Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2017 г. N 19АП-8454/17

г. Воронеж

26 декабря 2017 г.

Дело N А64-3820/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Колянчиковой Л.А.,
судей	Маховой Е.В.,
	Сурненкова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Семеновым А.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Трофимова Александра Ивановича: Каравичев А.А., представитель по доверенности б/н от 18.12.2017;

от акционерного общества "Тамбовская областная сбытовая компания": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от акционерного общества "ТКС "Электрические сети": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Трофимова Александра Ивановича на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 06.10.2017 г. по делу N А64-3820/2017 (судья Зотова С.О.), по исковому заявлению акционерного общества "Тамбовская областная сбытовая компания" (ИНН 6829017247, ОГРН 1056882378464) к индивидуальному предпринимателю Трофимову Александру Ивановичу (ИНН 683301886353, ОГРНИП 305682901200931), третье лицо: АО "ТКС Электрические сети" (ИНН 6829105020) о взыскании 6 070 370,45 руб.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Тамбовская областная сбытовая компания" (далее - АО "ТОСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Трофимову Александру Ивановичу (далее - ИП Трофимов А.И., ответчик) о взыскании задолженности по акту безучетного потребления электрической энергии N 96/17 от 14.04.2017 в сумме 6 070 370,45 руб.

Определением от 30.05.2017 исковое заявление АО "ТОСК" принято к производству суда, возбуждено производство по делу N А64-3820/2017.

В соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "ТКС Электрические сети".

В ходе рассмотрения дела истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования (заявление от 21.07.2017 б/н), согласно уточнению просит взыскать с ответчика сумму безучетного потребления электрической энергии в размере 6 540 348,05 руб.

Уточнение исковых требований было рассмотрено и принято судом.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 06.10.2017 г. по делу N А64-3820/2017 исковые требования удовлетворены в части взыскания с ИП Трофимова А.И. в пользу АО "ТОСК" задолженность в размере 4965074,76 рублей, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 42 286 рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Трофимов А.И. обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что акт о безучтенном потреблении электрической энергии составлен в отсутствии ответчика, в акте не указана дата предыдущей проверки прибора учета, способ вмешательства в работу прибора. Фактически ответчиком акт подписан в другое время и в другом месте.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции 20.12.2017 г. истц и третье лицо не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. Учитывая наличие в материалах дела доказательств извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ.

В ходе судебного заседания суд приобщил к материалам дела, поступивший по почте через канцелярию суда от истца отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель ИП Трофимов А.И. поддержал доводы апелляционной жалобы.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, заслушав представителя ИП Трофимов А.И., судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, 01.11.2006 между ОАО "ТОСК" (гарантирующий поставщик) и ИП Трофимовым А.И. (потребитель) был заключен договор энергоснабжения N 801 (далее - договор), по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу потребителю электрической энергии, качество которой соответствует требованиям технических регламентов, а до принятия соответствующих регламентов - обязательным требованиям государственных стандартов, на условиях, предусмотренных настоящим договором, а также в интересах потребителя оформить отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, путем заключения соответствующих договоров, а потребитель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (п. 1.2. договора).

В соответствии с п. 3.1.8. договора потребитель обязан обеспечивать за свой счет замену и поверку расчетных приборов учета электрической энергии, находящихся на балансе потребителя, в установленные для данных приборов учета сроки, или при их повреждении; самостоятельно обеспечивать их сохранность и эксплуатацию.

Сохранность прибора учета определяется отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждения его внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (идентификационного номера).

По условиям договора энергоснабжения N 801 от 01.11.2006 точкой поставки является оптовая база, расположенная по адресу: г. Тамбов, ул. Ипподромная, д. 14 Д.

Дополнительным соглашением от 24.10.2012 к договору энергоснабжения N 801 от 01.11.2006 стороны согласовали величину максимальной мощности энергопринимающих устройств, равную 300 кВт.

