Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 г. N 09АП-61940/17

г. Москва

21 декабря 2017 г.

Дело N А40-13651/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГКУ "1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии РФ (войсковая часть 6888 г. Москвы)" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2017 по делу N А40-13651/17

по иску ФГКУ "1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии РФ (войсковая часть 6888 г. Москвы)" (ОГРН 1087746310783) к ответчику Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление 555" (ОГРН 1097746439922) о взыскании 68 044 119 руб. 30 коп.,

встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление 555" к ответчику ФГКУ "1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии РФ (войсковая часть 6888 г. Москвы)" о признания решения об одностороннем отказе от исполнения контракта N 77/13 от 29.01.2014 г. недействительным,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гранченко И.П. по доверенности от 27.10.2017 г.,

от ответчика: Москаленко А.Н. по доверенности от 08.08.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

ФГКУ "1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии РФ (войсковая часть 6888 г. Москвы)" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Строительное управление 555" о взыскании стоимости неотработанного аванса в размере 17 483 838 руб. 50 коп., стоимости завышения выполненных работ в размере 25 250 060 руб. 20 коп., стоимости работ в размере 25 468 525 руб. 61 коп., неустойки в размере 3 850 747 руб. 66 коп., неустойки за каждый день пользования денежными средствами заказчика в размере 5 518 251 руб. 11 коп., штрафа в размере 512 169 руб. 45 коп.

ООО "Строительное управление 555", в свою очередь, обратилось со встречным иском к ФГКУ "1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии РФ (войсковая часть 6888 г. Москвы)" о признания решения об одностороннем отказе от исполнения контракта N 77/13 от 29.01.2014 недействительным.

Решением от 20.09.2017 первоначальный иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскан аванс в размере 8 108 481 30 коп., неустойка в размере 1 000 000 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

Суд исходил из того, что ответчик не представил доказательств завышения стоимости выполненных работ.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом в части отказа в удовлетворении иска, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт в этой части. Ссылается на то, что судом не учтены акты сверки расчетов. Обращает внимание на то, что ответчиком не была передана исполнительная документация, в связи с чем оснований для признания работ на сумму 9 375 357,22 руб. Отмечает, что отсутствовали основания для уменьшения неустойки.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснениям, содержащимся в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36), если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Поскольку возражений относительно частичного пересмотра судебного акта сторонами не заявлено, законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ФГКУ "1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии" (заказчик) и ООО "Строительная компания 555" (генподрядчик) был заключен государственный контракт N 77/13 от 29 января 2014 года на выполнение работ по строительству детского сада на 180 мест по адресу: Московская область, Пушкинский район, п. Ашукино, территория войсковой части 3641. В соответствии с п. 2.1 контракта, генподрядчик, победитель открытого аукциона в электронной форме, на основании Протокола N 03 73100047313000077-3 от 13 января 2014 г., принимает на себя обязательство своими силами и средствами за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ: "Строительство детского сада на 180 мест по адресу: Московская область, Пушкинский район, п.Ашукнно, территория войсковой части 3641", включая выполнение строительно-монтажных работ на объекте, сооружение и демонтаж временных зданий и сооружений (всех типов), поставку материалов, изделий, конструкций, оборудования, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу объекта по акту о приемке законченного строительством объекта, выполнение обязательств в течение гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных с производством работ на объект.

Заказчик принимает надлежащим образом выполненные генподрядчиком работы и оплачивает их в порядке и сроки, предусмотренные контрактом.

Согласно п. 2.1.4. контракта срок выполнения работ и этапы определяются графиком производства работ (Приложение N 2 к Контракту).

В соответствии п. 3.1. контракта, цена контракта составила 222 286 570 руб. Дополнительным соглашением к государственному контракту от 29 октября 2015 г. N 77/13, стороны договорились о сроке ввода объекта в эксплуатацию 01.08.2016 г. Истец основывает свои требования на том, что со стороны генподрядчика нарушались промежуточные сроки выполнения работ, был выявлен ряд систематически повторяющихся нарушений технологии строительства, качества работ, о чем в адрес ответчика были направлены письма от 23.03.2016 N 279, 19.05.2016 N 502, 15.07.2016 N 760.

