Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2017 г. N 10АП-17146/17

г. Москва

26 декабря 2017 г.

Дело N А41-39502/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Миришова Э.С., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Душкиной Ю.Д.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу автономного учреждения "Красногорский спортивно-оздоровительный центр" на решение Арбитражного суда Московской области от 26.09.17, принятое судьей Новиковой Е.М. по делу N А41-39502/17 по исковому заявлению ООО "БС-Строй" к автономному учреждению "Красногорский спортивно-оздоровительный центр" о взыскании денежных средств,

при участии в заседании:

от истца - Шабардина Ю.В., представитель по доверенности от 17.01.2017;

от ответчика - Зверева Е.В., представитель по доверенности от 01.12.2017,

УСТАНОВИЛ:

ООО "БС-Строй" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к автономному учреждению "Красногорский спортивно-оздоровительный центр" о взыскании 4 480 734,22 руб. задолженности, 4 462 968 руб. обеспечительного платежа, 316 638,56 руб. неустойки, 290 597,18 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.02.2017 по 19.09.2017, 76 108 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

С учетом частичного возврата обеспечительного платежа в ходе рассмотрения дела истец просил взыскать указанную сумму в размере 473 144,34 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 26.09.2017 производство по делу в части взыскания задолженности в размере 4 480 734,22 руб. прекращено в связи с отказом от иска в указанной части; суд взыскал 473 144,34 руб. обеспечительного платежа, 316 638,56 руб. неустойки, 290 597,18 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 76 108 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе автономного учреждения "Красногорский спортивно-оздоровительный центр", в которой заявитель просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения электронного аукциона, протокол подведения итогов электронного аукциона N 0848300047216000451-3 от 30.08.16 Автономное учреждение "Красногорский спортивно-оздоровительный центр" (заказчик) и ООО "БС-Строй" (подрядчик) 23.09.16 заключили муниципальный контракт N 0848300047216000451-0554569-01, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции спортивных площадок, в соответствии с техническим заданием, локальными сметами (приложения NN 1, 3 к контракту), а заказчик - принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Отношения сторон регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект или выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исходя из системного толкования норм Федерального закона от 05.04.13 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" следует, что условия о сроках выполнения работ и порядке их оплаты относятся к существенным условиям контракта и изменение сторонами таких условий прямо противоречит установленным законом принципам и нормам, а также существу законодательного регулирования, направленного на надлежащее исполнение обязательств и предотвращение злоупотреблений в сфере закупок.

Согласно пункту 3.1. муниципального контракта срок исполнения работ установлен в течение 45 календарных дней с момента подписания обеими сторонами муниципального контракта, а именно с 23.09.2016 до 07.11.2016.

В соответствии с пунктом 4.1 муниципального контракта после завершения выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом, подрядчик предоставляет Заказчику отчетную документацию (копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации (при наличии в соответствии с законодательством данных требований к указанным товару, работе или услуге), счет, накладную, счет-фактуру и акт сдачи-приемки услуг, подписанный исполнителем в двух экземплярах.

Истец выполнил свои обязательства по договору на сумму 4 480 734,22 руб., что подтверждается подписанными ответчиком актами о приемке выполненных работ по форме (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме (КС-3) от 18.11.2016.

Однако заказчик в нарушение условий договора принятую работу в установленные договором сроки не оплатил.

Согласно пункту 6.2. контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства по оплате цены контракта подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате цены контракта. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России от неоплаченной части цены контракта.

Согласно расчету истца размер неустойки составляет 316 638,56 руб. за период с 12.01.2017 по 22.08.2017. Расчет судом проверен и признан правильным.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, основанием для снижения размера неустойки является соответствующее заявление ответчика, обеспеченное доказательствами явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ответчик такие доказательства суду не представил (статья 65 АПК РФ), соответственно основания для применения статьи 333 ГК РФ у суда отсутствуют.

Таким образом, требование о взыскании неустойки в размере 316 638,56 руб. правомерно удовлетворено.

Также истцом заявлено требование о взыскании 4 462 968 руб. обеспечительного платежа. Вместе с тем, как пояснил истец, на дату рассмотрения спора задолженность ответчика по возврату обеспечительного платежа составляет 473 144,34 руб., поскольку обеспечительный платеж в сумме 3 989 823,66 руб. частично возвращен 08.09.2017.

