС России N 19 в части всех доначислений.

Проверив доказательства, имеющиеся в материалах дела, судом первой инстанции в отношении ООО "Берил" правомерно указано следующее.

1) Показания А.А. Усова, руководителя 000 "Берил", о непричастности к деятельности организации опровергаются материалами регистрационного дела (т.д. 21, л.д. 47), которое направило по судебному ходатайству Общества ИФНС N 4, где в период своей деятельности 000 "Берил" состояло на налоговом учете. Подпись А.А. Усова в per. документах заверена нотариусом (т.д. 21, л.д. 71), а, следовательно, является доказательством, не требующим доказывания в силу норм п. 5 ст. 69 АПК РФ, на что также обращено внимание кассационной инстанцией в Постановлении от 09.03.2017 г.

2) Инспекция ФНС по месту учета 000 "Берил" не предъявляла налоговых претензий к данному юридическому лицу. Налоговый орган не представил в материалы дела доказательств несдачи отчетности или отсутствия активов или необходимых ресурсов. Более того, в материалах дела имеется отчетность 000 "Берил", полученная судом из Инспекции ФНС России N 4, по ходатайству Заявителя (т.д. 21), следовательно, довод налогового органа о не сдаче отчетности опровергается материалами дела.

3) Договор аренды 000 "Берил" (т.д. 18, л.д. 130-131) также является подтверждением реальной хозяйственной деятельности указанных юридических лиц.

4) Периоды работы ООО "Берил" и Общества не совпадают с периодами взаимоотношений ООО "Берил" и его контрагентов (контрагентов второго звена), о которых указывает Налоговый орган в своем решении. При этом необходимо отметить, что согласно банковской выписке ООО "Берил" (т.д. 10, л.д. 1-22) платежи ООО "Берил" на счета ООО "Голден проект" производились в июле 2011 года, платежи ООО "Берил" на счета ООО "КвестТорг" в период с февраля по июль 2011 года, а расчеты за поставленный товар по договору поставки от 01.09.2011 N 1/911 Обществом осуществлялись на счета ООО "Берил" в период с 21.10.2011 года по 03.04.2012 года, поэтому ни ООО "Голден проект", ни ООО "КвестТорг" не имеют никакого отношения к оплате за товар по договору поставки между Обществом и ООО "Берил". С учетом изложенного, деятельность этих двух контрагентов второго уровня не может иметь отношения к вопросу получения налоговой выгоды Обществом. В отношении платежей со счетов ООО "Берил" на счета ООО "Малахит" и ООО "Славянка", по мнению Заявителя, также не могут считаться доказанными обстоятельства, что данные организации участвовали в какой-либо схеме при участии Общества, т.к. во-первых, данные юридические лица имели отношения с ООО "Берил" до поступления средств от ООО "Люкс-холдинг" за товар (период платежей на счета ООО "Малахит" - с мая 2011 г. по февраль 2013 г., период платежей на счета ООО "Славянка" - с 12.10.11 по 21.11.11), во вторых, общая сумма перечисленных средств составляет 105 018 180 руб., что превышает более чем на 30 млн. руб. сумму поставленного ООО "Берил" и оплаченного Обществом товара (72 млн. руб.).

5) ООО "Берил" имел еще 50 иных контрагентов согласно банковской выписке (т.д. 10, л.д. 1-22), многие из них действуют по настоящее время.

6) В материалах дела отсутствуют доказательства утверждения Налогового органа о транзитных платежах.

7) Согласно банковской выписке (т.д. 10, л.д. 1-22) ООО "Берил" уплачивало налоги и взносы через свой расчетный счет.

8) Решение ИФНС России N 19 по г. Москве не основано на доказательствах. Например, в Решении (Стр. 9 Решения, т.д. 2, л.д. 70) указано, что денежные средства, поступающие от ООО "Люкс-Холдинг" в адрес ООО "Берил", в тот же день, либо после однодневной или двухдневной аккумуляции перечислялись на расчетные счета фирм-"однодневок" - ООО "КвестТорг", ООО "Славянка", ООО "ГолденПроект", ООО "Малахит" и ООО "Дэкстер" с назначением платежа "за электрооборудование".