Истец указывает на то, что в рамках исполнения контракта 31.12.2015 года истек срок банковской гарантии, в связи с чем было нарушено требование по обеспечению исполнения контракта.

Истцом в адрес ответчика были направлены письма от 23.03.2016 N 280, от 15.07.2016 года N 760, от 22.07.2016 N 808 о предоставлении действующего обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с п. 18.4 контакта, в случае, если по запросу заказчика в учреждение, выдавшего безотзывную банковскую, в течение 30 (тридцати) календарных дней не получен письменный ответ, подтверждающий факт выдачи банковской гарантии, генподрядчик обязан в течении 10 (десяти) календарных дней представить иное обеспечение исполнения обязательств по контракту, в противном случае заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения своих обязательств по контракту и требовать его расторжения.

В ходе исполнения государственного контракта инспекторами технического надзора службы заказчика были выявлены многочисленные нарушения, о чем генподрядчику были вынесены предписания об устранения нарушений требований технических регламентов по выполненным работам N 01 от 29 апреля 2015 года, N 1/3 от 05 октября 2015 года, N1/02 от 9 февраля 2016 года, N1/3 от 14 марта 2016 года.

Выявленные нарушения устранены не были, фактически работы на объекте не велись, что привело к срыву сроков исполнения обязательств со стороны ООО "Строительное управление 555".

В связи с этим заказчик направлял в адрес генподрядчика претензионные письма от 21.06.2016 N 643, от 24.11.2016 N 1326,1327, 1352.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для направления истцом в адрес ответчика предложения N 871 от 03.08.2016 г. о расторжении государственного контракта по соглашению сторон, в котором предлагалось в срок до 22.08.2016 г. представить проект соответствующего соглашения, однако, данный проект был представлен на не приемлемых для истца условиях.

Во исполнение требований предусмотренных частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчиком 20.12.2016 года было вручено ответчику решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое было получено нарочно представителем ООО "Строительное управление - 555".

Истцом платежным поручением N 72109 от 27.11.2015 перечислен аванс в размере 22 258 657 руб.

Истец указывает, что сумма неотработанного аванса составила 17 483 838 руб. 50 коп., обосновывая указанную сумму согласно представленного в материалы дела подписанного в двустороннем порядке акта сверки взаимных расчетов за период с 29.01.2014 по 31.07.2016.

Между сторонами в двустороннем порядке подписаны акты выполненных работ КС-2 на общую сумму 169 559 402 руб. 20 коп. Кроме того, ответчиком в материалы дела представлены подписанные в одностороннем порядке акты выполненных работ КС-2 N 27 от 23.12.2016 и КС-2 N 26 от 05.10.2016 на общую сумму 9 375 357 руб. 22 коп., которые были направлены в адрес истца 27.12.2016, однако, не были им приняты.

Вышеназванные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска в части взыскания 9 375 357 руб. 22 коп. неосновательного обогащения, суд первой инстанции исходил из следующего.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Судом установлено, что согласно пункту 3.6 контракта, генподрядчик ежемесячно представляет заказчику отчеты, составленные по формам КС-2, КС-3, с приложением комплекта исполнительной документации.

Претензий по качеству, объему выполненных работ от истца не поступало, в связи с чем, суд первой инстанции посчитал принятыми истцом без возражений и замечаний работы в соответствии с актами выполненных работ КС-2 N 27 от 23.12.2016 и КС-2 N 26 от 05.10.2016 на общую сумму 9 375 357 руб. 22 коп.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 3.6 контракта генподрядчик ежемесячно представляет заказчику отчеты, составленные по формам КС-2, КС-3 с приложением исполнительной документации.

В связи с непредставлением исполнительной документации заказчиком неоднократно направлялись обращения с просьбой представить необходимые документы для осуществления приемки работ (от 13.09.2016 N 997, 998, от 02.02.2017 N 119).

При этом пунктом 3.6 контракта предусмотрено, что отсутствие исполнительной документации на представленный к приемке объем работ является основанием для отказа в его приемке. Таким образом, стороны согласовали условие приемки работ только в случае предоставления комплекта исполнительной документации. Поскольку ответов на письма истца о предоставлении документов, необходимых для приемки работ, от ответчика не последовало, исполнительная документация не передана, то оснований для признания работ на сумму 9 375 357,22 руб. принятыми и подлежащими оплаты у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости довзыскания суммы неотработанного аванса в размере 9 375 357,22 руб. Доводы ответчика о выполнении работ на указанную сумму являются преждевременными, условия для оплаты указанных работ не наступили.