В соответствии с пунктом 8.5. контракта обеспечительный платеж возвращается в течение 28 банковских дней со дня получения заказчиком соответствующего письменного требования.

Соответствующее требование было получено ответчиком 28.12.2016.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Согласно пункту 1 статьи 1107 ГК РФ лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Таким образом, требование истца о взыскании обеспечительного платежа правомерно удовлетворено в размере 473 144,34 руб.

Доводы ответчика об удержании указанной суммы в качестве штрафных санкций не нашли своего документального подтверждения.

Кроме того, оснований для списания неустойки, вопреки доводам ответчика, не имеется, поскольку по смыслу Порядка списания задолженности, утверждённого приказом Министерства финансов Российской Федерации N 44н от 12.04.2016, и действовавшего в спорный период, списание начисленной обществу неустойки могло быть произведено лишь при документальном подтверждении последним предъявленной суммы неустойки и отсутствия между сторонами спора о размере неустойки.

В силу части 6.1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Во исполнение данной нормы закона Правительством Российской Федерации принято постановление N 190 от 14.03.2016 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)", которым установлено, что заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае, если исполнение обязательств (за исключением гарантийных обязательств) завершено поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в полном объеме в 2015 или 2016 году в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящего Порядка.

К категории исключений, предусмотренных пунктом 2 постановления N 190, рассматриваемый спор не относится.

Пунктом 3 Постановления N 190 предусмотрено, что списание задолженности осуществляется на основании учетных данных заказчика, имеющих документальное подтверждение. Заказчик в целях списания задолженности обеспечивает сверку с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) неуплаченной задолженности.

В случае если поставщик (подрядчик, исполнитель) не подтвердил наличие задолженности, принятие решения о ее списании не допускается (пункт 5 постановления N 190).

Таким образом, по смыслу вышеуказанных норм списание ответчиком начисленной обществу неустойки могло быть произведено лишь при документальном подтверждении последним предъявленной суммы неустойки, а также при наличии акта сверки, подписанного сторонами муниципального контракта.

Следовательно, ответчик в порядке статьи 65 АПК РФ должен был представить суду доказательства признания и подтверждения неустойки. Однако таких доказательств суду не представлено.

Вместе с тем, у ответчика не утрачено право на взыскание штрафных санкций в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 Кодекса) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Истец заявил требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 290 597,18 руб. за период с 14.02.2017 по 19.09.2017.

Расчет проверен и признан верным.

Таким образом, требование о взыскании 290 597,18 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно удовлетворено.

Истцом также было заявлено требование о взыскании 76 108 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Как следует из материалов дела, в подтверждение понесенных расходов обществом представлены договор оказания юридических услуг от 18.01.2017 N АП-17/02 и платежное поручение от 20.01.2017 N 4 на сумму 76 108 руб.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно пунктам 1, 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 121 от 05.12.2007 требование о возмещении судебных расходов подлежит удовлетворению с учетом оценки их разумных пределов. Лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Согласно определениям Конституционного Суда Российской Федерации N 454-О от 21.12.2004 и N 355-О от 20.10.2005 статья 110 АПК РФ предоставляет арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя. Реализация названного права судом возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Согласно пункту 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Определение разумности пределов судебных издержек на возмещение расходов по оплате услуг представителя является оценочной категорией и конкретизируется с учетом правовой оценки фактических обстоятельств рассмотрения дела.

Взыскание расходов на оплату услуг представителя, понесенных лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является элементом судебного усмотрения и, направлено на пресечение злоупотреблений правом и на недопущение взыскания несоразмерных нарушенному праву сумм.

Согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1, разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

Учитывая частичное удовлетворение заявленных требований, представленные доказательства, подтверждающие расходы на оплату услуг представителя, исходя из реальности оказанной юридической помощи, с учетом объема письменных документов, составленных и подготовленных представителем, оценив сложность рассматриваемого дела, его продолжительность, качество выполненной представителем работы по оказанию услуг, принимая во внимание принцип разумности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требования о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в заявленном размере - о взыскании 76 108 руб.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

В апелляционной жалобе заявитель утверждает, что основания для оплаты выполненных работ по муниципальному контракту и возврату обеспечительного платежа не наступили, поскольку в предоставленных ООО "БС-Строй" отчетных документах указана дата отчетного периода не в соответствии с актом осмотра выполненных работ от 07.12.2016.

Между тем, в соответствии с пунктом 4.1 контракта после завершения выполнения работ, предусмотренных контрактом, подрядчик представляет заказчику отчетную документацию, подписанную исполнителем в 2-х экземплярах. После получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.1 контракта, заказчик назначает экспертизу результатов, в части их соответствия условиям контракта. Срок проведения экспертизы составляет не более 30 дней (пункт 4.2 контракта). После оформления заключения по итогам экспертизы, заказчик рассматривает результаты, осуществляет приемку выполненных работ и направляет подрядчику, подписанный 1 (один) экземпляр акта сдачи-приемки работ (пункт 4.2.2 контракта).

Во исполнение условий контракта подрядчик направил в адрес заказчика подписанные акты выполненных работ, счет на оплату N 1/18.11 от 18.11.2016 и счет-фактуру N 0000000005 от 18.11.2016 в двух экземплярах, что подтверждается письмом исх. N 49 от 18.11.2016. Заказчик, рассмотрев результаты работ в течение срока, предусмотренного пунктом 4.2 контракта, осуществил приемку выполненных работ, подписал 13.12.2016 предоставленную подрядчиком документацию, в том числе, акты сдачи-приемки работ и направил один подписанный экземпляр акта сдачи-приемки подрядчику (л.д. 75-111).

Следовательно, сторонами был соблюден предусмотренный контрактом порядок сдачи-приемки выполненных работ.

Доводы заявителя о том, что подтверждение исполнения обязательства по контракту (акты КС-2, КС-3 и счет-фактура от 07.12.2016) поступили только 12 08 2017 не обоснованы. Как следует из материалов дела ответчиком не оспаривались доказательства выполненных работ, предоставленные истцом в суд первой инстанции, в том числе актов, предоставленных 18.11.2016 а также факт принятия работ и подписи отчетной документации уполномоченными представителями сторон, в том числе, подпись генерального директора АУ "Красногорский спортивно-оздоровительный центр".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что акты, аналогичные актам от 18.11.2016, направлялись повторно 12.08.2017 по просьбе ответчика, для бухгалтерской отчетности.

При этом содержание указанных актов полностью соответствовало ранее наплавленным, исправления заказчиком в них не вносились.

Доводы ответчика о необходимости приведения отчетных форм подписанных ранее пактов и счетов-фактур в соответствии с датой акта осмотра выполненных работ от 07.12.2016 не соответствуют требованиям раздела 4 контракта, устанавливающим порядок сдачи-приемки выполненных работ и не могут являются законными основаниями для удержания оплаты выполненных работ и подлежащего возврату обеспечительного платежа во исполнение контракта.

В силу пункта 2.4 контракта все виды расчетов по контракту производятся в акцептном порядке, не позднее 30 календарных дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ, на основании предъявленной подрядчиком заказчику документации.

Таким образом, 12.01.2017 истек срок для оплаты работ, исчисляемый со дня подписания актов сдачи-приемки работ заказчиком 13.12.2016. Заказчик в нарушение условий контракта принятую работу в установленные контрактом сроки не оплатил.

Также в соответствии с пунктом 8.5 контракта обеспечение исполнения контракта в сумме 4 462 968 руб. возвращается подрядчику в течение 28 банковских дней со дня получения заказчиком соответствующего требования подрядчика, срок возврата обеспечительного платежа истек 13.02.2017, исходя из направленного требования, полученного заказчиком 28.12.2016 (л.д.117).

Однако оплата за выполненные работы поступила на расчетный счет истца 22.08.17 (л.д. 85). Обеспечительный платеж частично возвращен 08.09.2017 (л.д. 107).

Согласно положениям статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доводы заявителя жалобы о том, что формирование бюджета городского округа Красногорск на 2017 год происходило в конце 2016 года и расходы на оплату работ ООО "БС-Строй" не были запланированы на 2017 год, так как срок исполнения работ по Муниципальному контракту - 07.11.16, оплата должна была быть проведена до 25.12.16, необоснованны. Отсутствие у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота.