Так, из выписки (т.д. 10, л.д. 1-22) явно следует, что иное назначение платежей усматривается лишь в отношении перечисления денежных средств от ООО "Берил" в адрес ООО "КвестТорг". Перечисления ООО "Берил" в адрес иных контрагентов произведены "за ювелирные изделия". Налоговым органом не принято во внимание, что до 20.10.2011 года оплата Обществом производилась не по договору поставки ювелирных изделий, а по договору уступки права требования (т.д.20, л.д. 110-111), по которому у Налогового органа при проверке не было претензий и, если ООО "Берил", получая средства по приобретенному финансовому праву требования, сочло возможным их направить в оплату электрооборудования или иные цели, то указанное обстоятельство никак не может свидетельствовать о нереальности деятельности данного юридического лица. Кроме того, в числе контрагентов ООО "Берил" были ООО "Энергострой" (т.д. 18, л.д. 118-120) и ООО "Энергогарант" (т.д. 18, л.д. 121-123) с соответствующими видами деятельности. Указанные обстоятельства Налоговым органом не исследовалось.

В отношении довода апелляционной жалобы о том, что доказательством неправового поведения Общества являются перечисления со счета ООО "Берил" на счет ООО "Дэкстер", между тем, данное обстоятельство подтверждает реальность деятельности ООО "Берил", которое перечислило денежные средства реальному импортеру. Кроме того, при обороте денежных средств у ООО "Берил" свыше 400 миллионов рублей согласно банковской выписке, плата за товар относительно незначительной суммы в размере 900 тысяч рублей никак не может служить основанием для каких-либо негативных выводов.

В отношении ООО "Берил" налоговый орган указывает в апелляционной жалобе о размере отраженных расходов в сумме 72 125 347,88 руб., в т.ч. НДС 11 002 172,49 руб. Между тем, это размер закупочной стоимости товара, приобретенной у данного поставщика. По стоимости без учета НДС товар ставится на учет. А в составе расходов отражается только стоимость проданного товара по методике, предусмотренной учетной политикой Общества. Данный вопрос Налоговым органом не исследовался, таким образом, в основу доначислений Налогового органа изначально положены не те данные.

В отношении ООО "Орегон" суд первой инстанции правомерно указал следующее.

1) ИФНС N 21 по месту учета ООО "Орегон" не предъявляла налоговых претензий к ООО "Орегон" в период договорных отношений с Обществом (т.д. 20 л.д. 98-100).

2) Налоговый орган не представил в материалы дела доказательств несдачи отчетности или отсутствия активов или необходимых ресурсов у ООО "Орегон".

3) ООО "Орегон" несло достаточно серьезные расходы по оплате арендной платы: согласно банковской выписке (т.д. 10 л.д.23-142), в период договорных отношений с Обществом в 2011 году ООО "Орегон" ежемесячно уплачивало более 400 тыс. рублей арендной платы трем арендодателям (т.д. 16, л.д. 102-104), которые до настоящего времени ведут предпринимательскую деятельность, и Налоговый орган имел возможность провести в отношении данных контрагентов встречную проверку, но не сделал этого. На обстоятельство уплаты арендной платы ООО "Орегон", как имеющее значение для данного дела, указано и в судебном акте кассационной инстанции.

4) Генеральный директор ООО "Орегон" Мыскова Т.А. не допрашивалась относительно взаимоотношений с ООО "Люкс-холдинг".

5) Общество ходатайствовало перед Налоговым органом о представлении сведений по форме 2-НДФЛ на Мыскову Т.А., но Налоговый орган данные сведения не представил, хотя из банковской выписки следует, что ООО "Орегон" перечисляло НДФЛ и взносы в бюджет ежемесячно.

