Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2017 г. N 02АП-7117/17

г. Киров

26 декабря 2017 г.

Дело N А17-3470/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барьяхтар И.Ю.,

судей Поляшовой Т.М., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бердниковой О.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей истца Сербененко О.И., действующей на основании доверенности от 22.11.2017, Батуриной Е.С., действующей на основании доверенности от 01.10.2017, Береснева Р.П., действующего на основании доверенности от 01.12.2017,

представителей ответчика Никулиной Т.Н., действующей на основании доверенности от 09.01.2017, Неберова А.О., действующего на основании доверенности от 05.05.2017, Ладаева М.Н., действующего на основании доверенности от 16.08.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Ивгортеплоэнерго"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 20.07.2017 по делу N А17-3470/2016, принятое судом в составе судьи Владимировой Н.В.,

по иску акционерного общества "Ивгортеплоэнерго" (ОГРН 1143702016006, ИНН 3702733438)

к публичному акционерному обществу "Т Плюс" (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946),

о понуждении к заключению договора,

установил:

акционерное общество "Ивгортеплоэнерго" (далее - истец, Общество, заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Ивановской области к публичному акционерному обществу "Т Плюс" (далее - ответчик, Компания) о понуждении к заключению договора поставки тепловой энергии в горячей воде (мощности) и теплоносителя в редакции истца в соответствии с проектом договора от 25.03.2016 N 100-03/16.

Иск обоснован возвращением ответчиком проекта договора без рассмотрения, а также положениями статей 421, 426, 445, 540 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами законодательства об энергоснабжении.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 20.07.2017 суд урегулировал разногласия сторон по договору, в частности:

пункт 2.2.12 договора изложен в следующей редакции:

"Не позднее 5-го числа месяца, следующего за расчетным, выставлять Покупателю счет-фактуру за потребленные энергоресурсы в отчетном периоде".

пункт 4.1 договора изложен в следующей редакции:

"Расчеты по настоящему Договору, включая промежуточные и окончательные платежи, производятся Покупателем платежными поручениями, в сроки и в порядке, установленные Приложением N 4 к настоящему Договору".

пункт 1.1 приложения N 4 к договору изложен в следующей редакции:

"Оплата тепловой энергии (мощности) и теплоносителя производится покупателем в следующем порядке:

-до 18 числа расчетного периода (месяца) - платеж в размере 35% от плановой стоимости тепловой энергии (мощности) теплоносителя, расчетного периода (месяца);

-до последнего числа расчетного периода (месяца) - платеж в размере 50% от плановой стоимости тепловой энергии (мощности) теплоносителя, расчетного периода (месяца);

-до 10 числа месяца, следующего за расчетным периодом, осуществляется оплата фактически потребленных в расчетном периоде (месяце) тепловой энергии (мощности) теплоносителя, с учетом средств, ранее внесенных Потребителем".

пункт 3 приложения N 4 к договору изложен в следующей редакции:

"Исполнением обязательств по оплате считается дата поступления денежных средств на расчетный счет Поставщика".

Приложение N 5 к договору "Порядок определения количества поставленной за расчетный период поставщиком покупателю тепловой энергии и теплоносителя" изложено в редакции ответчика.

Общество с принятым решением суда не согласилось, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции в части и принять по делу новый судебный акт, которым изложить пункты 2.2.12, 4.1, приложение N 4 к договору и приложение N 5 к договору в редакции истца и дополнить текст договора пунктом 2.3.22 следующего содержания: "Ежемесячно, не позднее 3-го числа месяца, следующего за расчетным, Покупатель самостоятельно и в соответствии с разделом 3 настоящего договора рассчитывает объемы поставленной за расчетный период тепловой энергии (мощности) и теплоносителя и предоставляет указанную информацию Поставщику. В случае несогласия Поставщика с рассчитанными покупателем величинами в адрес Покупателя в течение 5 календарных дней с момента получения расчетов от Покупателя предоставляется свой расчет с приложением всех необходимых подтверждающих документов. При этом объемы тепловой энергии (мощности) и теплоносителя, рассчитанные Покупателем за расчетный период, принимаются Поставщиком с последующим внесением корректировок по результатам согласования Сторонами". Истец полагает, что пункт 2.2.12 договора должен быть изложен в следующей редакции: "Не позднее 5-го числа месяца, следующего за расчетным, предоставлять Покупателю Акт о количестве поставленной за расчетный период тепловой энергии (мощности) и теплоносителя и счет-фактуру с указанием объемов, рассчитанных покупателем в соответствии с пунктом 2.3.22 настоящего договора". Заявитель указывает, что отсутствие акта о количестве поставленной тепловой энергии и теплоносителя не позволит истцу принять стоимость приобретенной тепловой энергии (теплоносителя) в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, что отрицательно скажется на платежах в адрес Компании. Истец отмечает, что при этом суд принял приложение N 5 к договору в редакции ответчика, содержащей указание на необходимость оформления сторонами акта о количестве поставленных тепловой энергии (мощности) и теплоносителя. По аналогичным основаниям заявитель не согласен с редакцией пункта 4.1 договора, принятой судом, истец полагает, что она должна быть изложена в следующей редакции: "Расчеты по настоящему Договору, включая промежуточные и окончательные платежи, производятся Покупателем в сроки и в порядке, установленные Приложением N 4 к настоящему договору. Окончательные платежи осуществляются на основании счет-фактуры и Акта о количестве поставленной за расчетный период тепловой энергии (мощности) и теплоносителя". Исключив из текста пункт 2.3.22 в редакции заявителя суд, по мнению истца, не принял во внимание пояснения заявителя и ссылки на нормативные правовые акты в обоснование позиции относительно редакции приложения N 5 к договору. Заявитель указывает, что при принятии приложения N 4 к договору в редакции ответчика суд не учел, что пунктами 33, 34, 34(1) Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808) установлены различные порядки расчетов по договорам теплоснабжения в зависимости от категорий потребителей; в соответствии с данными пунктами заявитель заключает договоры со своими потребителями, включая в них соответствующий порядок расчетов. Истец указывает, что предложенная им редакция приложения N 4 к договору с разбивкой по категориям потребителей отражает реальное поступление платежей от потребителей истца. Заявитель отмечает, что, так как около 80 % энергоресурсов покупает в целях их поставки исполнителям коммунальных услуг, населению, а 15 % в целях поставки бюджетным потребителям, и не имеет оборотных средств для внесения авансовых платежей ответчику в размере большем, чем получает от прочих потребителей, выполнение порядка оплаты, принятого в редакции ответчика, невозможно без нарушения условий договора. Истец указывает, что пункт 3 приложения N 4 к договору, принятый судом в редакции ответчиком, противоречит пункту 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении". По мнению Общества, приложение N 5 к договору в редакции заявителя от 18.04.2016 учитывает требования Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034) и приказа Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя" (далее - Методика N 99/пр) как в части определения количества поставленных тепловой энергии и теплоносителя, так и в части необходимости распределения сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя между сторонами по договору. По утверждению заявителя, ответчик в своей редакции приложения N 5 к договору все сверхнормативные потери предлагает предъявлять заявителю, что противоречит действующему законодательству и приведет к завышению объема поставленной тепловой энергии. Заявитель полагает, что выводы суда об отсутствии в редакции приложения N 5 к договору, предложенной ответчиком, необходимых данных для осуществления расчетов с потребителями не соответствуют обстоятельствам дела; судом не были проанализированы договоры теплоснабжения, заключенные Обществом со своими потребителями (управляющие организации, товарищества собственников жилья (далее - ТСЖ)), которые содержат всю необходимую информацию для определения объемов поставленных коммунальных ресурсов и для ведения расчетов за потребленные ресурсы в соответствии с Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124). Основным покупателем истца является открытое акционерное общество "Ивановская городская теплосбытовая компания" (далее - ОАО "ИГТСК"), которое заключает договоры теплоснабжения со своими потребителями (управляющие копании, ТСЖ), а также имеет договорные отношения непосредственно с населением, в связи с чем выводы суда о невозможности получения заявителем данных об объемах потребленной тепловой энергии и теплоносителя не основан на каких-либо доказательствах. Истец отмечает, что вывод суда о возможности использования предлагаемого порядка расчетов в целях корректировки выставленных ответчиком счетов не отражен в условиях спорного договора и не содержится в приложении N 5 в редакции ответчика. Также заявитель относительно пункта 1.3 приложения N 5 к договору отмечает, что действующим законодательством не предусмотрено, что фактическая тепловая мощность принимается равной плановой тепловой мощности; пункт 1.5 приложения N 5 к договору исключает право покупателя оспаривать объема поставки при выявлении ошибок и прочих факторов. В приложении N 5 к договору в редакции ответчика отсутствует методика расчета объемов, предъявленных потребителям ответчика и возможность контроля истцом за корректностью предъявляемых объемов потребителям Компании, а также отсутствует подробная методика расчета потерь тепловой энергии в тепловых сетях, а также исходные данные с указанием конструктивной характеристики тепловых сетей ответчика, года и вида прокладки, года последнего капитального ремонта. Общество полагает, что ссылка в пункте 1 приложения N 1 к приложению N 5 к договору ссылка на РД 153-34.0-20.523-98 неправомерна, поскольку данный документ утратил силу. Снижение общего коэффициента превышения фактических потерь над нормативными после выполнения капитального ремонта ряда участков тепловых сетей не является обоснованным, так как при улучшении теплоизоляционных свойств на минимальном количестве тепловых сетей одновременно происходит ухудшение качества изоляционного слоя на других по причинам возможного намокания, физического износа и т.п. Общество полагает, что формула, представленная в пункте 1 приложения N 1 к приложению N 5 к договору, приводит к занижению количества фактических тепловых потерь в сторону занижения. По мнению истца, реально оценить фактические тепловые потери относительно нормативной величины позволяет проведение испытаний характерных тепловых сетей на тепловые потери в соответствии с пунктом 6.2.32 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго России от 24.03.2003 N 115. Заявитель утверждает, что представленная в пункте 2 приложения N 1 к приложению N 5 к договору формула некорректна; ответчик предлагает учитывать результаты проведенных испытаний тепловых сетей не в полной мере, а лишь в объеме проведенных испытаний, а к остальному объему сетей применять предыдущий коэффициент, что не отражает фактическое состояние тепловых сетей. Также заявитель указывает, что ответчиком не представлены документы, подтверждающие обоснованность применения коэффициента 1,6 и обоснованность применения величины 103,45 куб.м/час.