Отказывая в удовлетворении иска в части требования истца о взыскании стоимости завышения выполненных работ в размере 25 250 060 руб. 20 коп. а также в размере 25 468 525 руб. 61 коп., суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Истцом в материалы дела представлено три акта контрольного обмера выполненных работ N б/н на общую сумму 25 250 060 руб. 50 коп., N б/н на общую сумму 14 345 773 руб. 00 коп., N3/16 на общую сумму 11 122 755 руб. 12 коп.

В акте контрольного обмера выполненных работ N б/н на общую сумму 25 250 060 руб. 50 коп. отсутствует отметка о присутствии представителя ответчика; подпись выполнена без расшифровки, в связи с чем не представляется возможным установить лицо, подписавшее данный акт.

В акте контрольного обмера выполненных работ N б/н на общую сумму 14345773 руб. 00 коп. также отсутствует отметка о присутствии представителя ответчика, а также подпись ответственного лица.

В акте контрольного обмера выполненных работ N 3/16 на общую сумму 11122755 руб. 12 коп. стоит отметка представителя ответчика Рыбака М.О. о том, что экземпляр акта получен на рассмотрение, что также подтверждает факт одностороннего составления акта истцом.

Таким образом, вышеуказанные акты контрольного обмера выполненных работ были составлены истцом в одностороннем порядке, в связи с чем правомерно не признаны судом в качестве доказательств. Доказательства вызова представителя ответчика на обмер в материалах дела отсутствуют.

При этом апелляционный суд соглашается с применением судом первой инстанции положений ст. 333 ГК РФ.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 263-О от 21.12.2000, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Следовательно, в ст. 333 ГК РФ речь идет по существу об обязанности суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства.

В п. 2 Информационного письма N 17 от 14.07.1997 "Обзор применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что основанием для применения ст. 333 Гражданского кодекса РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другое.

В соответствии с п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Оценка соразмерности заявленной ко взысканию суммы неустойки и право ее уменьшения является прерогативой суда.

Вместе с тем, согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 11680/10 от 13.01.2011, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Содержащееся в указанном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Пунктом 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрено, что, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 ГК РФ).

При таких обстоятельствах с учетом изложенных выше разъяснений, апелляционный суд соглашается с размером взысканной неустойки в сумме 1 000 000 руб. При этом апелляционный суд учитывает заявленное ответчиком ходатайство об уменьшении размера неустойки, компенсационный характер неустойки, период просрочки исполнения обязательства, размер предусмотренной договором пени, а также учитывает размер основного долга с учетом ее довзыскания в сумме 9 375 357,22 руб. и размер неустойки.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отказе во взыскании штрафа в размере 512 169,45 руб. в связи с представлением неверного расчета. В соответствии с п. 12.4 контракта, генподрядчик при нарушении обязательств по контракту уплачивает заказчику в случае досрочного расторжения контракта, связанного с неисполнением/ненадлежащим исполнением генподрядчиком условий настоящего контракта, генподрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 5% (пяти процентов) от стоимости невыполненных по настоящему контракту работ, определяемой как разница между ценой контракта и стоимостью принятых работ.

Поскольку факт расторжения контракта связан с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств истец правомерно начислил сумму штрафа исходя из стоимости невыполненных по контракту работ, при этом штраф рассчитан истцом исходя из 0,5%, что ниже установленного контрактом размера.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению с довзысканием 9 375 357,22 руб. неосновательного обогащения, 512 169,45 руб. штрафа. В остальной обжалованной части судом принят правомерный и обоснованный судебный акт.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2017 по делу N А40-13651/17 изменить.

Довзыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление 555" (ОГРН 1097746439922) в пользу Федерального государственного казенного учреждения "1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6888 г. Москва)" (ОГРН 1087746310783) 9 375 357,22 руб. неосновательного обогащения (неотработанного аванса) и 512 169,45 руб. штрафа.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление 555" (ОГРН 1097746439922) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 132 234 руб., по апелляционной жалобе в размере 433 руб.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2017 по делу N А40-13651/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова