Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2017 г. N 09АП-46223/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 апреля 2018 г. N Ф05-11324/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 декабря 2017 г.

Дело N А40-116358/13

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Фриева А.Л., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО ПФК "Полихрон" и Общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2017 по делу N А40-116358/13, принятое судьей Лихачевой О.В. (59-952),

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" ОГРН 1037739841149 ИНН7702500102

к Департаменту топливно-энергетического хозяйства г. Москвы (ОГРН 1037739267500 ИНН7701236617),

при участии в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) ООО "УКС СИТИ", 2) ЗАО ПФК "Полихрон"; 3) ГБУ "Гормост", о взыскании 165 144 925 руб. 74 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Симкина Ю.В. по доверенности от 11.01.2017 г., Кузякова О.В. по доверенности от 18.01.2017 г.,

от ответчика: Гасанов М.Г. по доверенности от 09.10.2017 г.,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен. 2) Кудрявцева Е.Б. по доверенности от 18.08.2015 г., Буданов С.Б. по доверенности от 23.10.2017 г., 3) Чочуа К.Г. по доверенности от 26.01.2017 г.,

от временного управляющего ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" - Шефас П.А. по доверенности от 29.11.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Департаменту топливно-энергетического хозяйства г. Москвы (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 141 619 929, 58 руб., неустойки в размере 23 524 996, 16 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "УКС СИТИ", ЗАО ПФК "Полихрон", ГБУ "Гормост".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2016 г. по делу N А40- 116358/13 взысканы с ДЖКХиБ города Москвы в пользу ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" задолженность в размере 141 619 929, 58 руб., неустойка в размере 23 524 996, 16 руб., расходы на экспертизу в размере 74 934, 93 руб., а также судебные расходы в размере 200 000 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2016 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2016 г. по делу N А40-116358/13 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.08.2016 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2016 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2016 г. по делу N А40-116358/13 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2017 г. исковые требования Удовлетворены частично. Суд взыскал с Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" задолженность в размере 60 074 515,39 руб., проценты в размере 10 000 000 руб. (с применением ст. 333 ГК Российской Федерации), расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда от 25.07.2017 г., истец и третье лицо - ЗАО ПФК "Полихрон" подали апелляционные жалобы.

Истец в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда и принять новый судебный акт, ссылаясь на то, что работы подлежат оплате по твердой цене, рассчитанной в соответствии с проектно-сметной документацией стоимости работ.

Третье лицо в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда и принять новый судебный акт, ссылаясь на то, что суд неправильно применил ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, представитель третьего лица - ЗАО ПФК "Полихрон" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, представитель ответчика возражая против удовлетворения апелляционных жалоб, заявил ходатайство в порядке ст. 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об изменении наименования ответчика с Департамента топливно-энергетического хозяйства города Москвы на Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Москвы.

Представитель временного управляющего ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" доводы жалоб поддержал.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие третьего лица - ООО "УКС СИТИ", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, третьих лиц, временного управляющего ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", установил следующие обстоятельства.

Судом установлено, что 09.08.2011 г. между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы (государственный заказчик) и ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 779-ДЖКХ/11 на выполнение работ по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москву в ЮАО города Москвы (1-й пусковой комплекс), по условиям которого, государственный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москву в ЮАО города Москвы (1-й пусковой комплекс) в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1) в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 3).

Согласно п. 2.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30 декабря 2011 г.), стоимость работ по настоящему контракту определена на основании проектно-сметной документации, составленной в соответствии с Московскими территориальными сметными нормами МТСН 91-98, оформлена Протоколом согласования стоимости работ (Приложение N 2) и с учетом результатов проведенного открытого конкурса (протокол от 21 июня 2011 г. N 0173200001411000659-3, конкурсное снижение 3,5%) составляет 1 849 379 499,60 руб.

На основании п. 2.2 контракта, работы, выполненные с изменением или отклонением от проекта, не оформленные в установленном порядке, оплате не подлежат.