Поэтому недофинансирование учреждения со стороны собственника его имущества само по себе не может служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения, и, следовательно, основанием для освобождения его от ответственности.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца о взыскании неустойки в размере 316 638,56 руб. в соответствии с пунктом 6.2 контракта, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 290 597,18 руб. в соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании предоставленного расчета (л.д. 104-106).

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что у ответчика возникло право требования удержания денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта в связи с нарушением ООО "БС-Строй" своих обязательств по контракту (согласно пункту 8.1 контракта). На лицевой счет истца 08.09 2017 перечислены денежные средства в размере 3 989823,66 руб. Указанная сумма перечисления состоит из денежных средств в размере 4 462 968 руб., внесенных истцом в качестве обеспечения исполнения контракта на банковский счет ответчика, за вычетом пени за нарушение сроков исполнения контракта в размере 137 905,51 руб. и фиксированного штрафа в размере 335 250,83 руб. за ненадлежащее исполнение обязательств (в соответствии с пунктом 6.3 контракта).

Однако, как пояснил истец, удержание неустойки и штрафа является неправомерным, поскольку работы были приостановлены по причине неподготовленных для проведения работ площадок заказчиком, письмо исх.N 39 от 24.10.2016 (л.д. 72-73), а также с 17.10.2016 возникли неблагоприятные погодные условия для производства работ по контракту. В период с 17.10.2016 до 07.12.2016 средняя температура воздуха установилась ниже 5 градусов С, осадки в виде дождя и снега, гололедица, снежный покров, о чем свидетельствует справка АНО "Гидрометеорологического Бюро Москвы и Московской области" N ОППЮ1-17 от 25.01.2017 (л.д. 64-66). Подрядчик своевременно уведомлял заказчика о невозможности выполнять работы в той части, в которой выполнение работ было невозможно вследствие неблагоприятных погодных условий и повлекло бы нарушения требований контракта и технического задания. Поскольку заказчик не предоставлял указаний по выполнению данной части работ по контракту с учетом сложившихся обстоятельств, подрядчик, руководствуясь разделом 7 контракта, 18.11.2016 направил письма исх. NN 46, 48, 49 (л.д. 67-71) с просьбой принять результат фактически выполненных работ и подписать акты приемки выполненных работ (письмо исх. N 46 от 18.11.16, письмо исх. N 48 от 18.11.16).

Кроме того, удержание неустойки и штрафа произведено с нарушением порядка списания начисленных сумм неустоек в 2016 году с учетом требований постановления Правительства Российской Федерации N 190 от 14.03.2016 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)", приказа Минфина России от 12.04.2016 N 44н "О Порядке осуществления заказчиком в 2016 году списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (вместе с "Порядком списания заказчиком в 2016 году начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) по контрактам, заключенным в целях обеспечения федеральных нужд") заказчик в целях списания задолженности обеспечивает сверку с подрядчиком неуплаченной задолженности. В соответствии с пунктом 5 указанного приказа в случае если поставщик (подрядчик, исполнитель) не подтвердил наличие задолженности, принятие решения о ее списании не допускается. Удержание штрафа и неустойки без соблюдения установленного порядка является злоупотреблением правом заказчиком. Указанный порядок списания начисленных сумм неустоек направлен на установление действительного размера задолженности и урегулирование споров между сторонами.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик представил в апелляционный суд дополнительные доказательства (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2).

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 названной статьи).

Пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" также установлено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно статьям 8, 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В силу пункту 3 статьи 41 АПК РФ непринятие стороной мер к надлежащей реализации своих процессуальных прав и обязанностей относит на эту сторону все негативные риски, связанные с ненадлежащей защитой собственных прав и законных интересов.

На основании изложенного, руководствуясь требованиями статьи 9 АПК РФ и пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истец не обосновал невозможность представления доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, что исключает возможность приобщения к материалам дела дополнительных доказательств на стадии апелляционного производства.

Иные доводы ответчика подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерности возражений ответчика, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, данные доводы сделаны при не правильном и не верном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности возражений ответчика.

В части взыскания сумм основного долга в размере 4 480 734,22 руб. производство по делу правомерно прекращено судом первой инстанции в связи с отказом истца от иска в указанной части.

В указанной части решения суда ответчиком фактически не обжалуется.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 26.09.2017 года по делу N А41-39502/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Э.С. Миришов Н.С. Юдина