Компания в отзыве на апелляционную жалобу считает, что оснований для изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. Относительно пункта 2.2.12 договора ответчик указывает, что включение в его текст условия о необходимости направления или подписания акта о количестве поставленной тепловой энергии не предусмотрено действующим законодательством. Условие об оформлении и предоставлении акта содержится в другом пункте договора; его наличие либо отсутствие не является основанием для оплаты (либо неоплаты) потребленного ресурса. По мнению ответчика, факт поставки тепловой энергии исполнителям коммунальных услуг и населению не может служить основанием для распространения на заявителя пунктов 34 и 34(1) Правил N 808. Порядок расчетов между сторонами определен пунктом 33 Правил N 808. Ответчик указывает, что, вопреки доводам истца, Компанией учитываются сверхнормативные потери, фиксируя повреждения двусторонними актами и проводя соответствующий расчет, а также применяя при расчете потерь поправочный коэффициент 1,6, полученный по результатам испытаний. Ответчик отмечает, что истец вопреки требованиям законодательства о необходимости проведения испытаний не реже одного раза в 5 лет, испытания тепловых сетей не проводил и при расчете тепловых потерь на своих тепловых сетях применяет коэффициент 1,2. По утверждению ответчика, все его контрагенты имеют узлы коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя. Кроме того, по сложившейся практике в рамках исполнения действующего между сторонами договора истец неоднократно проводил анализ первичной документации ответчика. Компания указывает, что возражения Общества относительно невозможности оспаривания объемов поставки тепловой энергии, отсутствия методики расчетов объемов тепловой энергии и теплоносителя, предъявляемых потребителям Компании, отсутствия подробной методики расчета потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях равным образом могут быть заявлены ответчиком относительно приложения N 5 к договору в редакции заявителя, при этом количество контрагентов у ответчика составляет около 150, а у истца - более 4500. Также ответчик указывает, что в настоящее время РД 153-34.0-20.523-98 пересмотрен и утвержден под названием СО 153-34.20.523(3)-2003. В соответствии с абзацем 4 пункта 3.1.3 СО 153-34.20.523(3)-2003 тепловые потери по результатам испытаний распространяются только на участки тепловой сети, аналогичные испытанным по типам прокладки и видам теплоизоляционных конструкций, а тип прокладки зависит от года ввода в эксплуатацию тепловых сетей, поэтому в соответствии с абзацем 5 и 6 пункта 3.1.3, пунктов 3.1.11.3, 3.1.11.4 СО 153-34.20.523(3)-2003 данный коэффициент не может быть применен для участков тепловых сетей, вновь вводимых в эксплуатацию после монтажа, а также после реконструкции или капитального ремонта, а также на участках, не имеющих аналогов среди испытанных по типам прокладки и теплоизоляционных конструкций и не являющихся характерными для данной тепловой сети. Ответчик указывает, что коэффициент 1,6 применяется на основании отчета по результатам проведения испытаний, подписанного руководителями истца и ответчика. Величина утечки 103,45 103,45 куб.м/час (взятая из тарифного экспертного заключения) рассчитана в соответствии с предлагаемой заявителем методикой как величина нормативных потерь теплоносителя 0,25 % от объема тепловых сетей в час.

31.01.2017 от истца поступил проект приложения N 5 к договору в редакции от 30.10.2017, переработанный в части включения в него алгоритма определения сверхнормативных потерь и редакции его пункта 1.5.

31.10.2017 от ответчика поступили дополнительные пояснения по делу, в которых он указал, что пункт 1 статьи 11 Закона о теплоснабжении предусматривает установление органом регулирования тарифа на тепловую энергию (мощность), поставляемую потребителям, в виде одноставочного или двухставочного. Порядок оплаты и определения плановой мощности предусмотрены пунктами 33, 34 Правил N 808. Исходя из смысла данных пунктов плановая общая стоимость потребляемой мощности в месяце, за который осуществляется оплата, рассчитывается как произведение определенного договором теплоснабжения договорного объема мощности в месяце, за который осуществляется оплата, и тарифа на мощность. В соответствии с пунктом 111 Приказа Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 N 760-э "Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения" ставка за содержание тепловой мощности на i-й расчетный период регулирования определяется на 1 Гкал/ч договорной (заявленной) тепловой нагрузки потребителей. Таким образом, при расчете стоимости потребляемой мощности в месяце может применяться только установленный тариф на 1 Гкал/ч договорной (заявленной) тепловой нагрузки потребителей, и договорная (заявленная) мощность. Последнее предложение пункта 33 Правил N 808 также предусматривает, что отличаться могут лишь объемы договорного и фактического потребления тепловой энергии: "В случае если объем фактического потребления тепловой энергии и (или) теплоносителя за истекший месяц меньше договорного объема, определенного договором теплоснабжения, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет предстоящего платежа за следующий месяц". Ответчик полагает, что правильность данной позиции подтверждает и Постановление Правительства от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения". В соответствии с пунктом 114 главы VI данного постановления плата за услуги по поддержанию резервной тепловой мощности устанавливается органом регулирования для каждой регулируемой организации равной ставке за мощность установленного для такой организации тарифа или, если для такой организации установлен одноставочный тариф, равной ставке за мощность двухставочного тарифа, рассчитанного для такой организации в соответствии с методическими указаниями. Таким образом, даже при отсутствии фактического потребления тепловой энергии, оплата производится за договорную мощность, и по ставке двухставочного тарифа. В отношении снижения коэффициента, полученного по результатам испытаний после капитального ремонта участков тепловых сетей, ответчик пояснил, что согласно пункту 3.1.3 СО 153-34.20.523(3)-2003, а также согласно пункту 11.3.1 Порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденного приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 (далее - Порядок N 325), для участков тепловой сети, не имеющих аналогов среди участков, подвергавшихся тепловым испытаниям, а также вводимых в эксплуатацию после монтажа, реконструкции или капитального ремонта с изменением типа или конструкции прокладки и изоляционной конструкции трубопроводов, в качестве нормативных принимаются значения часовых тепловых потерь, определенные теплотехническим расчетом. В соответствии с пунктом 3.1.11.4 СО 153-34.20.523(3)-2003 для участков тепловых сетей, вводимых в эксплуатацию после монтажа, реконструкции или капитального ремонта с заменой тепловой изоляции или изменением типа и конструкции изоляции и способа прокладки, соответствующие поправочные коэффициенты для подземной прокладки суммарно по подающему и обратному трубопроводам (Кр.нов) и раздельно по подающему (Кп.р.нов) и обратному (Ко.р.нов) трубопроводам надземной прокладки находятся по формулам (10)-(12). При этом применяются формулы без использования коэффициента, полученного по результатам испытаний (который присутствует в формулах (7)-(9)). Согласно последним абзацам этого пункта поправочный коэффициент может быть либо меньше 1, либо не применяется. С учетом изложенного специалистами ответчика и истца ранее были разработаны формулы, учитывающие эти нормативные условия, включенные в приложение N 1 к приложению N 5 к договору. Формула, определяющая средневзвешенный коэффициент превышения тепловых потерь над нормативными путем пересчета от материальной характеристики сетей с применением коэффициента по результатам испытаний к материальной характеристике сетей не аналогичных испытанным с применением коэффициента, равного 1, разработана с целью дальнейшего распространения данного средневзвешенного коэффициента на все сети без ограничений, что упрощает проведение расчета со стороны Компании и проверки данного расчета Обществом. Компания утверждает, что без данных уточнений (по формулам) возможна неправильная трактовка договора и применение ко всем участкам тепловых сетей ответчика повышающего коэффициента, полученного по результатам испытаний, что противоречит действующему законодательству. Величина утечки на тепловых сетях Компании 103,5 куб. м/час была рассчитана как величина нормативных потерь теплоносителя (0,25% от объема тепловых сетей). Ответчик отмечает, что данная величина в настоящий момент не актуальна, так как в мае 2017 года был введен в эксплуатацию вновь построенный участок тепловых сетей, в связи с чем величина нормативной утечки увеличилась; актуальная величина утечки на тепловых сетях 104,25 куб. м/час.

03.11.2017 от заявителя поступил проект приложения N 5 к договору в редакции от 01.11.2017 и возражения на дополнительные пояснения ответчика, в которых истец указал, что в обоснование пункта 1.3 приложения N 5 к договору ответчик ссылается на нормативно-правовые акты, не относящиеся к данному вопросу. Общество указывает, что не оспаривает тот факт, что Законом о теплоснабжении предусмотрено установление органом регулирования одноставочного или двухставочного тарифа на тепловую энергию, однако данный закон не разъясняет порядок определения фактической тепловой мощности. Ответчик ссылается на пункты 33, 34 Правил N 808, но в данных пунктах говорится лишь о порядке определения промежуточных (авансовых) платежей и об окончательной оплате с учетом ранее произведенных промежуточных (авансовых) платежей. Относительно ссылки ответчика на Основы ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075, истец указывает, что данный документ в соответствии с пунктом 1 определяет основные принципы и методы определения тарифов на тепловую энергию, при этом рассматриваемый спор не касается вопроса формирования тарифа, установленного регулирующим органом.

03.11.2017 от ответчика поступили дополнительные возражения на приложение N 5 к договору, в которых он указал, что предложение истца руководствоваться при определении количества потребленных энергоресурсов потребителями истца нормами жилищного законодательства, которые применяются при определении размера платы за коммунальные услуги, не соответствует требованиям статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), пунктам 5, 15, 111, 114, 115, 116 Правил N 1034, пунктов 6, 7, 9, 65, 66 Методики N 99/пр. Расчет истца по пунктам 3.1 и 3.2 не соответствует пунктам 76, 80 Правил N 1034. Величины Q потр. Покупатель, G потр. Покупатель фактически рассчитываются не только истцом, но и третьим лицом, не являющимся стороной по договору, что делает проверку данных невозможной. Формула перерасчета на основе норматива, предлагаемая истцом в пункте 2, не определяет фактического теплопотребления и не учитывает отклонения в датах расчетных периодов. Подробно доводы ответчика изложены в тексте возражений.

В пояснениях от 01.12.2017 истец просил принять пункт 1.5 приложения N 5 в редакции поставщика от 29.09.2016 к договору в следующей редакции: "Покупатель имеет право на корректировку предъявленных Поставщиком количеств тепловой энергии и теплоносителя. Корректировка осуществляется с учетом фактического потребления тепловой энергии и теплоносителя теплопотребляющими установками потребителей Покупателя, определенного на основании Методики N99/пр, а в отношении многоквартирных домов - на основании Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" и Правил N 124. Истец с учетом того, что право определять объемы поставленных ресурсов принадлежит поставщику, просит изложить раздел 4 Приложения N 5 (в редакции покупателя от 01.11.2017) к договору поставки в следующей редакции:

"4. Порядок обмена информацией и документами между Поставщиком и Покупателем.

4.1. Поставщик ежемесячно не позднее первого дня месяца, следующего за расчетным, предоставляет Покупателю информацию о температуре холодной (исходной) воды tхв за расчетный период, используемой для подпитки тепловых сетей Покупателя и Поставщика, и не позднее второго дня месяца, следующего за расчетным:

* информацию о фактических температурах теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах на источниках Поставщика;

* расчет фактических объемов отпуска тепловой энергии и теплоносителя с источников Поставщика с одновременным предоставлением распечаток с узлов учета тепловой энергии и I теплоносителя источников Поставщика;

* расчет фактических объемов потребления тепловой энергии и теплоносителя потребителями Поставщика с одновременным предоставлением распечаток с узлов учета тепловой энергии и теплоносителя потребителей Поставщика по каждому объекту теплопотребления;

* расчет нормируемых потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях Поставщика, потребителей Поставщика с одновременным предоставлением всех исходных данных, необходимых для выполнения и проверки расчета;

* расчет потерь тепловой энергии и теплоносителя с аварийными и технологическими (опрессовка, испытание) утечками теплоносителя, а также через поврежденную теплоизоляцию в тепловых сетях Поставщика, потребителей Поставщика;

* перечень действующих договоров теплоснабжения с собственными Потребителями с указанием всех объектов теплопотребления, которые в расчетном периоде осуществляли потребление тепловой энергии и теплоносителя.

4.2. Для определения и распределения сверхнормативных потерь между частями тепловых сетей Поставщика, Покупателя и потребителей Покупатель не позднее четвертого дня месяца предоставляет Поставщику:

* расчет фактических объемов потребления тепловой энергии и теплоносителя потребителями Покупателя;

* расчет нормируемых потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях Покупателя, потребителей Покупателя с одновременным предоставлением всех исходных данных, необходимых для выполнения и проверки расчета;

* расчет потерь тепловой энергии и теплоносителя с аварийными и технологическими опрессовка, испытание) утечками теплоносителя, а также через поврежденную теплоизоляцию в тепловых сетях Покупателя, потребителей Покупателя.

4.3. На основании информации, обозначенной в пунктах 4.1 и 4.2 настоящего Приложения, Поставщик производит определение и распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя между частями тепловых сетей Поставщика, Покупателя и потребителей и оформляет Акт о количестве поставленных тепловой энергии (мощности) и теплоносителя за расчетный период".

Также заявитель просит суд принять пункт 1.3 приложения N 5 (в редакции поставщика от 29.09.2016) к договору поставки тепловой энергии в горячей воде (мощности) и теплоносителя в следующей редакции: "Фактически поставленная Покупателю мощность за расчетный период (месяц) определяется делением объема тепловой энергии, поставленной Покупателю, на количество часов в расчетном периоде (месяце)"; изложить первое предложение раздела 2 приложения N 5 в редакции покупателя от 01.11.2017 в следующей редакции: "2. Определение количества отпущенной тепловой энергии и теплоносителя потребителям Поставщика и Покупателя

Q потр.поставщик, G потр. поставщик, Q потр.покупатель, G потр. покупатель - количество тепловой энергии, теплоносителя, потребленные теплопотребляющими установками потребителей Покупателя (в том числе другими теплоснабжающими организациями) и Поставщика (Гкал), далее потребителей. Данная величина определяется Покупателем и Поставщиком самостоятельно в соответствии с условиями заключенных с Потребителями договоров теплоснабжения и нормами действующего законодательства".

Также истцом представлены дополнительные пояснения по приложению N 5 в части раздела 2 относительно норматива потребления коммунальной услуги по отоплению, которые подробно изложены в тексте пояснений.

01.12.2017 ответчик представил дополнительные пояснения по использованию в расчете объема поставляемой истцу тепловой энергии значений нормативных и технологических потерь, правовое обоснование неприменения к отношениям сторон раздела V Правил N 1034, указав, что в противном случае сверхнормативные потери (небаланс), образующиеся в тепловых сетях одного из собственников смежных тепловых сетей, не проводившего испытания сетей на определение фактических потерь, и (или) системах теплопотребления потребителей (а в рассматриваемом случае еще и третьих лиц), не оборудованных приборами учета, будут оказывать негативное влияние в части оплаты дополнительных, не обоснованных затрат, на другого собственника смежных тепловых сетей и (или) потребителей, выполнивших требования законодательства в части необходимости определения фактических потерь на тепловых сетях и оборудования объектов теплопотребления коммерческими узлами учета. Кроме того, такой алгоритм будет напрямую способствовать в последующие периоды невыполнению требований действующего законодательства в области теплоснабжения и энергосбережения добросовестным участникам на рынке тепловой энергии. Также ответчиком представлены предложения по порядку взаимодействия сторон по приложению N 5 в редакции, представленной истцом.

Также Компанией представлены подробные возражения от 08.12.2017 относительно дополнения приложения N 5 к договору в редакции, предлагаемой истцом. По мнению ответчика, выдвигая новые требования к содержанию условий договора, истец пытается добиться вынесения решения судом и принятия такой редакции приложения N 5 к договору, в соответствии с которой у истца появляется реальная возможность значительного увеличения сроков взыскания задолженности (неоплаты до вынесения решения судом).

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий договора поставки тепловой энергии и теплоносителя от 01.07.2008, писем от 17.01.2017 N 26-06-107, от 26.01.2017 N 50204-02-00031, от 06.02.2017 N 26-06-919, от 26.09.2014 N 001-13/124, от 28.08.2014 N 30-06-404, от 14.03.2017 N 08-07-579, от 11.04.2017 N 80104-01-01182, от 07.04.2015 N 12-06-655, возражений Компании от 07.08.2013 N 119-05-68.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения указанных документов к материалам дела, так как часть из них являются новыми доказательствами, появившимися после вынесения обжалуемого судебного акта.

Представляя дополнительные доказательства, имевшиеся у заявителя до вынесения судом первой инстанции решения по делу, ответчик не привел достаточных оснований, ввиду которых они не представлены в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании изложенного апелляционный суд не усматривает правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств к материалам дела и возвращает их заявителю.

Ответчиком в материалы дела в обоснование доводов, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениям к нему, представлены отчете по испытаниям магистральных трубопроводов водяной тепловой сети выводов "С", "Д" от ИвТЭЦ-2 и ИвТЭЦ-3 на тепловые потери через тепловую изоляцию, находящихся на балансе филиала "Ивановский" ПАО "Т Плюс", расчет отпуска тепловой энергии и количества воды для подпитки тепловых сетей за декабрь 2016 года, справка о фактических потерях в водяных тепловых сетях за 2016 год, справка о замене тепловой изоляции в 2015-2017 гг., перечень мероприятий по минимизации небалансов в системе теплоснабжения г. Иваново, копии актов от 11.01.2016, от 17.12.2016, от 17.11.2017, писем Департамента энергетики и тарифов Ивановской области от 12.08.2015 N 9/015, от 04.09.2015 N 9/019, от 30.10.2017 N 9-10-30/49, приказа Департамента энергетики и тарифов Ивановской области от 06.08.2015 N 84-п, писем от 25.10.2007 N 09-07-7404, от 22.09.2017 N 09-01-6851, от 18.02.2008 N 143-35/75 от 11.03.2008 N 143-35/111, от 18.03.2008 N 09-07-686, от 11.04.2016 N 06-06-426, от 19.12.2016 N 01-06-7664, от 23.11.2017 N 01-07-2477, от 06.10.2015 N 50204-02-01410, от 16.12.2016 N 80104-01-04308, от 16.12.2016 N 80104-01-04309, от 17.01.2017 N 08-07-92, от 31.07.2015, от 22.07.2016 N 12-06-3775, от 30.10.2017 N 12-06-8477.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В целях наиболее полного и правильного рассмотрения дела, оценки доводов апелляционной жалобы и возражений на неё суд апелляционной инстанции также приобщил к материалам дела представленные истцом договоры теплоснабжения от 11.07.2016 N 1595, от 01.01.2013 N 85, экспертное заключение на расчет среднего норматива отопления от 25.11.2009, постановления администрации города Иванова от 21.12.2009 N 1341.

Судебное заседание откладывалось судом апелляционной инстанции в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на 07.11.2017 и на 11.12.2017.

В судебном заседании, назначенном на 11.12.2017, объявлялся перерыв до 13.12.2017 и до 19.12.2017.

Распоряжениями председателя Второго арбитражного апелляционного суда от 07.11.2017 и от 19.12.2017 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Поляшовой Т.М. на судью Бармина Д.Ю., судьи Бармина Д.Ю. на судью Поляшову Т.М., в связи с чем судебное разбирательство в процессе рассмотрения дела осуществлялось с самого начала.

В судебном заседании стороны поддержали позиции, изложенные ими в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу и дополнениям к ним, ответили на вопросы суда.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, открытое акционерное общество "Ивановская генерирующая компания" (энергоснабжающая организация, правопредшественник истца) и муниципальное предприятие "Ивгортеплоэнерго" (правопредшественник ответчика, абонент) заключили договор теплоснабжения от 17.08.2006 N 831-2 в редакции дополнительных соглашений и протоколов разногласий к ним (т. 2 л.д. 23-51), в соответствии с пунктом 1.1 которого его предметом является подача энергоснабжающей организацией тепловой энергии в горячей воде и паре абоненту через присоединенную сеть и оплата абонентом потребленной тепловой энергии в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 21.12.2009 номер договора 831-2 от 17.08.2006 изменен на ИФ-20-С-32 от 17.08.2006.

Письмом от 28.03.2016 3 08-07-547 Общество направило в адрес Компании проект договора поставки тепловой энергии в горячей воде (мощности) и теплоносителя от 25.03.2016 N 100-03/16 (т. 1 л.д. 17-85). Письмо получено ответчиком согласно почтовому уведомлению 05.04.2017 (т. 1 л.д. 16).

В ответном письме от 29.04.2016 N 50200-07-00598 (т. 1 л.д. 86) Компания указала, что между сторонами заключен и действует договор теплоснабжения от 17.08.2006 N ИФ-20-С-32, и предложила Обществу руководствоваться действующим договором и возвратила проект договора без рассмотрения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд Ивановской области с иском по настоящему делу.

В ходе рассмотрения дела сторонами были подписаны соглашения о принятии редакции отдельных пунктов проекта договора, а именно редакции пунктов 2.2.3, 2.2.9, 2.2.10, 4.5, 5.4, 7.1, и исключении пунктов 2.2.11, 5.5, 8.6 (т. 2 л.д. 117, т. 3 л.д. 140).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Пункт 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

На основании статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса. В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.) (пункты 3, 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом, являющимся теплоснабжающей организацией, в рамках настоящего дела были заявлены требования о понуждении ответчика, владеющего источниками тепловой энергии, к заключению договора поставки тепловой энергии; в последующем, с учетом заявления ответчиком возражений по условиям договора, судом рассмотрены разногласия сторон по спорным условиям.

По смыслу статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении публичного договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 названного Кодекса условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Из приведенных норм следует, что требование о понуждении заключить договор, обязательный для одной или обеих сторон, перешедшее в спор об условиях этого договора, должно быть рассмотрено и разрешено судом путем урегулирования разногласий по спорным условиям (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.04.2017 N 305-ЭС16-16501 по делу N А41-97565/2015).

Рассмотрев позиции сторон относительно спорных пунктов договора теплоснабжения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее также - Закон о теплоснабжении).

В соответствии с положениями пункта 4 и 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации самостоятельно производят тепловую энергию (мощность), теплоноситель или заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают тепловую энергию (мощность), теплоноситель по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым соглашением сторон договора, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым соглашением сторон договора, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В пункте 2 части 1 статьи 4 Закона о теплоснабжении определено, что к полномочиям Правительства Российской Федерации в сфере теплоснабжения относятся, в частности, утверждение правил организации теплоснабжения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 утверждены Правила организации теплоснабжения в Российской Федерации, устанавливающие порядок организации теплоснабжения потребителей, в том числе существенные условия договоров теплоснабжения и оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, особенности заключения и условия договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, порядок организации заключения указанных договоров между теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, а также порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии потребителям в случае нарушения ими условий договоров.

Пунктом 45 Правил N 808 определено, что единая теплоснабжающая организация (покупатель) и теплоснабжающие организации, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии в системе теплоснабжения (поставщик), обязаны заключить договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения.

В пункте 51 Правил N 808 определены существенные условия, которые должен содержать договор поставки тепловой энергии и теплоносителя:

объем тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, предусмотренный для поставки поставщиком и приобретения покупателем;

параметры качества поставляемой тепловой энергии и (или) теплоносителя (температурные и гидравлические режимы);

уполномоченных должностных лиц сторон, ответственных за выполнение условий договора;

ответственность поставщика за несоблюдение требований к параметрам качества тепловой энергии и (или) теплоносителя, ответственность покупателя за нарушение условий о количестве, качестве и значениях термодинамических параметров возвращаемого теплоносителя;

ответственность покупателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, в том числе обязательств по их предварительной оплате, если такое условие предусмотрено договором;

порядок расчетов по договору;

порядок осуществления учета поставляемой тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы по редакции пунктов 2.2.12 и 4.1 договора, судебная коллегия отмечает, что заявитель, ссылаясь на негативные последствия отсутствия акта о количестве поставленной тепловой энергии и теплоносителя, не обосновал, каким образом данная редакция нарушает его права при наличии в принятой судом первой инстанции приложения N 5 к договору пункта 1.4 следующего содержания: "Количество поставленных тепловой энергии (мощности) и теплоносителя в расчетном периоде оформляется актом о количестве поставленных тепловой энергии (мощности) и теплоносителя, подписанного сторонами в 2-х экземплярах, не позднее 2-го рабочего дня месяца, следующего за отчетным".

Само по себе включение положения об оформлении сторонами акта о количестве поставленной тепловой энергии (мощности) и теплоносителя не в текст договора, а в приложение к нему, регламентирующее порядок определения количества поставленной тепловой энергии и теплоносителя, вопреки утверждению заявителя, не влечет для него каких-либо негативных последствий, так как приложение является неотъемлемой частью договора, при этом обе стороны заинтересованы в надлежащем оформлении указанных актов о количестве поставленной тепловой энергии, принимая во внимание, что последние являются первичными бухгалтерскими документами.

Также суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для принятия пункта 1.1 приложения N 4 к договору в предлагаемой истцом редакции.

В соответствии с пунктом 33 Правил N 808 потребители оплачивают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель теплоснабжающей организации по тарифу, установленному органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для данной категории потребителей, и (или) по ценам, определяемым по соглашению сторон в случаях, установленных Федеральным законом "О теплоснабжении", за потребленный объем тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в следующем порядке, если иное не установлено договором теплоснабжения:

35 процентов плановой общей стоимости тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 18-го числа текущего месяца, и 50 процентов плановой общей стоимости тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до истечения последнего числа текущего месяца;

оплата за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель с учетом средств, ранее внесенных потребителем в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде, осуществляется до 10-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если объем фактического потребления тепловой энергии и (или) теплоносителя за истекший месяц меньше договорного объема, определенного договором теплоснабжения, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет предстоящего платежа за следующий месяц.

Доводы заявителя о наличии оснований для дифференциации сроков внесения платы по договору в зависимости от принадлежности конечных потребителей тепловой энергии к конкретной группе исходя из пунктов 34 и 34(1) Правил N 808, не основаны на положениях действующего законодательства. Указанными нормами Правил N 808 порядок оплаты тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, отличный от общего, установлен для бюджетных, казенных и автономных учреждений, казенных предприятий, к которым заявитель не относится.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что, приводя в обоснование необходимости принятия данного пункта в своей редакции то обстоятельство, что истец около 80 % энергоресурсов покупает в целях их поставки исполнителям коммунальных услуг, населению, а 15 % в целях поставки бюджетным потребителям, в дальнейшем в обоснование необходимости принятия приложения N 5 к договору в своей редакции указывает, что основным его покупателем является ОАО "ИГТСК", которое также имеет статус теплоснабжающей организации.

При этом необходимость принятия во внимание при определении сроков оплаты категорий конечных потребителей тепловой энергии в отношениях по поставке тепловой энергии и теплоносителя между теплоснабжающими организациями нормами действующего законодательства не предусмотрена.

Следует признать обоснованным довод ответчика о необходимости изложения пункта 2 приложения N 4 к договору, регламентирующего момент исполнения денежных обязательств по оплате поставленного ресурса, в редакции Общества, поскольку данная редакция соответствует пункту 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", в соответствии с которым по смыслу пункта 1 статьи 316 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, по денежным обязательствам, исполняемым путем безналичных расчетов, местом исполнения обязательства является место нахождения банка (его филиала, подразделения), обслуживающего кредитора (получателя средств). При этом моментом исполнения денежного обязательства является зачисление денежных средств на корреспондентский счет банка, обслуживающего кредитора, либо банка, который является кредитором.

Также апелляционный суд находит необходимым изменить редакцию пункта 1 приложения N 5 к договору в части ссылки на применение Методических указаний по составлению энергетических характеристик для систем транспорта тепловой энергии РД 153-34.0-20.523-98, поскольку Приказом Минэнерго России от 30.06.2003 N 278 утверждены Методические указания по составлению энергетической характеристики для систем транспорта тепловой энергии по показателю "тепловые потери" СО 153-34.20.523(3)-2003.

С обоснованностью позиции заявителя апелляционной жалобы в части пункта 2 приложения N 4 и пункта 1 приложения N 5 ответчик согласился.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым исключить из принятой судом редакции приложения N 5 к договору пункт 1.3, которым предусмотрено, что фактическая тепловая мощность принимается равной плановой тепловой мощности, по следующим основаниям.

Настаивая на включении в договор указанного условия, ответчик обосновывает это применением данной величины при расчете ставки за содержание тепловой мощности (пункт 111 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных Приказом ФСТ России от 13.06.2013 N 760-э - далее также Методические указания).

В соответствии со статьей 2 Закона о теплоснабжении тепловая мощность - количество тепловой энергии, которое может быть произведено и (или) передано по тепловым сетям за единицу времени; тепловая нагрузка - количество тепловой энергии, которое может быть принято потребителем тепловой энергии за единицу времени.

Пунктом 34 Правил N 808 определено, что плановая общая стоимость потребляемой тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в месяце, за который осуществляется оплата, рассчитывается как произведение определенного договором теплоснабжения договорного объема потребления тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в месяце, за который осуществляется оплата, и тарифа на тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель или цены, определяемой по соглашению сторон. Под расчетным периодом принимается один календарный месяц.

Вместе с тем, в настоящий период величина тепловой мощности в соответствии с условиями проекта договора, которые не являются спорными, не применяется сторонами для расчетов; двухставочный тариф для ответчика не установлен.

В приложении N 1 к договору, на которое имеется ссылка в предложенной ответчиком редакции пункта 1.3 приложения N 5, сторонами согласована суммарная расчетная тепловая нагрузка потребителей покупателя и объектов покупателя; в отношении данной тепловой нагрузки не имеется разбивки по тепловым источникам (ИвТЭЦ-2, ИвТЭЦ-3).

Между тем, в формуле, содержащейся в пункте 111 Методических указаний, ставка за содержание тепловой мощности рассчитывается для j-го источника тепловой энергии (то есть дифференцированно для каждого источника), в расчет принимается суммарная договорная (заявленная) тепловая нагрузка потребителей тепловой энергии, относящаяся к j-му источнику тепловой энергии, Гкал/ч.

Таким образом, ссылки ответчика на положения пункта 111 Методических указаний не могут обосновывать предложенную редакцию пункта 1.3 Приложения N 5.

При этом, как справедливо отмечает истец, вопрос установления в последующем регулирующим органом двухставочного тарифа для ответчика не относится к предмету рассматриваемого спора.

Более того, судебная коллегия отмечает, что, вопреки позиции ответчика, в практике применения тарифных решений для сбалансированности расчетов, соблюдения взаимных интересов сторон, при согласовании объема мощности, принимаемой в расчетах по договорам ресурсоснабжения, стороны обычно исходят из параметров тарифного регулирования, то есть объемов, учтенных регулирующим органом при принятии соответствующих тарифов.

Применительно к заключаемым в соответствии с Правилами N 808 договорам поставки тепловой энергии согласно пункту 45 Правил учитывается значение тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения.

Принимая во внимание, что условие договора о фактически поставленной мощности не определено в качестве существенного в отношении договоров теплоснабжения и поставки тепловой энергии Законом о теплоснабжении, а также Правилами N 808, учитывая, что стороны не пришли к соглашению относительно названого условия договора, суд апелляционной инстанции полагает пункт 1.3 приложения N 5 подлежащим исключению из текста спорного договора.

Также судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из текста договора пункта 1.5 приложения N 5 к договору, в соответствии с которым в случае неподписания Покупателем акта о количестве поставленных тепловой энергии (мощности) и теплоносителя, определенных согласно пунктам 1.1, 1.2, 1.3 настоящего Приложения, количество поставленных тепловой энергии (мощности) и теплоносителя принимаются по результатам расчета Поставщика, указанным в акте.

При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

К основным началам гражданского законодательства Гражданский кодекс Российской Федерации (статьи 1, 10, 307, 421) относит принцип свободы договора, который предусматривает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий (решение Верховного Суда РФ от 22.10.2014 N АКПИ14-1041).

09.12.2016 сторонами подписано соглашение о принятии сторонами отдельных пунктов проекта договора, в соответствии с которым сторонами принята следующая редакция пункта 2.2.10 договора: "Ежемесячно, не позднее второго рабочего дня месяца, следующего за расчетным, официально и на безвозмездной основе предоставлять покупателю:

- распечатки с приборов учета поставщика, фиксирующих величину отпущенной в тепловые сети тепловой энергии и теплоносителя с источников поставщика за расчетный период;

- расчет отпущенной за истекший месяц тепловой энергии и теплоносителя".

При этом согласно редакции пункта 1.4 приложения N 5 к договору, который не являлся спорным между сторонами, количество поставленных тепловой энергии (мощности) и теплоносителя в расчетном периоде оформляется актом о количестве поставленных тепловой энергии (мощности) и теплоносителя, подписанного сторонами в 2-х экземплярах, не позднее 2-го рабочего дня месяца, следующего за отчетным.

Таким образом, из буквального толкования пунктов 1.4 приложения N 5 и 2.2.10 договора к договору следует, что документы, необходимые для проверки количества тепловой энергии (мощности) и теплоносителя, предоставляются покупателю не позднее второго рабочего дня месяца, следующего за расчетным, при этом также не позднее второго рабочего дня месяца, следующего за расчетным, покупатель должен подписать акт о количестве поставленных тепловой энергии (мощности) и теплоносителя, что приводит к объективной невозможности осуществления проверки представленных Компанией документов и данных до подписания акта и не может быть признано справедливым условием договора.

Более того, судебная коллегия отмечает, что включение в договор условия о принятии того или иного расчета, на чем настаивает ответчик, не препятствует в последующем заявлению возражений, которые подлежат проверке по существу на предмет их обоснованности. Так, исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Указание в судебном заседании 19.12.2017 ответчиком о наличии ошибки при формулировании им пункта 1.4. приложения N 5 и несогласие истца с содержащимся в данном пункте сроком подписания акта о количестве поставленной тепловой энергии к договору не может быть принято во внимание судом апелляционной инстанции, так как подобные доводы не были приведены в многочисленных процессуальных документах истца и ответчика по делу, их рассмотрение привело бы к необходимости повторного отложения дела, что в рассматриваемом случае не соответствовало целям эффективного правосудия.

Рассмотрев доводы заявителя о необходимости определения количества поставленной тепловой энергии и теплоносителя согласно приведенной Обществом редакции приложения N 5 к договору, предполагающему использование в расчетах данных по "нижним" точкам (в которых получают тепловую энергию ее конечные потребители), судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для принятия указанного приложения в редакции ответчика.

Пунктом 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 22 Правил N 1034 в случае, если участки тепловой сети принадлежат на праве собственности или ином законном основании различным лицам или если существуют перемычки между тепловыми сетями, принадлежащие на праве собственности или ином законном основании различным лицам, на границе балансовой принадлежности должны быть установлены узлы учета.

В рассматриваемом случае на границе смежных тепловых сетей истца и ответчика узлы учета отсутствуют. Равным образом, не оборудованы приборами учета из точки, расположенные на границе балансовой принадлежности истца (покупателя) и иных теплоснабжающих (теплосетевых организаций).

Пунктом 7 Методики N 99/пр, предусмотрено, что для осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя применяются следующие методы:

а) приборный, при котором величины всех параметров, необходимые для осуществления коммерческого учета, получены путем измерений (регистрации) приборами на узлах учета тепловой энергии, теплоносителя на источниках тепловой энергии, теплоносителя;

б) расчетный, при котором величины всех параметров, необходимые для осуществления коммерческого учета при отсутствии приборов или в периоды их выхода из строя или работы в нештатном режиме, принимаются по расчету, по средним показателям предыдущего периода, приведенным к условиям рассматриваемого периода, по справочным источникам и косвенным показателям;

в) приборно-расчетный метод - в случаях, когда недостаточность величин измеренных параметров восполняется полученными расчетным методом.

Из пункта 8 Методики N 99/пр следует, что метод осуществления коммерческого учета фиксируется сторонами договора теплоснабжения (поставки; оказания услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям).

В соответствии с пунктом 9 Методики N 99/пр при применении расчетного (приборно-расчетного) метода в договоре (приложении к договору) указываются источники, из которых принимается информация, необходимая для осуществления коммерческого учета согласованным сторонами договора методом.

Между тем, предлагая вести расчет объема от точек поставки конечным потребителям ("нижних" точек), количество которых по данным сторон ориентировочно составляет более 3 тыс., истец не представил данных по конкретным потребителям, принадлежащим им объектам теплопотребления, в которых он полагает верным формировать объем покупки тепловой энергии; в равной степени отсутствуют сведения и документы об оснащении таких точек поставки приборами учета тепловой энергии, их пригодности к коммерческому учету тепловой энергии.

Кроме того, заявитель не оспаривает то обстоятельство, что часть "нижних" точек поставки не оборудована узлами учета, в связи с чем истец предлагает также определять количество поставленной в многоквартирные жилые дома тепловой энергии на основании нормативов потребления коммунальных услуг, которые, в связи с их принятием в расчете на 12 месяцев, расчетным путем приводить к сопоставимому расчетному периоду.

Кроме того, часть данных об объемах потребления "нижними" точками заявитель предлагает получать у своего контрагента - ОАО "ИГТСК", которое не является лицом, участвующим в настоящем деле, что также не может быть признано обоснованным, так как в соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", по общему правилу, предусмотренному пунктом 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство не создает прав и обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Соответственно, стороны обязательства не могут выдвигать в отношении третьих лиц возражения, основанные на обязательстве между собой, равно как и третьи лица не могут выдвигать возражения, вытекающие из обязательства, в котором они не участвуют.

В то же время, истец в ходе рассмотрения дела не оспаривал, что количество контрагентов ответчика, подключенных к сетям последнего, объемы потребления тепловой энергии которых учитываются при определении количества тепловой энергии, поставленной Обществу исходя из предложенной ответчиком редакции приложения N 5 (по "верхним точкам"), составляет ориентировочно 100 (то есть в 30 раз меньше количества потребителей по "нижним" точкам), более того, объекты данных потребителей в полном объеме оборудованы узлами учета потребленной тепловой энергии. При изложенных обстоятельствах принятие приложения N 5 к договору в редакции заявителя привело бы к необоснованному усложнению порядка определения объема поставляемой истцу тепловой энергии.

Более того, редакция приложения N 5 к договору, предложенная заявителем, противоречит согласованному сторонами пункту 2.2.10 договора, в соответствии с которым расчет отпущенной за истекший месяц тепловой энергии и теплоносителя осуществляется ответчиком, который является владельцем тепловых источников и поставщиком тепловой энергии и теплоносителя.

Необходимость принятия приложения N 5 в своей редакции истец обосновывает тем, что редакция ответчика предполагает предъявление всех сверхнормативных потерь тепловой энергии заявителю.

Вместе с тем, утверждение истца о том, что все сверхнормативные потери в сетях ответчика являются безусловным имущественным бременем Общества, опровергается материалами дела.

Пунктом 10 Методики N 99/пр определено, что при размещении узла учета не на границе балансовой принадлежности расчет количества поданных (полученных) тепловой энергии, теплоносителя производится с учетом потерь в трубопроводах от границы балансовой принадлежности до места установки приборов учета. Величина потерь рассчитывается по методике, приведенной в Порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденном приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325.

Согласно пункту 2.5. Методических указаний по составлению энергетической характеристики для систем транспорта тепловой энергии по показателю "Тепловые потери". СО 153-34.20.523 (3)-2003 (далее также - Методические указания СО 153-34.20.523 (3)-2003) технической базой для разработки энергетической характеристики в части тепловых потерь через теплоизоляционные конструкции является проведение испытаний тепловых сетей на тепловые потери специализированными организациями в соответствии с действующими Методическими указаниями по определению тепловых потерь в водяных тепловых сетях с периодичностью, регламентируемой действующими ПТЭ, а также использование в отдельных случаях, рассматриваемых настоящими Методическими указаниями расчетных (расчетно-аналитических) методов определения тепловых потерь.

Согласно приложению N 6 к Порядку N 325 к исходным данным для расчета нормативов технологических потерь относятся результаты испытаний на тепловые потери, проведенных в течение последних 5 лет; результаты определения тепловых потерь иными методами (пункт 6.10 приложения N 6).

В материалы дела истцом был представлен отчет по выполненным в 2015 году испытаниям магистральных трубопроводов водяной тепловой сети выводов "С", "Д" от ИвТЭЦ-2 и ИвТЭЦ-3 на тепловые потери через тепловую изоляцию, находящихся на балансе филиала "Ивановский" ПАО "Т Плюс". Данным отчетом, подписанным уполномоченными представителями сторон, установлен коэффициент превышения нормативных потерь тепловой энергии (k=1,6), который подлежит учету при определении объема потерь в сетях ответчика в соответствии с условиями договора (пункт 3 приложения N 1 к приложению N 5).

Кроме того, ответчиком в материалы дела представлены данные об объемах нормативных потерь, учтенных регулирующим органом при установлении тарифа, а именно приказ Департамента энергетики и тарифов Ивановской области от 06.08.2015 N 84-п, из которого следует, что нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии на 2016 год установлены для Компании в объеме 940 247 куб.м (теплоноситель) 186 264 Гкал (тепловая энергия), а также информация об объемах фактических потерь, принятых в расчетах сторон за 2016 год (справка о фактических потерях в водяных тепловых сетях ПАО "Т Плюс" (филиал "Владимирский" за 2016 год представлена с дополнительными пояснениями от 01.12.2017), которая показывает, что фактические потери в сетях Компании в 2016 году составили 1 291 898 куб.м и 229 036 Гкал (138 % по отношению к утвержденному нормативу по теплоносителю, 123 % по отношению к нормативу на потери тепловой энергии).

Исходя из расчета отпуска тепловой энергии и воды для подпитки тепловых сетей за декабрь 2016 года, представленного ответчиком справочно по запросу суда, в расчетах сторон в декабре 2016 года в рамках исполнения действующего договора, предполагающего алгоритм расчета аналогичный изложенному в приложении N 5 в редакции ответчика, применялись именно значения фактических потерь.

Таким образом, из представленных документов следует, что предложенный Компанией и принятый судом первой инстанции порядок расчета объема поставленной в сеть Общества тепловой энергии и теплоносителя исходит из необходимости учета не только объема нормативных потерь, утвержденных регулирующим органом, но и расчетного объема потерь, основанного на результатах проведенных Компанией испытаний тепловых сетей на тепловые потери.

Кроме того, самим заявителем в апелляционной жалобе указывается, что реально оценить фактические тепловые потери относительно нормативной величины позволяет проведение испытаний характерных тепловых сетей на тепловые потери в соответствии с пунктом 6.2.32 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго России от 24.03.2003 N 115. Вместе с тем, как указал ответчик, и не оспаривалось истцом в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, испытания характерных тепловых сетей на тепловые потери истцом не производятся.

При этом по существу, для истца имеют место определенные неблагоприятные последствия не оборудования приборами учета точек на границе балансовой принадлежности сторон, что соответствует пункту 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", в соответствии с которым применение расчетных способов должно стимулировать покупателей энергоресурсов к осуществлению расчетов на основании приборного учета.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что установление в приложении N 5 к договору порядка определения объема поставляемой истцу тепловой энергии с использованием данных по "верхним" точкам поставки не является безусловным основанием для отказа ответчика от применения установленного положениями раздела V Правил N 1034, пунктами 77-79 Методики 99/пр порядка распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границе смежных тепловых сетей.

В рассматриваемом случае истец не лишен права при предъявлении надлежащих (достаточных, достоверных, проверяемых) данных доказывать наличие оснований для принятия в расчетах с ответчиком объема потерь, превышающих объемы, рассчитанные с использованием соответствующих коэффициентов по результатам испытаний тепловых сетей на тепловые потери.

В то же время, поскольку стороны не пришли к соглашению по вопросу определения сверхнормативных потерь и, соответственно, порядку их определения, при этом данное условие не отнесено нормативными правовыми актами к категории существенных условий договора поставки тепловой энергии, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для включения такого порядка в спорный договор; вместе с тем, в целях соблюдения баланса прав и законных интересов сторон, судебная коллегия полагает необходимым дополнить приложение N 5 к договору пунктом 1.7 в следующей редакции: "Использование алгоритма определения количества поставленной тепловой энергии и теплоносителя, предусмотренного настоящим приложением, не является препятствием для применения при наличии оснований положений о распределении сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя, предусмотренных нормативными правовыми актами в сфере теплоснабжения".

По разногласиям, связанным с изложенной в пункте 2 приложения N 1 к приложению N 5 формулой, а также обоснованностью коэффициента 1,6 и величины 103,45 куб.м (на дату вынесения решения), с чем также не соглашался заявитель жалобы, судебная коллегия исходит из того, что наличие оснований для принятия предложенной ответчиком редакции приложения N 1 к приложению N 5 подтверждено представленными в суд апелляционной инстанции дополнительными пояснениями и документами (письмо Департамента энергетики и тарифов Ивановской области от 30.10.2017 N 9-10-30-149, отчет по испытаниям магистральных трубопроводов водяной тепловой сети выводов "С", "Д" от ИвТЭЦ-2 и ИВТЭЦ-3 на тепловые потери через тепловую изоляцию, находящихся на балансе филиала "Ивановский" ПАО "Т Плюс", 2015 год, и др.), которые суд считает достаточными для подтверждения позиции ответчика, ввиду чего в данной части решение суда изменению не подлежит.

На основании изложенного, суд апелляционной приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба истца подлежит частичному удовлетворению, а обжалуемое решение суда первой инстанции - изменению в части изложения пункта 3 приложения N 4 к договору, а также частично приложения N 5 к договору.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы и неимущественным характером требований с ответчика в пользу истца в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию 1 500 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу акционерного общества "Ивгортеплоэнерго" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ивановской области от 20.07.2017 по делу N А17-3470/2016 изменить в части изложения пункта 3 приложения N 4 к договору, а также частично приложения N 5 к договору.

Пункт 3 приложения N 4 к договору изложить в следующей редакции:

"Исполнением обязательств по оплате считается дата поступления денежных средств на корреспондентский счет банка Поставщика".

Пункты 1.3, 1.5 приложения N 5 к договору (в редакции, принятой судом первой инстанции) - исключить.

Дополнить приложение N 5 к договору пунктом 1.7 в следующей редакции: "Использование алгоритма определения количества поставленной тепловой энергии и теплоносителя, предусмотренного настоящим приложением, не является препятствием для применения при наличии оснований положений о распределении сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя, предусмотренных нормативными правовыми актами в сфере теплоснабжения".

В пункте 1 приложения N 5 слова "согласно п. 3.1.3. РД 153-34.0-20.523-98" заменить словами "согласно СО 153-34.20.523(3)-2003".

В остальной части оспариваемые положения договора, урегулированные решением Арбитражного суда Ивановской области от 20.07.2017 по делу А17-3470/2016, оставить без изменения.

Взыскать с публичного акционерного общества "Т Плюс" в пользу акционерного общества "Ивгортеплоэнерго" 1 500 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Ивановской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

И.Ю. Барьяхтар

Судьи

Т.М. Поляшова Т.В. Чернигина