6) Относительно движения средств ООО "Орегон" (т.д. 10, л.д.23-142) можно увидеть, что ООО "Люкс-Холдинг" произвело единственный платеж в пользу ООО "Орегон" в сумме 23 млн. руб. 09.04.2012 года, при этом:

- Согласно банковской выписке, ООО "Орегон" сотрудничало с ООО "РФК" весь период, за который представлена выписка, а именно, с 12.01.2011 г. (например, 12.01.11 был платеж на сумму 5 ПО 384,4 руб., 13.01.11 - на сумму 19 154 366,15 руб.) по 27.03.2013 г. (платеж на сумму 1 050 095 руб.), т.е. задолго до установления договорных отношений с Обществом, а также после их завершения.

- Несопоставимы с указанной разовой суммой платежа Общества в 23 млн. руб. многолетние обороты между ООО "Орегон" и ООО "РФК" (более 100 млн. руб.).

- Налоговым органом не представлено доказательств, на основании которых проверяющие сделали вывод о том, что именно из средств ООО "Люкс Холдинг" была произведена оплата ООО "РФК". Как следует из выписки, в этот день оплата со счета ООО "Орегон" производилась на счета иных лиц.

Таким образом, довод налогового органа о том, что средства Общества были использованы ООО "Орегон" для вывода за рубеж посредством использования ООО "РФК", не подтвержден материалами дела.

Налоговый орган в отношении ООО "Орегон" в апелляционной жалобе указывает о размере отраженных расходов в сумме 141 166 628,56 руб., в т.ч. 21 533 892,49. Между тем, это размер закупочной стоимости товара, приобретенной у данного поставщика. По стоимости без учета НДС товар ставится на учет. А в составе расходов отражается только стоимость проданного товара.

Как верно установлено судом первой инстанции,

1) Документы, подтверждающие проявление Обществом должной осмотрительности при заключении договоров с поставщиками, подтверждение наличия специальной правоспособности у ООО ТК "Аурум" и ООО "Берил", дающей право заниматься реализацией ювелирной продукции (свидетельство о постановке на специальный учет в Государственной инспекции пробирного надзора (т.д. 19, л.д. 1-17, т.д. 18, л.д. 130-154).

Выписки из ЕГРЮЛ и распечатки с сайтов других контрагентов поставщиков, существующих по настоящее время, подтверждающие реальную финансово-хозяйственную деятельность поставщиков (т.д. 16, л.д. 25-67, 82-96, т.д. 18, л.д. 64-127).

2) Выборку из банковской выписки, по произведенным расчетам поставщиков со своими контрагентами (с письменными пояснениями), подтверждающие необоснованность выводов Налогового органа (т.д. 16, л.д.97-104).

3) Договоры поставки с поставщиками (т.д. 18, л.д. 41-54), подтверждающие выгодные для Общества условия сотрудничества и обуславливающие заключение договорных отношений.

4) Письма из ИФНС N 2, 4, 21 г. Москвы (по месту налогового учета поставщиков в 2011 году) о том, что данные юридические лица не привлекались к ответственности за несдачу налоговой и бухгалтерской отчетности (т.д. 19, л.д. 36-43, т.д. 20, л.д. 91-100). Кроме того, ИФНС N 4 по запросу арбитражного суда (по ходатайству Заявителя) направило в суд (т.д. 21, л.д. 72-150, т.д. 22-23) "ненулевую" бухгалтерскую и налоговую отчетность ООО "Берил".

Кроме того, в доводах Налогового органа относительно статуса "однодневки" у трех поставщиков Общества помимо вышеуказанного также не учтен ряд важных обстоятельств, имеющих значение для данного дела:

1) Выводы о массовых юридических адресах поставщиков сделаны Налоговым органом на основании распечаток Налогового органа, полученных в 2016 г. из системы Контур-Фокус (т.д. 11, л.д. 25,31,32), которые подтверждают только тот факт, что в 2016 году адреса, по которым поставщики имели юридический адрес в 2011 году, действительно отмечены как массовые. При этом доказательств, что поставщики не располагались в 2011 году по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, Налоговым органом в материалы дела не представлено.

2) Представленные в суд полные банковские выписки (т.д. 10, л.д. 1-152) всех поставщиков свидетельствуют о том, что они уплачивали налоги, как с основной деятельности, так и с заработной платы НДФЛ и взносы во внебюджетные фонды.

3) Все контрагенты первого уровня имели иных контрагентов, а не только поименованных в перечне контрагентов второго уровня. Представлены в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ (т.д. 16, л.д. 25-67, 82-96, т.д. 18, л.д. 64-127).

4) Поступления денежных средств на счета спорных поставщиков в банках были от различных контрагентов, оплаты с данных счетов производились спорными поставщиками разнообразным контрагентам как до заключения договоров поставок с Обществом, так и после (т.е. денежный оборот данных юридических лиц не связан исключительно с договорными отношениями с Обществом).

5) Поставщики со своих счетов оплачивали административно-управленческие расходы: например, ООО ТК "Аурум" - оплачивал ежемесячно бухгалтерские услуги, ООО "Орегон" в 2011 году оплачивал ежемесячно арендную плату 107 тыс. руб. и 280 тыс. руб. (т.д. 16, л.д. 102-104).

Таким образом, является недоказанным как участие Общества в создании некой схемы по получению необоснованной налоговой выгоды с участием анализируемых поставщиков и их контрагентов, так и по выводу средств за рубеж.

По мнению Налогового органа, Обществом неправомерно отнесены на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затраты на приобретение товаров в размере 47 015 209 руб. и НДС в размере 8 462 738 руб. (стр. 65-86 Решения, т.д. 2).

Относительно довода Налогового органа о том, что товар на указанную сумму на территорию Российской Федерации не ввозился, поскольку указанные в счетах-фактурах ГТД никогда не регистрировались таможенными службами Российской Федерации, кассационная коллегия указала, что в отсутствие относимых, допустимых и достоверных (статьи 67, 68, 71 АПК РФ) письменных доказательств, полученных от компетентного органа (в данном случае, таможенного органа), указанные утверждения (объяснения) ответчика по сути являются бездоказательными, а следовательно и неправомерен вывод Налогового органа о неправомерности расходов и права на вычет НДС по данному товару.

Как следует из представленных в суд документов налоговой проверки, за полуторогодовалый срок проведений мероприятий налогового контроля Налоговым органом не запрашивалась информация в Федеральной таможенной службе РФ.

Общество самостоятельно обратилось с запросом (с указанием номеров всех спорных деклараций на товары) в таможенные органы, где согласно номерам ГТД должны были оформляться таможенные декларации, информации по которым Налоговый орган не нашел, а также опросило известных на рынке импортеров ювелирной продукции. Как следует из ответов Московской областной таможни от 28.04.2016, Шереметьевской таможни от 28.04.2016 N 42-04-12/03487, Центральной акцизной таможни от 12.05.2016 N 18-14/08289, ООО "Ар-Эл-Джи" от 18.05.2016 исх. N 18-01/05 (т.д. 18, л.д. с 11 по 19), которые даны на запросы Общества, ДТ (ГТД), признанные Заинтересованным лицом не существующими, в действительности, существуют и регистрировались таможенными органами. В ответах таможенные органы не сообщают, что ДТ никогда не регистрировались или не существовали, а ЦТУ Московской областной таможни даже Меркури Классик" (т.д. 18, л.д.15). Кроме того, в ответе Шереметьевской таможни обращается внимание, что по запрошенным ДТ истек установленный трехлетний срок архивного хранения таможенных документов в соответствии с приказом от 07.12.2007 г. N1515 "Об утверждении порядка комплектования таможенных документов, формирования их дела и передачи на хранение в архив таможенного органа". Как следует из номера ГТД (средняя часть номера) Налоговый орган счел несуществующими ГТД за период с 2003 г. по 2007 г. и одну ГТД 2010 г., т.е. те ГТД, по которым срок хранения уже истек, и в соответствии с законодательством они должны были быть уничтожены.

В период нового судебного разбирательства Налоговый орган имел возможность ходатайствовать перед судом о дополнительном запросе из органов ФТС, и ООО "Ар-Эл-Джи", но не сделал ни того, ни другого.

Таким образом, Обществом представлены суду доказательства того, что таможенные декларации регистрировались таможенными органами РФ, следовательно, товар ввозился на территорию РФ.

В связи с установлением факта реального наличия товара, в соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее Постановление N 57), действительное налоговое обязательство подлежит определению по правилам, установленным пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, с учетом данных аналогичных операций самого налогоплательщика, а также цен, применяемых аналогичными налогоплательщиками, что также подтверждено Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2017 года.

Применение налогового вычета при исчислении НДС, как и уменьшение доходов на произведенные расходы при исчислении налога на прибыль, является налоговой выгодой, обоснованность получения которой оценивается судом в соответствии с критериями, определенными Постановлением N 53.

Использованная инспекцией в расчетах таможенная стоимость не только не соответствует стоимости товара, приобретенного у других поставщиков, но и не включает таможенных пошлин, уплаченного таможенного НДС, расходов на доставку, опробирование, услуг таможенного брокера и иных необходимых расходов.

Соответственно, расчет, произведенный Налоговым органом на основании таможенной стоимости, привел к искажению обязательства налогоплательщика.

Пунктом 7 Постановления N 53 судам предписано определять объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таможенная стоимость товара, то есть стоимость, по которой организации-импортеры покупали товар у иностранного продавца за пределами Российской Федерации, не является его рыночной стоимостью; примененный Налоговым органом способ определения понесенных обществом расходов на приобретение товара влечет искажение реального размера налоговых обязательств Общества.

Общество не является производителем или импортером товара. Общество не только никогда не являлось декларантом и не ввозило товар от иностранных поставщиков, но и не имело такой возможности, т.к. в штате Общества никогда не было специалистов, специализирующихся на прямых поставках от иностранных производителей и знающих таможенное законодательство и специфику деятельности импортеров. Ювелирная продукция приобреталась Обществом у многих российских поставщиков на территории Российской Федерации для дальнейшей перепродажи, что не оспаривается инспекцией. Как выше уже было указано, только в рамках настоящего дела выявлено и доказано ввоз товара спорными поставщиками через четыре импортера.

Вместе с тем, расчет обоснованных затрат Заявителя, подлежащих учету в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль по рыночным или иным обусловленным деятельностью Заявителя ценам, Налоговым органом в ходе выездной проверки не произведен. Также Налоговый орган не счел нужным сравнить цены и наценку по товару, приобретенному у спорных поставщиков, с ценами и наценками по товару, приобретенному у иных поставщиков Общества, к деятельности которых у Налогового органа не было претензий. При таких обстоятельствах, примененный Налоговым органом метод определения налоговых обязательств Общества не соответствует налоговому законодательству и не отражает действительных налоговых обязательств Общества.

Доказательств возможности приобретения Обществом товара у других российских поставщиков по цене, соответствующей таможенной стоимости, Налоговым органом также не представлено.

Покупка Обществом товара по таможенной стоимости невозможна, поскольку таможенная стоимость не включает в себя затраты организаций-импортеров, связанные с ввозом товара в Российскую Федерацию и его дальнейшей реализацией на территории Российской Федерации, а также наценку организаций-импортеров. Сделки организаций-импортеров с иностранными производителями (продавцами) и их же сделки с российскими покупателями относятся к разным рынкам, на которых складываются заведомо различные цены.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 при принятии налоговым органом решения, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержатся предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо не проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

При оценке правомерности избранного налоговым органом метода доначислений необходимо учитывать правовые позиции Конституционного суда РФ, изложенные в Постановлении от 14.07.2005 г. N 9-П, Определениях от 19.02.1996 г. N 5-0 и от 05.07.2005 г. N 301-0, и Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2010 г. N 5/10 по делу N А45-15318/2008-59/444, с учетом которых, наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени.

Довод Налогового органа о том, что Заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе спорных контрагентов, отклоняется апелляционным судом, поскольку как верно установлено судом первой инстанции, вопрос проявления должной осмотрительности при проведении мероприятий налогового контроля не изучался, у налогоплательщика не запрашивались какие-либо документы по данной тематике.

Доказательств "массовости" учредителей/руководителей в 2011 году Налоговым органом в материалы дела не представлено.

Документы, подтверждающие отсутствие юридических лиц по месту регистрации в период договорных отношений с Обществом в материалах дела нет.

Все спорные поставщики Общества зарегистрированы в качестве юридических лиц в соответствии с законодательством РФ задолго до заключения договорных отношений с Обществом, в период договорных отношений с Обществом к налоговой ответственности не привлекались, до заключения договоров поставки по каждому поставщику Общество собрало комплект документов, подтверждающих его осмотрительность при выборе контрагентов, а также копии документов, подтверждающие право данных поставщиков работать с ювелирными изделиями (специальная правоспособность). При проведении налоговой проверки данные обстоятельства Налоговым органом не проверялись. В нарушение норм ч.1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, п.3.1 ст. 100, п.8 ст. 101, п.6 ст. 108 НК РФ Решение ИФНС России N 19 по г. Москве построено на бездоказательных предположениях. Показания свидетелей противоречат материалам дела. Общество просило Налоговый орган запросить отчетность, банковские дела, регистрационные дела контрагентов, чья деятельность поставлена под сомнение, но данные доводы Общества были проигнорированы Налоговым органом, в суд данные документы также Налоговым органом не представлены. Между тем, только с учетом указанных документов возможно было бы устранить многочисленные противоречия и нестыковки, имеющиеся в Решении и материалах дела.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В рассматриваемом деле в нарушение норм ч.1 ст. 65, ч.5 ст. 200 АПК РФ Налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих, что Заявитель должен был и мог выявить обстоятельства, ставящие под сомнение законность каких-либо действий контрагента.

При совершении хозяйственных операций действия Общества не были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, так как Общество заключало сделки с намерением осуществить хозяйственные операции, необходимые ему для осуществления основного вида деятельности - торговли; стороны добросовестно исполнили свои обязанности в рамках заключенных договоров; расходы Общества обоснованы, товар оприходован на основании первичных документов (накладные т.д. 14, 15) и далее реализован; сделки не направлены на сокрытие налогов, не носят фиктивный характер; первичные документы, представленные Обществом, оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства, содержат достоверные данные относительно существа сделки и реквизиты сторон, содержащиеся в ЕГРЮЛ.

Учитывая правовую позицию Верховного суда РФ, ВАС РФ, положения Постановления Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2017 года, сложившееся единообразное толкование судебной практики, наличие товара и его дальнейшая реализация Налоговым органом не оспаривается, кроме того, в материалах дела нет доказательств, свидетельствующих о том, что Общество могло бы выявить какие-либо признаки недостоверности в документах поставщиков ООО ТК "Аурум", ООО "Верил", ООО "Орегон".

Нормами статей 169, 171 и 172 НК РФ установлены условия возникновения у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов: наличие счета-фактуры на приобретенный товар (работы, услуги), составленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к учету; использование товара (работ, услуг) в облагаемых налогом на добавленную стоимость операциях; наличие соответствующих первичных документов.

Все условия, предусмотренные указанными нормами НК РФ, выполнены в полном объеме - товар Обществом оприходован (принят к учету на основании первичных документов - товарных накладных ТОРГ-12) и данное обстоятельство не только не опровергается Налоговым органом в Решении, но и подтверждено представителем Налогового органа в судебном заседании 07.02.17 г.; товар использовался в деятельности, облагаемой НДС (оптовая и розничная торговля); счета-фактуры, оформленные в соответствии с нормами ст. 169 НК РФ, получены от поставщиков и представлены во время проверки Налоговому органу, а позже и суду.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заинтересованного лица при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2017 по делу N А40-18195/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Д.В. Каменецкий Е.В. Пронникова