В силу п. 2.4 контракта, оплата выполненных подрядчиком по настоящему контракту работ осуществляется государственным заказчиком ежемесячно через Московское городское казначейство Департамента финансов города Москвы, в течение 10 банковских дней после подписания актов о приемке выполненных работ по фактическим затратам, не превышающим стоимость, указанную в п. 2.1 настоящего контракта, на основании Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки по форме КС-3, предоставляемых государственному заказчику.

В соответствии с п. 3.1 контракта, работы по настоящему контракту проводятся в соответствии с Графиком производства работ в следующие сроки: начало работ - с момента подписания государственного контракта, окончание работ - февраль 2013 г.

Статьей 5 контракта установлено, что приемка выполненных подрядчиком работ осуществляется государственным заказчиком ежемесячно в сроки, согласованные сторонами, но не позднее чем, через 10 календарных дней после получения документации о выполненных работах. В случае выполнения скрытых работ их готовность должна быть подтверждена двусторонними актами промежуточной сдачи-приемки ответственных конструкций и актами освидетельствования скрытых работ.

Кроме того, 01.08.2011 г. между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы (государственный заказчик) и ООО "УКС СИТИ" (заказчик) был заключен государственный контракт N 770-ДЖКХ/11 на оказание функций заказчика по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москву в ЮАО города Москвы (1-й пусковой комплекс), в соответствии с условиями которого, предметом настоящего контракта является оказание заказчиком в порядке, установленном государственным заказчиком, функций заказчика (в том числе осуществление функций технадзора) по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москву в ЮАО города Москвы (1-й пусковой комплекс), в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1) и являющегося неотъемлемой частью настоящего контракта.

Судом установлено, что разногласия относительно выполненных и оплаченных работ в 2011 г. между сторонами отсутствуют.

В обоснование заявленных исковых требований истец указал, что по расчету истца, за 1-ое полугодие 2012 г. подписаны Акты на сумму 258 299 448,09 руб., из которых оплачено ответчиком 145 796 219,78 руб. по платежному поручению N 582 от 29.12.2012 г.

Истец полагает, что долг ответчика за 1-ое полугодие 2012 г. составляет 112 503 228,31 руб.

Также истец указывает на то, что им неоднократно направлялись ответчику Акты выполненных работ по капитальному ремонту Нагатинского моста для подписания и принятия работ, что подтверждается письмами от 17.10.2012 г. N 385, 20.12.2012 г. N 493.

Кроме того, Акты выполненных работ передавались истцом в ООО "УКС СИТИ", что подтверждается письмами от 28.09.2012 г. N 353, 23.10.2012 г. N 396, 07.11.2012 г. N 429, 16.11.2012 г. N 443, 30.11.2012 г. N 464, 11.02.2013 г. N 531: за июль 2012 г. Акт N 24 от 31.07.2012 г. на сумму 12 405,84 руб.; за сентябрь 2012 г. Акт N 25 от 30.09.2012 г. на сумму 874 972,69 руб., Акт N 27 от 30.09.2012 г. на сумму 676 936,11 руб., Акт N 28 от 30.09.2012 г. на сумму 7 936 619,50 руб.; за октябрь 2012 г. Акт N 29 от 31.10.2012 г. на сумму 6 700 410,86 руб., Акт N 30 от 31.10. 2012 г. на сумму 777 778,31 руб., Акт N 31 от 30.10.2012 г. на сумму 51 681,83 руб., Акт N 32 от 31.10.2012 г. на сумму 958 070,06 руб., Акт N 33 от 31.10.2012 г. на сумму 816 925,76 руб., Акт N 34 от 31.10.2012 г. на сумму 132 669,25 руб., Акт N 35 от 31.10.2012 г. на сумму 3 057 983,88 руб., Акт N 36 от 31.10.2012 г. на сумму 1 696 128,80 руб.; за ноябрь 2012 г. Акт N 37 от 30.11.2012 г. на сумму 929 346,61 руб., Акт N 37.1 от 30.11.2012 г. на сумму 2 934 324,18 руб.

Истец ссылается на то, что письмом от 28.02.2013 г. N 544 он повторно направил ООО "УКС СИТИ" Акт N 26 от 30.09.2012 г. на сумму 1 560 447,59 руб., при этом полагает, что за 2-ое полугодие 2012 г. выполнены работы и направлены Акты о приемке работ на сумму 29 116 701,27 руб.

Истец указывает на то, что ответчиком в нарушение условий государственного контракта не подписаны и не возвращены Акты КС-2 и справки КС-3, а также не направлены в адрес истца мотивированные возражения по объему и содержательной части выполненных работ.

27.04.2017 г. в судебном заседании Арбитражного суда города Москвы истец уточнил заявленные требования в порядке ст. 49 АПК РФ, а именно о взыскании с ответчика задолженности в размере 141 428 701 руб. 96 коп., исключив из спорного периода сумму в размере 191 227,62 руб. (Акт N 27 на сумму 1 161,21 руб., Акт N 30 на сумму 38 774,45 руб., Акт N 31 на сумму 2 576,50 руб., Акт N 35 на сумму 148 715,46 руб.), а также процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в размере 61 013 379 руб. 01 коп. за период с 15.02.2012 г. по 27.04.2017 г.

Судом установлено, что между ООО "УКС СИТИ" и ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" подписаны: 31.01.2012 г. Акт N 8 о приемке выполненных работ на сумму 45 567 443,91 руб. по форме КС-2, и справка по форме КС-3.

29.02.2012 г. между сторонами подписан Акт N 9 о приемке выполненных работ на сумму 2 847 289,73 руб. и справка по форме КС-2.

29.02.2012 г. между сторонами подписан Акт N 10 о приемке выполненных работ на сумму 66 935 784,40 руб., и справка по форме КС-3.

Кроме того, были подписаны: 29.02.2012 г. Акт N 11 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 759 157,46 руб.; 31.03.2012 г. Акт N 12 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 11 331 712,04 руб.; 30.04.2012 г. Акт N 13 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 102 151 350,73 руб.; 31.05.2012 г. Акт N 14 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 4 057 114,24 руб.; 31.05.2012 г. Акт N 15 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 3 193 631,45 руб.; 31.05.2012 г. Акт N 16 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 4 322 756,60 руб.; 31.01.2012 г. Акт N 17 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 3 326 990,44 руб.; 31.05.2012 г. Акт N 18 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 12 549 567,32 руб.; 30.06.2012 г. Акт N 19 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 670 303,26 руб.; 30.06.2012 г. Акт N 20 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 141 772,48 руб.; 30.06.2012 г. Акт N 21 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 130 033,36 руб.; 30.06.2012 г. Акт N 22 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 229 311,89 руб.; 30.06.2012 г. Акт N 23 по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 85 228,78 руб.

Итого, за 1-ое полугодие 2012 г. подписаны Акты на сумму 258 299 448,09 руб., из которых оплачено 145 796 219,78 руб. по платежному поручению N 582 от 29.12.2012 г.

Как правильно указал суд первой инстанции, оплата за 1-ое полугодие 2012 г. в размере 112 503 228,31 руб. не произведена (по Акту N 8 от 31.01.2012 г. на сумму 45 567 443,91 руб. и по Акту N 10 от 29.02.2012 г. на сумму 66 935 784,40 руб.), всего на сумму 112 503 228,31 руб. и не может быть оплачена ввиду следующего.

Так, данные Акты формы КС-2 не подписаны со стороны ответчика.

Вместе с тем, расчет с заказчиком за выполненные работы производится на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Вариант справок о стоимости выполненных выполненных работ и затрат КС-3 N 4 от 31.01.2012 г. и КС-3 N 5 от 29.02.2012 г. на общую сумму 118 406 316,03 руб. не подписан государственным заказчиком.

Вышеуказанные Акты КС-2 N 8 и N 10 предъявлялись к оплате до августа 2012 года, начиная с сентября 2012 года истцом данные Акты к оплате не предъявлялись, поскольку вместо этих Актов истцом был оформлен Акт КС-2 N 8/10 от 29.02.2012 г. на сумму 31 149 041,74 руб., который наравне с другими актами N 9, N 11-23 за выполненные работ в 1 полугодии 2012 г. предъявлялся к оплате.