14.04.2017 при проведении проверки работы прибора учета Меркурий 230 ART-03 PQCSIGDN, заводской номер 15656388-13г., принадлежащего ИП Трофимову А.И., представителями сетевой организации АО "ТКС "Электрические сети" выявлено неучтенное потребление электрической энергии в точке поставки "оптовая база" по адресу: г. Тамбов, ул. Ипподромная, 14 д, о чем составлен акт N 96/17 от 14.04.2017, подписанный Трофимовым А.И. В рамках проведения сотрудниками ОП N 2 УМВД России по г. Тамбову проверки (КУСП N 56464) по заявлению исполнительного директора АО "ТСК "Электрические сети" Демина Ю.Н. по факту нарушений в работе прибора учета в точке поставки "оптовая база", расположенной по адресу: г. Тамбов, ул. Ипподромная, 14 Д, был изъят прибор учет Меркурий 230 ART-03 PQCSIGDN, заводской номер 15656388-13г. и направлен на экспертизу в ООО "НПК "Инкотекс".

Согласно акту N 96/17 от 14.04.2017 при проведении проверки выявлено следующее нарушение: нарушена пломба на крышке зажимов электрического счетчика, нарушены гос. пломбы на корпусе прибора учета. При вскрытии корпуса прибора учета обнаружены конструктивные изменения, позволяющие с помощью пульта дистанционного управления отключать счетный механизм данного прибора учета.

На основании составленного акта N 96/17 от 14.04.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии сетевой организацией произведен расчет объема и стоимости безучетно потребленной электрической энергии в размере 1 056 658 кВт*ч. на сумму 6 070 370,45 руб.

Для оплаты электроэнергии по акту безучетного потребления электрической энергии N 96/17 от 14.04.2017 ИП Трофимову А.И. был выставлен счет N Т0000356 от 18.04.2017, оплату по которому ответчик не произвел.

19.04.2017 истец направил в адрес ответчика претензионное письмо N 006/972 с требованием оплатить задолженность в сумме 6 070 370,45 руб. в срок не позднее 01.05.2017.

Указанная претензия была оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения. Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в части. Судебная коллегия считает данный вывод суда соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела. При этом суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Согласно п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав. Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с рассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним.

По статье 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Обязательства сторон возникли из договора энергоснабжения N 801 от 01.11.2006 и регулируются нормами параграфа 6 главы 30 ГК РФ.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке в спорный период регулировались Федеральным законом от 26.03.2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года N 442 (далее - Основные положения N 442), "Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года N 861 (далее - Правила N 861).

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за потребленную энергию при нарушении работы приборов учета, в том числе в случае выявления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии, регулировался в период выявления факта безучетного потребления Основными положениями N 442.

Согласно пункту 136 Положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

В силу п. 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Согласно п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила технической эксплуатации N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов, а также надежность работы, безопасность эксплуатации электроустановок и учет электрической энергии.

По пункту 145 Положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

В силу п. 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований указанных Положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя.

Сведения, которые должны содержаться в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, предусмотрены пунктом 193 Основных положений N 442.

В соответствии с п. 3.5 Правил учета электрической энергии, утвержденных 19.09.1996 Минтопэнерго РФ и 26.09.1996 Минстроем РФ, средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей N 6 предусмотрено, что потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного средства измерения, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В соответствии с правилами статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

В силу положений пункта 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Факт нарушения в работе прибора учета Меркурий 230 ART-03 PQCSIGDN, заводской номер 15656388-13г. был установлен сетевой организацией (АО "ТКС "Электрические сети") при проведении проверки 14.04.2017, о чем составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 96/17. Данный акт подписан Трофимовым А.И.

В результате проверки прибора учета выявлено следующее нарушение: нарушена пломба на крышке зажимов электрического счетчика, нарушены гос. пломбы на корпусе прибора учета. При вскрытии корпуса прибора учета обнаружены конструктивные изменения, позволяющие с помощью пульта дистанционного управления отключать счетный механизм данного прибора учета.

Допущенное ответчиком нарушение квалифицировано как нарушающее достоверность показаний прибора учета и ведущее к недоучету электроэнергии.

В соответствии с пунктом 2 Положений N 442 безучетным является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии.

Действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии.

Состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Согласно п. 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Судом установлено, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 96/17 от 14.04.2017 содержат все необходимые сведения, предусмотренные п. 193 Основных положений N 442.

В рамках проведения сотрудниками ОП N 2 УМВД России по г. Тамбову проверки (КУСП N 56464) по заявлению исполнительного директора АО "ТСК "Электрические сети" Демина Ю.Н. по факту нарушений в работе прибора учета в точке поставки "оптовая база", расположенной по адресу: г. Тамбов, ул. Ипподромная, 14 Д, был изъят прибор учет Меркурий 230 ART-03 PQCSIGDN, заводской номер 15656388-13г. и направлен на экспертизу в ООО "НПК "Инкотекс".

По результатам технического исследования счетчика электрической энергии Меркурий 230 ART-03 PQCSIGDN, заводской номер 15656388-13г., составлен акт технического исследования изделия от 17.05.2017, из которого следует, что при визуальном осмотре электросчетчика обнаружено следующее:

- отсутствуют пломбы государственного поверителя,

- счетчик опломбирован пломбой АО "ТКС "Электрические сети" N 00001929 и контрольной наклейкой ОАО "ТКС" N 00015091,

- повреждение голографической наклейки,

- сквозь крышку счетчика отчетливо просматриваются провода, не предусмотренные конструктивной документацией завода-изготовителя,

- термические повреждение крышки счетчика на стыке с корпусом, рядом с местом расположения электронной пломбы.

По результатам технической диагностики электронного узла обнаружено вмешательство в конструкцию электронного модуля:

- установлено неизвестное электронное устройство, подключенное к фазе "С", нулевой шине и выводам токовых трансформаторов фаз "А", "В" и "С", управляемое дистанционно по радиоканалу,

- кнопка фиксации даты/времени несанкционного вскрытия (электронная пломба) зафиксирована в положении "крышка закрыта" с помощью припоя.

Причиной повреждения прибора учета согласно указанного акта явилось вмешательство в работу учета электроэнергии счетчиком путем изменения его конструкции с целью искажения фактических значений потребляемой электроэнергии.

Согласно заключению комиссии пломбы, расположенные на счетчике, имеют следы механического воздействия; имеются вышеизложенные конструктивные изменения в приборе учета; при активации установленного устройства недоучет потребляемой электроэнергии может варьироваться от 20% до 90%.

Таким образом, комиссия специалистов пришла к заключению о наличии следов вмешательства в конструкцию счетчика.

При этом довод ответчика о том, что сотрудниками сетевой организации он не был уведомлен о наличии конструктивных изменений в приборе учета не принимается судом, как противоречащий материалам и обстоятельствам настоящего дела, установленным судом, польку спорный акт о безучетном потреблении электрической энергии N 96/17 от 14.04.2017 содержит сведения о наличии конструктивных изменений в приборе учета, данный акт составлен при участии самого потребителя и подписан им, каких-либо возражений и замечаний со стороны Трофимова А.И. по существу изложенных в нем сведений указанный акт не содержит.

Суд полагает необходимым отметить также и то обстоятельство, что после замены прибора учета, установленного у потребителя в точке поставки "оптовая база" по адресу: г. Тамбов, ул. Ипподромная, 14 Д, произошло резкое увеличение среднемесячного потребления электрической энергии, о чем свидетельствуют представленные истцом сведения об объемах потребления электрической энергии в отношении спорной точки поставки за период с сентября 2016 по август 2017.

Исследовав и оценив материалы дела по правилам ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что ответчик допустил безучетное потребление электрической энергии, что подтверждается актом о неучтенном потреблении электрической энергии N 96/17 от 14.04.2017, который соответствует требованиям Основных положений N 442, являющимся основанием для расчета объема и стоимости безучетного потребления.

Доказательств, опровергающих зафиксированные в акте нарушения, ответчиком не представлено (статья 65 АПК РФ).

В силу п. 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к названному документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац 3 пункта 195 Основных положений N 442).

Стоимость безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абз. 4 п. 195 Основных положений N 442).

В связи с выявленным фактом безучетного потребления электроэнергии, АО "ТКС "Электрические сети" произведен расчет объема безучетного потребления за период с ноября 2016 по апрель 2017 года (3936 ч.) в размере 1 056 658 кВт.ч.

В обоснование даты начала начисления объема безучетного потребления электрической энергии (01.11.2016) третье лицо указывает на то обстоятельство, что указанная дата является датой предыдущей проверки прибора учета, в подтверждение чего в материалы дела представлен план-график проверок расчетных приборов учета на ноябрь 2016, согласно которому проверка прибора учета, принадлежащего Трофимову А.И. и расположенного по адресу: г. Тамбов, ул. Ипподромная, 14 Д, запланирована на 01.11.2016. Запланированная проверка в отношении спорной точки поставки 01.11.2016 не проводилась, вместе с тем, сетевая организация полагает, что именно указанную дату следует расценивать как дату предыдущей проверки прибора учета.

Из материалов дела следует, что предыдущая проверка спорного прибора учета была осуществлена 11.12.2013, о чем свидетельствует акт N 6458/13 от 11.12.2013 проверки технического состояния прибора учета электрической энергии, составленный представителями филиала ОАО "ТКС" "ТЭСС".

Сведений об иных датах проведения проверки в материалах не имеется.

Согласно абзацу 2 пункта 172 Положений N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Таким образом, при установлении факта безучетного потребления, общий период взыскания определяется с даты, не позднее которой проверка приборов учета ответчика должна была быть проведена, до даты обнаружения безучетного потребления электроэнергии.

Основными положениями N 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (пункт 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (пункт 195).

Эта фикция необходима для соблюдения оптимального баланса интересов сторон договора энергоснабжения, так как, с одной стороны потребитель в подобном случае является нарушителем приборного учета электрической энергии и презюмируется потребившим энергию в обход прибора в максимально возможном исходя из характера подключения объеме, с другой стороны, продолжительность потребления должна определяться с учетом такого поведения сетевой организации, которое соответствует стандарту поведения разумного и осмотрительного коммерсанта, предполагающему своевременное осуществление гражданских прав, предоставленных сетевой организации для выявления безучетного потребления энергии путем пунктуального проведения проверок.

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Подобные последствия должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке статьи 403 ГК РФ.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела это означает, что нарушение установленной пунктом 172 Основных положений N 442 периодичности, с учетом установленной даты проведения последней проверки приборов учета ответчика 11.12.2013, влечет применение правила о фикции следующей проверки, которая должна была состояться не позднее, соответственно, 11.12.2014, 11.12.2015, 11.12.2016. Соответствующая дата определяется как день истечения одного или нескольких максимально возможных временных интервалов между двумя проверками, прошедших со дня фактического проведения последней проверки прибора учета.

Другими словами, при расчете стоимости безучетно потребленной энергии следует исходить из проведения предыдущей контрольной проверки прибора учета 11.12.2016, как если бы она состоялась.

Данный подход согласуется с правовой позицией, содержащейся в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.04.2014 N ВАС-507/14.

Сведений о том, что потребитель каким-либо образом препятствовал регулярному проведению сетевой компаний проверок, в материалах дела не содержится и участники процесса на данное обстоятельство не ссылаются.

Оценивая представленный третьим лицом АО "ТКС "Электрические сети" план-график проведения проверок на 2016 год, согласно которому проверка потребителя ИП Трофимова А.И. запланирована на 01.11.2016, суд полагает его недопустимым доказательством.

Как было указано выше, учитывая дату предыдущей проверки 11.12.2013 и предельно возможный интервал между проверками равный 1 году, в 2016 году проверка должна была быть проведена сетевой компанией не позднее 11.12.2016. Неосуществление запланированной сетевой компанией на 01.11.2016 проверки потребителя является риском сетевой компании и не должно влечь негативных последствий для потребителя в виде увеличения периода безучетного потребления.

Кроме того, абз. 3 п. 195 Основных положений N 442 для случаев непроведения сетевой компанией проверки в запланированные сроки императивно предусматривает в качестве начальной даты расчета объема безучетного потребления электроэнергии дату, не позднее которой такая проверка должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом (Основными положениями N 442, в частности - п. 172), а не в соответствии с нереализованным Планом проверок сетевой компании.

Таким образом, в случае не проведения сетевой компанией запланированной проверки, дата, содержащаяся в Плане проверок, не может считаться начальной датой расчета объема безучетного потребления электроэнергии, поскольку это противоречит действующим во взаимосвязи положениям п. 172 и абз. 3 п. 195 Основных положений N 442.

Исходя из вышеизложенного, предусмотренный п. 172 Основных положений N 442 срок (1 год) должен исчисляться со дня, не позднее которого проверка должна быть проведена. Поскольку последняя проверка прибора учета проводилась 11.12.2013 и не проводилась в декабре 2014, 2015, 2016 г.г., начальной датой, с которой по смыслу п. 195 Основных положений N 442 исчисляется период безучетного потребления электрической энергии (мощности), является 11.12.2016.

Истцом период безучетного потребления электроэнергии определен с 01.11.2016, т.е. с даты планируемой проверки прибора учета без учета даты предыдущей проверки, по дату выявления факта безучетного потребления электроэнергии.

Поскольку указанный расчет выполнен без учета даты предыдущей проверки, суд признает его неверным.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу, что начисление безучетного потребления электроэнергии подлежит за период с 11.12.2016 (дата, не позднее которой проверка должна быть проведена) по 14.04.2017 включительно (дата выявления факта безучетного потребления), поскольку в соответствии с абз. 3 п. 195 Правил N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Данный вывод соответствует правовой позиции выраженной в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 22.02.2017 N Ф06-17295/2016 по делу N А12-61489/2015.

На основании пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 в случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Основных положений N 442, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, применяется расчетный способ определения объема потребления электрической энергии (мощности): по формуле: W = Pмакс * Т,

где W - объем потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки,

Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки;

T - количество часов в расчетном периоде, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8 760 часов.

Проверяя правильность расчета по определению объема безучетного потребления ответчиком электрической энергии, суд отмечает, что сетевая организация правомерно исходила из максимальной (разрешенной) мощности, установленной в договоре энергоснабжения N 801 от 01.11.2016 (в редакции дополнительного соглашения от 24.10.2012), равной 300 кВт., с учетом п. 6.12. договора энергоснабжения N 801 от 01.11.2006, согласно которому при нарушении учета по вине потребителя или при самовольном присоединении потребителем мощности, минуя прибор учета, расчет за израсходованную электроэнергию производится по установленной мощности токоприемников из расчета ее использования в течение 24 часов в сутки за весь период допущенного нарушения со дня последней замены расчетных приборов учета или проверки схемы их включения, но не более, чем за три года.

Величина максимальной мощности энергопринимающих устройств в отношении спорной точки поставки (300 кВт.) сторонами не оспаривается и подтверждается также соглашением от 11.10.2012 о величине максимальной мощности, заключенным между ОАО "ТКС" и ИП Трофимовым А.И.

Судом самостоятельно произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с 11.12.2016 по 14.04.2017, что соответствует 125 дням или 3 000 часам, объем безучетного потребления за этот период, за вычетом оплаченных потребителем объемов (97843 кВт*ч), составляет 802157 кВт*ч ((3000 часов * 300 кВт.) - 97843 кВт*ч) на сумму 4 965 074,76 руб., из расчета 802157 кВт*ч * 5,24547 руб. * 18%.

Ответчик при рассмотрении дела не представил доказательства, опровергающие безучетное потребление электроэнергии в ином объеме и размере. Доказательств оплаты поставленной электроэнергии, объем которой определен на основании акта неучтенном потреблении электроэнергии N 96/17 от 14.04.2017, суду не представлено.

В связи с вышеизложенным, суд области правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании стоимости безучетно потребленной электроэнергии частично, на сумму 4 965 074,76 руб. за период с 11.12.2016 по 14.04.2017. В остальной части исковые требования заявлены необоснованно и удовлетворению не подлежат.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии с ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений, а обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Исходя из ч.ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства, учитывая изложенные нормы права, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении заявленных истцом требований.

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются, как неподтвержденные материалами дела, противоречащие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права, а также, поскольку они были известны суду первой инстанции, исследовались и им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм материального права и процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, не допущено.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции законным и обоснованным, оснований для отмены либо изменения судебного акта не имеется.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в сумме 3 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на её заявителя, 1500 руб. подлежат с него взысканию в доход федерального бюджета, поскольку при подаче апелляционной жалобы заявителю была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины на сумму 1500 руб.

Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 06.10.2017 г. по делу N А64-3820/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Трофимова Александра Ивановича - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Трофимова Александра Ивановича (ИНН 683301886353, ОГРНИП 305682901200931) в доход федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Л.А. Колянчикова

Судьи

Е.В. Маховая А.А. Сурненков