Соответственно, при наличии оформленного истцом Акта КС-2, подписанного им добровольно и произведенной замены Актов КС-2, у ответчика не имеется законных оснований для оплаты (переплаты) бюджетных средств по изъятым истцом Актам N 8 от 31.01.2012 г. на сумму 45 567 443,91 руб. и N 10 от 29.02.2012 г. на сумму 66 935 784,40 руб.

Таким образом, истец вправе требовать взыскания денежных средств по Акту КС-2 N 8/10 от 29.02.2012 г. на сумму 31 149 041,74 руб.

Кроме того, имеющиеся в материалах дела письма ООО "УКС СИТИ" подтверждают, что все Акты ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" рассматривались либо ответчиком, либо ООО "УКС СИТИ" и на них давались аргументированные ответы, либо направлялись замечания, после устранения которых, эти Акты оплачивались.

Однако обоснованные замечания и предложения не были приняты во внимание истцом и устранены им.

Более того, в материалы дела представлены документы (т. 3 л.д. 3-15 и т. 5 л.д. 15-27), в которых отражены недостатки, выявленные ООО "УКС СИТИ" в Актах выполненных работ истца, предложены варианты устранения их, а именно, скорректировать стоимость или представить документы, подтверждающие выполнение работ.

ООО "УКС СИТИ", выполняя возложенные на него функции, проводило необходимые мероприятия по приемке выполненных работ, в противном случае давало мотивированный ответ с перечнем выявленных недостатков.

Также учитывается тот факт, что решением Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2014 г. по делу N А40-1544/13-43-15 расторгнут государственный контракт N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г., заключенный между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы (ОГРН 1037739267500) и ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (ОГРН 1037739841149).

Основанием такого расторжения послужило нарушение ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" существенных условий государственного контракта, а именно сроки выполнения работ нарушены ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" по своей вине, часть выполненных им работ имеет существенные недостатки, Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы не получил результат работ, на который рассчитывал.

Суд апелляционной инстанции, соглашается с выводами суда первой инстанции, а также с представленным ответчиком расчетом и приходит к выводу о том, что истец имеет также право требовать оплаты выполненных работ по актам N 24-37.1 на сумму 28 925 473,65 руб., а всего сумма задолженности по государственному контракту N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г. составит 60 074 515, 39 руб., которая подлежит взысканию с ответчика в пользу истца на основании ст. 309, 310, 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, в суде первой инстанции ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы сторонами не заявлялись.

Суд апелляционной инстанции, исследовав вопрос о проведении такой экспертизы, пришел к выводу об отсутствии возможности ее проведения посредством проверки фактически выполненных на объекте работ (натурно) поскольку работы выполнялись до ноября 2012 года, и были закончены другим подрядчиком.

Таким образом, требование о взыскании основной задолженности судом первой инстанции правомерно удовлетворено частично.

Вместе с тем, суд полагает подлежащим изменению решение в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, истец заявляет о взыскании суммы процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в размере 61 013 379, 01 руб. за период с 15.02.2012 г. по 27.04.2017 г.

Суд первой инстанции, удовлетворяя данное требование частично, применил положения ст. 333 ГК РФ.

Между тем, как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 48 Постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" к размеру процентов, взыскиваемых по пункту 1 статьи 395 ГК РФ, по общему правилу, положения статьи 333 ГК РФ не применяются (пункт 6 статьи 395 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции, произведя перерасчет процентов соразмерно сумме основного долга, полагает подлежащими взысканию проценты в размере 25 916 586 руб. 42 коп.

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену Департамента топливно-энергетического хозяйства города Москвы на Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Москвы.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2017 по делу N А40-116358/13 изменить.

Взыскать с Департамента жилищно-коммунального хозяйства города Москвы в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" проценты в размере 25 916 586 руб. 42 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова